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ATC1004-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
ATC1004-2023
Radicación n.° 52001-22-13-000-2015-00270-04
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023).
Correspondería decidir la consulta del auto del pasado 22 de agosto, por medio del cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto resolvió el incidente de desacato formulado por Efraín Terán Ponce, como agente oficiosa de su progenitora Carmen Ponce de Terán, en el que resultaron sancionados el Mayor Danny Vicente Reyes Murcia (Director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS 23 de Pasto) y el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada (Director de Sanidad del Ejército -DISAN); si no fuese porque aflora una causal de nulidad que debe ser declarada.
ANTECEDENTES
1. Mediante el fallo emitido el 23 de septiembre de 2015, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto amparó el derecho a la salud de Carmen Ponce de Terán, por lo que ordenó «al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar y el Establecimiento de Sanidad Militar 3007, que dentro del término de… (48) horas siguientes a la notificación [de ese]… proveído, autorice y/o actualice las autorizaciones, y suministre los servicios de salud siguientes: cita[s] de control por medicina interna, del 5 de junio de 2015…[;] con oftalmología, del 7 de julio de 2015…[;] por otorrinolaringología, del 7 de julio de 2015…[;] de dermatología, del 11 de junio de 2015…, consulta con neurología del 11 de junio de 2015…, exámenes de “glucosa pre y post”…, y medicamento “escitalopram”, 20mg, a razón de 1 diaria por 60 días…, o en los términos que señale el médico tratante. Y en el evento en que la agenciada sea remitida a ciudad diferente a la de su residencia, deberá sufragar los gastos en que se incurra por alojamiento, transporte y alimentación para aquella y un acompañante; asumiendo además el tratamiento integral respecto a los padecimientos actuales de la adulta mayor Carmen Ponce de Terán, así como de las patologías que puedan derivarse de las mismas, lo cual implica remisiones, controles, valoraciones, procedimientos, exámenes, terapias, medicamentos, insumos, hospitalización, y todo lo que los médicos tratantes consideren necesarios».
2. Efraín Terán Ponce, como agente oficioso de su madre Carmen Ponce de Terán (quien actualmente tiene 90 años de edad), informó el incumplimiento de la mentada orden porque, a pesar de serle ordenados, no se le han entregado los siguientes suministros: i) desde el 30 de mayo de 2023, una «jeringa [diaria] para alimentación enteral con especificación especial de 60ml ENFT-SYR-606»; y ii) cada mes, «10 latas de Ensur Advance de 400 gms», sólo le entregan 7 y de «Ensur normal»; así mismo, le ordenaron diferentes exámenes de laboratorio, citas, terapias físicas, ocupacionales y «fono» que no le han sido programadas con la periodicidad dispuesta por los galenos tratantes.
3. El Tribunal, por medio de auto del pasado 26 de julio, requirió al Mayor Danny Vicente Reyes Murcia -como Director del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de Pasto- y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada -como Director de Sanidad del Ejército – DISAN-, para que, el primero, diera cumplimiento al fallo de tutela de 23 de septiembre de 2015, mientras que, el segundo, «como superior jerárquico del directamente responsable», exigiera a sus subalternos el acatamiento de la referida sentencia, acorde con el canon 27 del Decreto 2591 de 1991.
4. En respuesta al citado requerimiento, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de Pasto deprecó la «desvinculación del… Brigadier General… Cortes Moncada[,] Director de Sanidad de Ej[é]rcito, ya que el mismo no ha a menoscabado los derechos fundamentales que señala la accionante»; y manifestó estar presto «a seguir cumpliendo con lo ordenado por el despacho a favor de la paciente, y una vez se realice la entrega de la jeringa solicitada, se pondrá en conocimiento… para los fines pertinentes que dieran a lugar».
