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AC3091-2022 (2022-00385-00)
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
AC3091-2022
Radicación n.° 11001-02-03-000-2022-00385-00
Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022).
Se decide la solicitud de inscripción de la demanda formulada por Salvador Maestro SL dentro del trámite de reconocimiento del laudo arbitral internacional proferido el «29 de junio de 2021» por el Comité Jurisdiccional de la Real Federación Española de Fútbol, donde fue convocado Marco Jhonnier Pérez Murillo.
1. La convocante solicitó esa cautela sobre tres inmuebles que, señala, son propiedad de Marco Jhonnier Pérez Murillo, están ubicados en Medellín y se identifican así: (I) «…ubicado en la Carrera 77 # 60 – 70, interior 1211, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 01N-5426471»; (II) «…ubicado en la Carrera 77 # 60 – 70, interior 99153, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 01N-5425416» y; (III) «…ubicado en la Carrera 77 # 60 – 70, interior 02126, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 01N-54254780» (folios 1 y 2 del archivo digital “0004Documento_Radicacion.pdf”).
2. La demandante aportó copia de los certificados de tradición y libertad de dos de los predios referidos («01N-5425416» y «01N-54254780»), donde aparece como como último adquiriente y propietario el convocado Marco Jhonnier Pérez Murillo (folios 18 y 25 del archivo digital “0004Documento_Radicacion.pdf”).
3. También ofreció prestar caución «…con el fin de garantizar los perjuicios que se pudiesen ocasionar con el decreto y práctica de las medidas solicitadas» (folio 2 del archivo digital “0004Documento_Radicacion.pdf”).
4. El 18 de marzo del año en curso fue admitida la petición de reconocimiento del laudo arbitral y se requirió al actor aportar el folio de matrícula 01N-5426471 y prestar caución por $39.000.000.
5. El 18 de abril de 2022 el peticionario allegó el folio de matrícula requerido y póliza de seguros afirmando que «si bien… el término de diez (10) días … ya transcurrió… la gestión de la póliza de seguros fue difícil, teniendo en cuenta que el Tomador es una sociedad extranjera, situación fáctica que en principio no permitía que tramitaran la solicitud».
CONSIDERACIONES
1. Procedencia de medidas cautelares en el reconocimiento de laudos arbitrales internacionales
1.1. Las medidas cautelares se caracterizan, según la jurisprudencia de la Sala, «por la transitoriedad y accesoriedad» porque, generalmente, «garantiza[n] los efectos de una sentencia futura ante el peligro que la tardanza del Estado en la rituación del proceso (periculum in mora), o la propia conducta del obligado… ponga en riesgo el derecho del titular del crédito por la distracción que pueda hacer el obligado o causahabientes…» (CSJ. SC3254-2021 del 4 de agosto de 2021. rad. n.° 2014-00084).
Es de la esencia de algunas providencias cautelares «mantener inmutada una situación de hecho y derecho incierta o controvertida, que se teme pueda ser alterada por distintos eventos o por hechos imputables a las partes, proveyendo a hacer imposible su modificación o por lo menos predisponiendo los medios para restablecer la situación preexistente»1, lo que justifica que responda a «la necesidad efectiva y actual de remover el temor de un daño jurídico…»2.
Las medidas cautelares suelen tener dos requisitos genéricos de viabilidad: verosimilitud del derecho (fumus boni iuris o humo de buen derecho) y peligro en la demora de la decisión final (periculum in mora).
La verosimilitud del derecho no radica en averiguar «la certeza del derecho, sino la posibilidad o probabilidad de [su] existencia…»3; tampoco exige un juicio certero e inmodificable sobre la procedencia de las pretensiones del solicitante, sino la probabilidad contingente que su reclamación, solicitud, pretensión o derecho puede salir avante. Por su parte, el peligro de la demora consiste en la necesidad de tomar una medida provisional con miras a que se mantenga el estado de cosas vigente mientras se profiere la decisión final, en aras de hacer inoperante el fallo futuro.
