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STC15682-2022
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado ponente
STC15682-2022
Radicación nº 11001-02-30-000-2022-01416-00
(Aprobado en sesión de veintitrés de noviembre de dos mil veintidós)
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Se resuelve la salvaguarda que Algemiro Eduardo Fragozo Acosta interpuso contra la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la Universidad Nacional de Colombia, Carlos Andrés Cáceres, en su condición de coordinador del Área Jurídica Proyecto UNCSJ, la Procuraduría General de la Nación y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla; trámite al cual fueron vinculados los participantes del concurso de méritos para proveer cargos de carrera de funcionarios de la Rama Judicial – Convocatoria n°27.
ANTECEDENTES
1. El actor solicitó ordenar a los convocados otorgar los cuadernillos completos de los exámenes, levantar la reserva y, en esa medida, suspender los términos para presentar el recurso de reposición hasta tanto se cumpla con dicha orden; asimismo, solicitó que se disponga la intervención de la Procuraduría General de la Nación para que «INTERVENGA E INDAGUE SOBRE LAS IRREGULARIDADES QUE SE GENERAN EN TORNO A LA CONVOCATORIA 27».
De los documentos allegados y del escrito de tutela se extrae que el gestor participó en el Concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018; que al obtener calificación desfavorable, allegó «petición de exhibición» dentro del término dispuesto para la interposición de recursos, por lo que se le permitió asistir a la «jornada de exhibición del material de prueba del examen aplicado» que se llevó a cabo el pasado 30 de octubre; no obstante, en su opinión esta fue defectuosa, ya que, tanto las restricciones respecto a la reproducción de las pruebas y el tiempo dispuesto para su inspección, lesionaron sus prerrogativas y atentaron contra su derecho al debido proceso y al acceso a la carrera judicial, pues a su juicio, no es posible impugnar adecuadamente las preguntas que presentan irregularidades o inconsistencias sin hacer una reproducción de las mismas.
2. La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla hicieron un recuento de los hechos y defendieron la legalidad de estos. La Universidad Nacional de Colombia solicitó la improcedencia del amparo y aseguró que se dio acceso personal a la información solicitada porque su reproducción está prohibida por el carácter reservado dispuesto en el artículo 164 de la Ley 270 de 1996. La Procuraduría General de la Nación solicitó la improcedencia del amparo por ausencia de subsidiariedad, ya que el gestor «debía agotar el conducto regular y acudir primero ante la entidad que represento, para solicitar la gestión o intervención en su caso».
CONSIDERACIONES
El amparo debe desestimarse por ausencia de vulneración ya que no se encuentra acreditada la transgresión endilgada como tampoco el incumplimiento de la normatividad que regula el concurso de méritos objeto de análisis, conforme pasa a explicarse.
Respecto a la reserva legal de las pruebas utilizadas en los procesos de concursos de mérito, establecida en los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 164 de la Ley 270 de 1996, ha sido regulada por la jurisprudencia constitucional al resolver un caso de similares contornos:1
Esa restricción a la publicidad tiene como fundamento la protección del derecho fundamental a la intimidad, así como la independencia y la autonomía que se debe prever en virtud del principio de mérito.
Sobre el particular, este Tribunal ha manifestado que “las pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa distinta es que los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes. (…) se trata de una medida universalmente aceptada en los procesos de selección, y la reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía necesaria para la independencia de los seleccionadores y una protección, también, a la intimidad de los aspirantes”.
De ahí que para este Tribunal la excepción a la citada reserva deba aplicar para el participante que presentó las pruebas y que se encuentra en curso de una reclamación, aun sin mediar autorización de la CNSC u otra entidad competente.(…).
La reticencia de los organizadores de un proceso de selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que considere necesarias.
(…)
8.10 La Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de selección por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los pilares fundamentales del principio del mérito.
En esa medida, con la finalidad de maximizar la relevancia de la reserva documental establecida en los concursos de méritos, con respeto del derecho de contradicción y defensa de los postulantes, se adicionará el ordinal cuarto de la sentencia objeto de revisión.
Para tal efecto, el mecanismo diseñado por la CNSC para garantizar que los inscritos en las convocatorias puedan conocer directamente el contenido de las pruebas que les hayan sido aplicadas y sus calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a través de otra institución pública que tenga presencia en el lugar de presentación del examen, el aspirante pueda consultar personalmente los documentos reseñados, ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia.
En ningún caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva respecto de terceros. (Negrilla fuera del texto).