Destacó la naturaleza particular de la Dirección de Sanidad Ejército, los Dispensarios Médicos y los Establecimientos de Sanidad Militar, precisando que «no se trata de una misma entidad», que la primera «es un ente administrativo» mientras que los otros dos «son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad Militar[,] ubicados en lugares diferentes para la prestación de sus servicios y desarrollo de sus funciones que le son propias»; y que, «en lo concerniente a la entrega de la jeringa solicitada…, le corresponde [a ese] Establecimiento de Sanidad…[,] el cual solo tiene competencias básicas en salud y depende… asistencial y administrativamente del Dispensario Médico de Cali, quien funge como [su] entidad centralizadora y ejecutora y el cual a través de proceso contractual establecido en la Ley 80 de 1993 y demás Decretos Reglamentarios, adjudicó contrato N° 328-DIGSA/DMCAL-2023, CUYO OBJETO CORRESPONDE A CONTRATAR EL SUMINISTRO DE INSUMOS, DISPOSITIVOS, MATERIAL MÉDICO QUIRÚRGICO UTILIZADOS EN LA ATENCIÓN DEL PERSONAL AFILIADO Y BENEFICIARIO DEL DISPENSARIO MEDICO DE CALI Y SUS ESTABLECIMIENTOS DE SANIDAD CENTRALIZADOS SEGÚN DIRECTIVA PERMANENTE N° 5867 DE 2016”. En ese orden de ideas se encuentra, que se hizo solicitud de apoyo a dicha unidad para que remitan el elemento solicitado y se entregue a la paciente a través del almacén del ESM BAS 23» (se destacó).
5. Luego, con proveído del 8 de agosto último, se dispuso tramitar el incidente conforme a lo reglado en el Decreto 2591 de 1991, contra los dos funcionarios referidos en el numeral 3 precedente, surtiendo el traslado de rigor, así como la notificación a las partes e intervinientes en la solicitud de resguardo génesis del asunto.
6. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pidió señalar que por esa dependencia «se están realizando las actuaciones pertinentes en aras de dar cumplimiento a lo decretado» y, por ello, cerrar el incidente; así como requerir el acatamiento de la orden constitucional al Establecimiento de Sanidad del Batallón de ASPC Nro. 23, «teniendo en cuenta que es el… responsable de la atención médica».
Resaltó que la paciente está i) activa en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, «contando con los servicios de acuerdo a los protocolos y reglamento interno»; y ii) adscrita al mentado establecimiento de sanidad, siendo éste el «competente de la prestación de servicio…, por lo cual debe propender por la entrega de órdenes, asignación de citas, procedimientos o remisiones, e insumos».
7. El 14 de agosto del año en curso se abrió a pruebas el decurso incidental.
8. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de Pasto allegó un nuevo pronunciamiento en el que solicitó «el archivo del incidente de desacato», al configurarse «un hecho superado», comoquiera que «fueron debidamente autorizados los servicios médicos que demandaba la accionante y solicitados por sus médicos tratantes como las terapias, y lo mismo ocurre con laboratorios, control por nutrición, y si bien no es [su] competencia el suministro de medicamentos, a través del operador logístico de ETICOS UT, se hizo la entrega de los suplementos alimenticios».