En algunas ocasiones, para decretar la cautela, el fallador debe examinar el cumplimiento específico de los anteriores requerimientos y de algunos adicionales. Así ocurre, por ejemplo, con las medidas cautelares innominadas en las que es menester evaluar la legitimación, interés de las partes, existencia de amenaza o vulneración de derechos, apariencia de buen derecho, necesidad, efectividad y proporcionalidad (arts. 590 lit. c del CGP, 32 de la ley 1563 de 2012 y 229 y ss. del CPACA). En otros eventos el legislador señala su procedencia abstracta dependiendo de factores como el derecho perseguido, la clase de cautela y la fase procesal en que procede; véase que la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro del demandado procede desde el inicio en los procesos donde se pretenda el pago de perjuicios derivados de alguna clase de responsabilidad civil, siempre que el solicitante preste caución (art. 590, #1, lit. 2 CGP), evento en que el fallador debe limitarse, por línea de principio, a verificar esos requisitos.
Como la función prototípica de las medidas cautelares consiste en asegurar la eficacia de la decisión final, proceden tanto en los procesos que adelantan los jueces que encarnan de manera permanente la función estatal de administrar justicia como en aquellos que surten particulares habilitados contractual y temporalmente por las partes para resolver controversias arbitrables, sin distinguir entre el carácter local o internacional del arbitraje.
1.2. En el arbitraje nacional proceden las mismas medidas cautelares consagradas en el Código General del Proceso o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dependiendo si la controversia fuera conocida por la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa. Se trata de una remisión normativa parcial a estos códigos, según el tipo de asunto, donde se combinan los requisitos especiales previstos en el estatuto arbitral y en las leyes 1564 de 2012 y 1437 de 2011, según el caso.
Además, también son procedentes medidas cautelares probatorias o -lo que es lo mismo- que permitan «recaudar elementos de prueba… relevantes y pertinentes para la controversia», las cuales pueden decretar y practicar tanto árbitros al interior de trámites arbitrales, como todo aquel que ejerza funciones jurisdiccionales en cualquier clase de procesos (art. 32 ley 1563 de 2012).
En cuanto al arbitraje internacional, las normas colombianas regulan dos tipos de medidas cautelares según quién las decrete. Las primeras son ordenadas por el panel arbitral, se ejecutan de manera directa, inmediata y sin necesidad de reconocimiento de la providencia cautelar ante esta corporación, a menos que se presente alguna de las causas taxativas que justifican su inejecución (art. 88 y 89 de la ley 1563 de 2012). Las segundas son decretadas por la autoridad judicial «con anterioridad a la iniciación del trámite arbitral o en el curso del mismo», para lo cual procederá «de conformidad con su propia ley procesal y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional», sin que la petición tuitiva equivalga a desistimiento tácito del pacto arbitral (arts. 90 y 71 ibidem).
Uno de estos principios es el pro-reconocimiento o pro-ejecución4, consagrado en la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, cuyo artículo III obliga a los Estados firmantes (dentro de los que está Colombia) reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y conceder su ejecución, siempre que se satisfagan las condiciones allí previstas.
Algo similar se predica del artículo 4º de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá), que le otorga «fuerza de sentencia judicial ejecutoriada» a los laudos foráneos, amén de que «[s]u ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros».
Para estos fines, el reconocimiento no podrá someterse a «condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que las aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales» (artículo III de la Convención de Nueva York); en otras palabras, será improcedente imponer cargas más onerosas al reconocimiento, que aquellas establecidas para el arbitraje local5, disposición que es reflejo del artículo 114 de la ley 1563 de 2012.