Esta postura también ha sido acogida por el Consejo de Estado en casos análogos, el cual ha sostenido que la reserva legal de las mencionadas pruebas sólo procede frente a terceros, pues la negativa de hacerlo en relación con el participante en el proceso de selección afecta sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, así como el derecho de acceder a los documentos públicos, por lo cual los concursantes tienen acceso a su propia prueba, pero no a la de los demás aspirantes.2
Sin embargo, esa misma Corporación también ha señalado que el acceso a dichos documentos debe contar con las medidas necesarias para garantizar la cadena de custodia:
En mérito de lo dicho, la no aplicación de la aludida reserva legal para el participante del concurso de mérito que pide acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, por ejemplo, hace que el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la Ley Estatutaria No. 1755 de 2015, carece de la protección inmediata requerida frente a la evidente vulneración de derechos fundamentales en tales casos; sin embargo, lo cierto es que la consulta personal de dicha documentación que realice el aspirante se debe efectuar ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia, sin que pueda autorizarse su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar así la reserva respecto de los terceros.3
Así, en un asunto semejante, también se refrió la transcripción de las preguntas de los exámenes:
De este modo, se advierte que debe respetarse el carácter reservado de las pruebas que se aplican en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, máxime cuando dicha reserva garantiza no solo la independencia de quienes adelantan el proceso de selección, sino también la efectividad del derecho a la intimidad de los concursantes, la cual no es absoluta, pues es claro que a los participantes debe permitírseles acceder a sus propias pruebas y calificaciones, circunstancia que, en el caso particular, ocurrió con la asistencia del actor a la jornada de exhibición.
En virtud de lo anterior, resulta claro que el hecho de no haberle permitido al actor que retirara del salón las hojas en las cuales realizó transcripciones del cuadernillo de pruebas, no comporta la vulneración de sus derechos fundamentales, pues, como se vio, dicha información goza de reserva legal.
Ahora, si bien en el instructivo de exhibición no está consignado expresamente que los delegados pueden despojar de las hojas de anotaciones a los participantes de la diligencia, lo cierto es que sí establece la prohibición de reproducir las preguntas, copia o alteración del material objeto de la exhibición, lo cual será verificado por el jefe de salón, al finalizar la jornada. Lo anterior permite inferir que si el jefe de salón observa que las hojas de las anotaciones del participante contienen transcripciones del contenido de las pruebas, este puede retirárselas y retenerlas, por incumplimiento de las directrices fijadas en el referido instructivo, así como para garantizar la reserva legal de la que gozan dichos documentos.
Lo anterior, quiere decir que, si bien la reserva legal dispuesta para las referidas pruebas no le es oponible a los participantes de los concursos, en tanto estos tienen derecho a acceder a sus propios exámenes con el fin de efectuar las reclamaciones que consideren necesarias; lo cierto es que esta facultad no es absoluta, pues se deben interponer límites para conservar la reserva respecto de terceros.
En ese sentido, en el caso sub examine encontramos que el «Instructivo para la jornada de exhibición» dispuso:4
De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que dice:
“PARÁGRAFO 2°. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado.”
En este sentido, las pruebas aplicadas tienen carácter reservado.
Ahora bien, con ocasión de las solicitudes presentadas contra los resultados de las pruebas, los aspirantes que solicitaron acceso a la prueba tendrán la posibilidad de revisarlas de forma controlada y segura, en las condiciones establecidas en el presente protocolo. La Universidad Nacional de Colombia, como responsable de los procedimientos relacionados con el diseño, desarrollo, aplicación, análisis y calificación de las pruebas escritas, establece el procedimiento para mantener la cadena de custodia, en el entendido de que este acceso a los concursantes no es absoluto, sino que les impone límites y obligaciones para garantizar su reserva y confidencialidad.
Las pruebas escritas son reservadas, pero se permite que el aspirante acceda a ellas por una única ocasión para el trámite de su recurso de reposición, cualquier uso no autorizado se constituye en una transgresión que será sancionada de conformidad con la normatividad vigente. El aspirante podrá acceder al material de examen presentado por él, no a las pruebas u hojas de respuesta de otros aspirantes; de igual forma, el aspirante que accede a las pruebas escritas admite conocer y aceptar la prohibición de reproducir el material de prueba de manera física, digital o por cualquier medio. Por ningún motivo se harán excepciones al respecto. Todo el proceso de exhibición será filmado por parte de la Universidad Nacional de Colombia
(…)
3. Para la exhibición, a usted se le suministrarán los siguientes elementos: a. Una (1) hoja en blanco para sus anotaciones. b. Un (1) cuadernillo de examen. c. Una (1) hoja de respuestas. d. Una hoja con las claves de respuestas correctas, datos del grupo de referencia y fórmula de calificación. Al finalizar la sesión usted podrá llevarse las hojas de anotaciones, los demás documentos deberán ser devueltos en las mismas condiciones.