Enfatizó que: i) contrario a lo sostenido por el incidentante, «a la paciente le ordenaron la entrega de 04 latas de ensure advance para un mes, y 12 latas de ensure advance para tres meses, y no la cantidad de 10 latas…[,] que de los soportes de entrega suministrados por la farmacia de ETICOS UT, se tiene que le fueron entregadas 04 latas en el mes de mayo, 04 latas en el mes de junio, y 04 latas en el mes de julio, para un total de 12 latas, tal y como lo estableció la especialista en nutrición»; ii) se autorizó el control por internista, «para que se lleve a cabo en el mes de agosto en el Hospital Universitario Departamental de Nariño»; iii) «si se revisa la valoración realizada por la especialista en neurología el día 10 de abril de 2023, se ordenaron…: Terapia física, ocupacional y fonoaudiología domiciliaria dos veces por semana. Es decir, 8 terapias mensuales. Cantidades que viene siendo debidamente autorizadas por el ESM BAS 23, y las cuales se están materializando a través de la IPS COMPLEMEDICAS»; iv) respecto «[d]e los exámenes de laboratorio referidos se encuentra, que en virtud de lo ordenado por el especialista en medicina interna, le fueron autorizados… para que se presente con los resultados a control»; y v) «en lo concerniente a la entrega de la jeringa requerida», insistió que a «cada municipio… le corresponde un Establecimiento de Sanidad Militar como el ESM BAS 23 de Pasto, …el cual solo tiene competencias básicas en salud y depende… asistencial y administrativamente del Dispensario Médico de Cali, quien funge como [su] entidad centralizadora y ejecutora y el cual a través de proceso contractual establecido en la Ley 80 de 1993 y demás Decretos Reglamentarios, adjudicó contrato N° 328-DIGSA/DMCAL-2023, CUYO OBJETO CORRESPONDE A CONTRATAR EL SUMINISTRO DE INSUMOS, DISPOSITIVOS, MATERIAL MÉDICO QUIRÚRGICO UTILIZADOS EN LA ATENCIÓN DEL PERSONAL AFILIADO Y BENEFICIARIO DEL DISPENSARIO MEDICO DE CALI Y SUS ESTABLECIMIENTOS DE SANIDAD CENTRALIZADOS SEGÚN DIRECTIVA PERMANENTE N° 5867 DE 2016”», por lo que «realizó solicitud de apoyo a dicha unidad para que remitan el elemento solicitado y se entregue a la paciente a través del almacén del ESM BAS 23. Sin embargo, y pese a ello, no se obtuvo respuesta positiva y no se remitió el elemento solicitado» (se resaltó).
Con fundamento en esa última afirmación, rogó «modular el fallo y ordenarle a [su] entidad regionalizadora el suministro del insumo solicitado a favor de la accionante», resaltando que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, «el Juez de tutela PUEDE EN EL MARCO DEL DESACATO VINCULAR A TERCEROS para que se pueda cumplir el fallo», por lo que, en el caso concreto, era impostergable vincular al Dispensario Médico de Cali, del cual depende ese Establecimiento de Sanidad Militar, siendo aquél el competente «para el suministro del insumo solicitado y por ende la responsabilidad recae sobre un tercero y no sobre el ESM BAS 23».
9. Finalmente, el 22 de agosto del año en curso el juez constitucional de primer grado sancionó por desacato, «con… multa equivalente a… (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y… (2) días de arresto», «al Mayor Danny Vicente Reyes Murcia, en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS 23 de Pasto, como directo responsable, y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en calidad de Director General de Sanidad del Ejercito “DISAN”, como superior jerárquico», al concluir, en lo medular, que:
…frente a los requerimientos del suplemento alimenticio y la cita con especialista ya se encontraban satisfechos, para tal efecto, se cuenta con las constancias de entrega de ensure advance los meses de junio y julio de esta anualidad en cuatro unidades mensuales, como se ordenó por la especialista en nutrición el 29 de mayo de 2023.
De igual forma, atendiendo la comunicación con el agente oficioso de la accionante, se señaló que el 16 de agosto del hogaño se materializó la cita con el especialista en medicina interna. Tampoco consta en las [ó]rdenes médicas aportadas en el escrito inicial exámenes pendientes de práctica.
Ahora, frente a las terapias de fonoaudiología, física y ocupacional consta que la especialista en neurología en consulta de 10 de abril de 2023 ordenó de cada una que se realizaría “2 VECES POR SEMANA”, por lo cual alude el responsable del cumplimiento, que se procedió a autorizar en esta periodicidad el servicio que se encuentra prestándose por la IPS contratada, sin embargo, desde el escrito del incidente de desacato se anotó que solo se están prestando una vez a la semana cada una, lo que ratificó en la comunicación telefónica sostenida con empleado del Tribunal, es decir, en una periodicidad inferior, sin que se demostrara por la entidad enjuiciada prueba de la prestación efectiva del servicio en las condiciones que fuera ordenado, pues como lo ha señalado en previas oportunidades, no es suficiente la autorización de los servicios de salud, sino es indispensable que [s]e demuestre con suficiente la materialización de las prescripciones galénicas a los pacientes.