En consecuencia, el principio pro-ejecución o pro-reconocimiento es una herramienta jurídica que garantiza favorabilidad para la homologación y, por tanto, la eficacia de laudos arbitrales internacionales, en tanto hace preferible otorgar fuerza vinculante al laudo en el país en que se promueve el reconocimiento, aún en casos de duda, salvo que deba rechazarse con base en alguna de las causales taxativas de denegación (CSJ SC9909-2017, rad. 2014-01927-00, 12 jul. 2017).
Comoquiera que el relatado principio pro-reconocimiento o pro-ejecución procura que el laudo arbitral internacional tenga eficacia al interior de un Estado particular sin trámites y requisitos injustificados o engorrosos, de su núcleo se desprende que ante la autoridad judicial que conoce el reconocimiento también puede solicitarse la expedición de providencias cautelares orientadas a garantizar la efectividad de la decisión final, siempre que se satisfagan las exigencias correspondientes. Por supuesto, la estructura abierta del principio, al carecer de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, no desarrolla aspectos específicos como cuáles son las cautelas procedentes, sus requisitos, cargas de las partes, forma de practicarlas, modificarlas o levantarlas, entre otros, los cuales pueden ser establecidos mediante una regla jurídica que también colme ese vacío normativo parcial.
El Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (ley 1563 de 2012) se abstuvo de remitir de manera genérica al Código General del Proceso en los aspectos no regulados. Sin embargo, el artículo 1º de esta segunda obra lo hace aplicable «…a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes».
Esto quiere decir que los vacíos sobre las medidas cautelares en el marco del reconocimiento de laudos arbitrales internacionales, por tratarse de un asunto jurisdiccional que carece de regulación en la ley de arbitraje, se llenan según el precepto 12 del Código General del Proceso que consagra el principio general de analogía:
Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.
Como si lo anterior fuera insuficiente, el uso de la analogía también procede como principio general del derecho consagrado en el artículo 8º de la ley 153 de 1887:
Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
En consecuencia, las reglas aplicables a las medidas cautelares en el trámite de reconocimiento de laudos arbitrales internacionales se determinan de acuerdo con las disposiciones que regulen casos análogos, las cuales deben aplicarse e interpretarse sin pasar por alto que las normas sobre arbitraje tienen origen internacional, propenden por su aplicación uniforme, imponen la buena fe y la vigencia de los demás principios que las sustentan.
2. Procedencia de la inscripción de la demanda en el caso concreto
2.1. En razón a que el promotor del asunto de la radicación solicitó decretar la inscripción de la demanda sobre bienes del convocado, las normas análogas y, por tanto, subsumibles para resolver la petición son los artículos 590 y siguientes del Código General del Proceso que se ocupan de esa cautela, los cuales serían aplicables a una hipotética petición ante un panel arbitral nacional por disposición del canon 32 de la ley 1563 de 2012, dado que las partes involucradas son particulares.
2.1.1. Se debe tener como cumplido el requisito previsto en el precepto 590, #1, lit. b, del Código General del Proceso, consistente en que con la inscripción de la demanda se busque garantizar el pago de perjuicios derivados de responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues el laudo que pide ser reconocido condenó al convocado a pagar cincuenta mil dólares (USD$50.000) con ocasión del incumplimiento del acuerdo de voluntades celebrado por las partes.
2.1.2. También está satisfecha la exigencia atinente a que los bienes pertenezcan al demandado, pues los certificados de libertad y tradición 01N-5425416, 01N-54254780 y 01N-5426471 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín prueban el dominio en cabeza de Marco Jhonnier Pérez Murillo.
2.1.3. De forma similar está acreditada la exigencia plasmada en el numeral 2º del artículo 590 del Código General del Proceso, relacionado con prestar caución por el 20% de las pretensiones, pues al momento de resolver sobre la solicitud cautelar fue presentada póliza de seguros por valor de treinta y nueve millones de pesos colombianos (COP$39.000.000).