4. Consigne sus comentarios y observaciones en la hoja de anotaciones suministrada por la Universidad Nacional de Colombia. No manche, no doble, ni realice anotaciones ni rayaduras en el cuadernillo, hoja de respuesta u hojas con claves. En caso de requerir hojas de anotaciones adicionales, por favor levante la mano y solicítela al jefe de salón.
(…)
Debido a la contingencia por el COVID 19, el acceso a las pruebas se realizará de forma controlada y conservando la debida distancia física entre personas. La jornada está prevista realizarse en una única sesión de hasta cuatro (4) horas y treinta (30) minutos con diferentes momentos5.(Negrillas fuera del texto).
De acuerdo con lo expuesto, esta Sala constata que el gestor asistió a la jornada de exhibición en la fecha dispuesta, de 8:00 am a 11:55am,6 en la que se le permitió, por el lapso de 4 horas y media, tomar nota de las preguntas en una hoja de anotaciones que pudo conservar, conforme con el instructivo mencionado, por lo que la exposición adelantada se ajustó a los parámetros dispuestos por las autoridades encargadas. De manera que no se advierte afectación a los derechos fundamentales del peticionario, en razón a que la solicitud que elevó fue debidamente atendida, independientemente de que la forma en la que se solventó fuese compatible o no con sus intereses; en especial porque la exhibición del examen que cuestiona no luce inconstitucional ni constituye una barrera irrazonable que impida el goce del derecho de defensa.
Esta corporación, en casos similares ha determinado que las restricciones impuestas para mantener la reserva de las pruebas de los concursos de méritos no resultan arbitrarias ni injustas, pues estas precauciones están respaldadas en el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 (STP11974-2019, STP11236-2019, STP6603-2019 y STP5474-2019).
Ahora, si las quejas del censor radican en las distintas resoluciones emitidas para gestionar lo relativo al presente Concurso y a la «jornada de exhibición de las pruebas practicadas en el concurso», nada obsta para que impulse el medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, procedente para censurar la convocatoria y los actos generales que de ella se desprendan. En otro caso equiparable, esta Sala sostuvo:
(…) [E]l acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley. Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada. Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual. (CSJ. STC de 25 de marzo de 2010, exp. 2010-00003-01.)
Adicionalmente, si el libelista pretende cuestionar la reserva legal que recae sobre la información requerida y considera que esta puede, por ende, publicarse sin restricciones, debe acudir al mecanismo de insistencia consagrado en el artículo 26 del Estatuto de Procedimiento Administrativo con el fin de que sea la Jurisdicción Contenciosa Administrativa quien determine en definitiva la pertinencia o no de tal divulgación.
Frente a las rogativas dirigidas a la Procuraduría General de la Nación, el resguardo carece del presupuesto de subsidiariedad, toda vez que no se evidencia que el actor hubiese provocado de dicho organismo una solución a la problemática que exhibe, sin que pueda suscitarla a través de este mecanismo, dado su carácter residual y excepcional. Así que, si el peticionario considera que dicha autoridad debe intervenir en asuntos asociados al tema, le incumbe a él gestionar directamente los resultados que anhela.
Finalmente, téngase en cuenta que el promotor no acreditó la ocurrencia de un menoscabo apremiante de sus garantías o circunstancias insalvables que ameriten la intervención del juez constitucional, ni siquiera como mecanismo transitorio; pues en efecto, tuvo acceso a la información requerida para ejercer su defensa, de manera que no se han demostrado las circunstancias necesarias «para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ, STC5535-2021).
Así las cosas, será negado el amparo invocado, ya que es inexistente la vulneración alegada por el gestor.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, NIEGA la acción de tutela instaurada por Algemiro Eduardo Fragozo Acosta.
Infórmese a los partícipes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Sentencia T-180 de 2015.
2 Sentencia de 18 de marzo de 2019; Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – Sección Primera, rad. nº 11001-03-15-000-2019-00216-00
3 Sentencia de 13 de diciembre de 2012; Consejo de Estado – Sala Contenciosa Administrativa – Sección Primera Rad. n° 25000-23-42-000-2012-00492-01
4 «Instructivo para la jornada de exhibición» Pag. 4-8
5 Ibidem pág.5
6 Ver respuesta Universidad Nacional PDF «4. Acta de asistencia a la jornada de exhibición del 30 de octubre de 2022.» pag. 3-4