Además, en lo que atañe las jeringas para alimentación prescritas el 30 de mayo de 2023 por la especialista en nutrición clínica, se evidencia que a pesar de la urgente necesidad de su suministro han transcurrido un considerable periodo de tiempo sin que se gestione la entrega, pues a pesar de informar que dicha labor corresponde al Dispensario Médico de Cali, solo se elevó la solicitud el 28 de julio de 2023 ante la notificación del requerimiento previo de desacato.
Es necesario aclarar que no se puede tener por cumplida la carga que corresponde a la entidad de sanidad con el simple requerimiento elevado tiempo después de prescrito el insumo, sino que es necesario adelantar gestiones con diligencia suficiente que garantice la entrega efectiva de los insumos que la paciente requiere para su alimentación enteral.
CONSIDERACIONES
1. Sábese que siendo el proceso una serie de actos coordinados y sucesivos al interior del cual se discuten la pretensión y la oposición correlativa, éste ha de estar sometido a una serie de formalidades que garanticen el derecho individual y permitan el cumplimiento de los principios constitucionales, el debido proceso y el derecho de defensa de las partes.
El desconocimiento o inobservancia de las formas legalmente constituidas para el regular desenvolvimiento de la relación procesal entraña anomalías de las que se deriva nocividad capaz de conculcar los derechos de las partes y cuya ocurrencia ha sido prevista teleológicamente por el legislador, precisamente para evitar que éstas atenten contra el derecho de defensa de los litigantes. A tal fin, el Código General del Proceso reglamentó los sucesos que ostentan el carácter de nulidad y atribuyó, en consecuencia, la calidad de irregularidades de menor entidad y, por ende, saneables, a través de otros medios de impugnación, a las demás falencias allí no contempladas.
Específicamente, cuando en el transcurso del rito se presenten situaciones típicas que vulneren el derecho de defensa, a efectos de salvaguardarlo, fueron consagrados por el estatuto adjetivo, en forma taxativa, los hechos que pueden configurar nulidad procedimental con el fin de preservar la garantía constitucional del debido proceso.
La tutela, a pesar de que entraña un procedimiento breve y sumario no puede desconocer derechos fundamentales, destacando que la celeridad que es propia de su naturaleza no puede dar al traste con el derecho de defensa de las personas.
2. Del diligenciamiento de este juicio surge notorio que el Tribunal Constitucional incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del canon 133 del Código General del Proceso, aplicable a los asuntos de tutela por remisión del precepto 4° del Decreto 306 de 1992.1
3. En efecto, en el sub-examine observa el Despacho, revisada la actuación, que el 23 de septiembre de 2015 la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto profirió fallo de tutela en el cual ordenó «al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar y el Establecimiento de Sanidad Militar 3007», brindar a la «adulta mayor Carmen Ponce de Terán», entre otras prestaciones, «el tratamiento integral respecto a [sus] padecimientos actuales…, así como de las patologías que puedan derivarse de las mismas, lo cual implica remisiones, controles, valoraciones, procedimientos, exámenes, terapias, medicamentos, insumos, hospitalización, y todo lo que los médicos tratantes consideren necesarios para hacer efectivo su derecho fundamental a la salud».
3.1. Con posterioridad, el agente oficioso de la beneficiaria de tal orden radicó el escrito génesis de este incidente de desacato, el que se dispuso adelantar contra el Mayor Danny Vicente Reyes Murcia -como Director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS 23 de Pasto- y el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada -como Director General del Ejército Nacional -DISAN-.
3.2. Entre otros pronunciamientos, se tiene que en el respectivo decurso el incidentado Director del referido Establecimiento de Sanidad Militar manifestó expresamente que la entrega de algunos de los suministros requeridos por la agenciada, especialmente las jeringas necesarias para su alimentación, dependía del proceder del Dispensario Médico de Cali, a quien pidió convocar porque aunque le efectuó la respectiva «solicitud de apoyo», no «obtuvo respuesta positiva y no se remitió el elemento solicitado», siendo evidente que «la responsabilidad recae sobre un tercero y no sobre el ESM BAS 23, ni mucho menos sobre [é]l».