Si bien la póliza se aportó más allá del término judicial concedido para hacerlo, ello no impide decretar la medida cautelar. La Sala ha dicho que el tiempo suele ser un requisito general de viabilidad de los actos procesales que impone ejercerlos en la oportunidad adecuada «si no se desea soportar las consecuencias enojosas del incumplimiento», pues su transcurso «crea, modifica y extingue también los derechos procesales concretos»6, para lo cual debe repararse en el tipo de término que se trate. Si es legal, es decir, concretado por el legislador y la competencia del funcionario judicial se contrae, solamente, a verificar si se cumplió o no (art. 117 CGP), se caracteriza por ser improrrogable y no puede ser ampliado, recortado, ni adicionado por el fallador, además de perentorio, esto es, su fenecimiento ocasiona consecuencias fatalmente objetivas, pues una vez «vencidos, producen la caducidad del derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. La extinción del derecho se produce por la sola naturaleza del término, lo que quiere decir que se realiza por ministerio de la ley», en virtud de que «vencido el último día, se extinguió definitivamente la posibilidad de realizar el acto procesal»7 (CSJ AC2418, rad. 2020-1298, 17 jun. 2021).
Cosa diversa se presenta en los términos judiciales, es decir, aquellos que establece el fallador a su prudente arbitrio, los cuales son prorrogables cuando se invoque una justa causa antes de su fenecimiento, sin que respecto de ellos se establezca, para todos los casos, la perentoriedad (art. 117 CGP).
Si bien la caución fue presentada luego del vencimiento del término concedido para aportarla, la naturaleza judicial del plazo concedido y de la solicitud no tornan improcedente la cautela solicitada. Esto es así porque si llegara a pensarse que en esta oportunidad debía negarse la cautela por vencimiento del lapso judicial concedido, nada impediría que en el futuro volviera a solicitarse, dado que no existe regla o principio alguno que lo impida.
Además, decretar la medida cautelar dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión que reconozca el laudo arbitral internacional, en vez de negarla, es la que más consulta el principio pro-reconocimiento o pro-ejecución, el cual debe tener eficacia en el caso concreto por mandato expreso del artículo 64 de la ley 1563 de 2012, sobre todo cuando, prima facie, no se advierte la configuración de alguna de las causales que impiden reconocer el laudo internacional (lit. b, art. 112 ejusdem).
2.2. Así las cosas, por resultar procedente la medida cautelar de inscripción de la demanda y haberse cumplido sus requisitos, se decreta y, por tanto, ordena practicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 591 del Código General del Proceso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el magistrado ponente resuelve:
1. Ordenar la inscripción de la demanda de solicitud de reconocimiento de laudo arbitral extranjero sobre los bienes inmuebles identificados con los folios de matrícula 01N-5425416, 01N-54254780 y 01N-5426471 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, que pertenecen a convocado Marco Jhonnier Pérez Murillo. Por secretaría líbrense las comunicaciones correspondientes.
2. Practicada la anterior medida cautelar, deberá el demandante cumplir con las cargas atinentes a la notificación personal según lo ordenado en el auto de 18 de marzo de 2022.
Cumplido lo anterior y vencido el término del convocado para pronunciarse, regrese el expediente al despacho para el trámite pertinente.
Notifíquese y cúmplase
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
1 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Cvil, Tomo V, Parte Especial, Proceso Cautelar, Ed. Temis – De palma, 1977, p. 16.
2 CHIOVENDA, José. Principios de derecho civil, Ed. Reus S.A., 1977, p. 283.
3 ROCCO, Ugo. Ob. Cit., p. 98.
4 BORN, Gary B. Arbitraje Internacional: Norma y práctica, 2ª Ed., Wolters Kluwer, 2012, p. 379.
5 Suprema Corte de Juzgamiento de Canadá, 20 may. 2010, Caso n° 32738, Yugraneft Corp. v. Rexx Management Corp.
6 COUTURE, EDUARDO J. Fundamentos de derecho procesal civil. Depalma editores, 3ra edición, Buenos Aires, 1958, p. 174.
7 Ibídem.