3.3. Por último, con auto del pasado 22 de agosto, a pesar de lo mentado a espacio, se sancionó por el incumplimiento de la mentada orden constitucional, «con… multa equivalente a… (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y… (2) días de arresto», únicamente, al Mayor Danny Vicente Reyes Murcia -como Director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS 23 de Pasto- y al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada -como Director de Sanidad del Ejército Nacional – DISAN-.
4. De lo anterior, advierte este despacho que el incidente de que se trata no fue adelantado y resuelto contra todas las personas responsables de acatar la sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre de 2015, acorde con sus competencias legales, lo que generó la incursión del trámite en el vicio de nulidad ya señalado.
En efecto, la orden impartida en la salvaguarda se impuso «al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar y el Establecimiento de Sanidad Militar 3007» (se resaltó), siendo evidente que su acatamiento, a pesar de la mención específica de las últimas dos dependencias de aquella institución, es exigible de cualquier otra que, siendo parte de la misma, sea competente para satisfacerla; y lo cierto es que, como ya se anotó, a pesar de las manifestaciones soportadas que hizo el Director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS 23 de Pasto en punto a la necesaria e impostergable vinculación del Dispensario Médico de Cali, el procedimiento sancionatorio del que da cuenta la foliatura fue dirigido, exclusivamente, contra aquél y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, quienes no eran los únicos competentes para cumplir el fallo que concedió el amparo.
En cuanto al particular, en casos como el aquí tratado, en los que en el trámite incidental no se determinan previa y claramente las personas competentes para acatar la orden constitucional, acorde con sus funciones, ha dejado sentado la Sala que «en punto del incumplimiento de una orden de tutela, el desacato debe estar dirigido en concreto contra la persona natural, plenamente identificada, a quien se le impartió la misma o a quien compete acatarla en el evento de que no sea aquella» (se resaltó – CSJ ATC6517-2016, 27 sep 2016, rad. 2016-00355-01).
5. Así las cosas, es claro que de cara al acatamiento de un fallo supralegal, el trámite del desacato debe estar direccionado, expresamente, contra las personas naturales, claramente identificadas, a quienes se impuso la orden o a quienes compete acatarla en el evento de que no sean aquéllas y, para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso es necesario, entonces, determinar e individualizar los responsables de la conducta omisiva, notificándoles, también, el auto que inicia el incidente; actuaciones que acá no fueron adecuadamente satisfechas, aun cuando la parte incidentada lo puso de presente e, incluso, deprecó la modulación del fallo, pero sus planteamientos, a pesar de resultar necesario en el caso específico, para reencausar el trámite, ni siquiera le merecieron pronunciamiento alguno al a-quo constitucional.
Luego, como se desconocieron esos presupuestos, necesarios para garantizar el debido proceso, se concluye que este rito está afectado por vicios que conducen a la declaratoria de nulidad de la actuación surtida.
DECISIÓN
Con base en lo expuesto, el Despacho resuelve:
Primero. Declarar la nulidad de todo lo actuado en este asunto, a partir del auto de 8 de agosto de 2023, inclusive, sin perjuicio de la validez de las pruebas, en los términos del inciso 2º del artículo 138 del Código General del Proceso.
Segundo. En consecuencia, se ordena regresar el expediente al Tribunal de primera instancia, para que renueve la actuación viciada, conforme a lo atrás considerado.
Tercero. Comunicar lo aquí resuelto a los interesados por el medio más expedito y líbrense las demás misivas pertinentes.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado
1 Ese aparte normativo fue incluido en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015 (Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho), precisando que antes enseñaba que, «para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991…, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto», se aplicarían los principios generales del Código de Procedimiento Civil, pero ahora hace referencia no a ese estatuto sino al Código General del Proceso.