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STC15971-2022
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «Artículo Primero» del Acuerdo número 034 de esta Sala, expedido el 16 de diciembre de 2021, y debido a que en esta providencia se resolverá una situación jurídica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emitirán dos versiones «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA: Este ejemplar corresponde al que contiene los datos ficticios de las partes.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC15971-2022
Radicación n° 68001-22-13-000-2022-00529-01
(Aprobado en sesión de treinta de noviembre de dos mil veintidós)
Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 4 de noviembre de 2022, en la acción de tutela que MARIA, en calidad de agente oficiosa de la menor de edad JUANITA, formuló contra el Juzgado de Familia y la Comisaría de Familia Turno, ambos de Bucaramanga, y la Comisaria de Familia de la Localidad de Bogotá, trámite al que fueron citados la Fiscalía General de La Nación, la Procuraduría General de La Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Personería Delegada para la Defensa del Menor, la Mujer y la Familia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, la Policía de Infancia y Adolescencia, el Colegio Colombiano de Psicólogos – COLPSIC, PEDRO, LUCIA, y las demás personas e intervinientes en el proceso de modificación de custodia de radicado No. #####.
ANTECEDENTES
1. La solicitante, en la calidad aludida, invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso de la menor de edad agenciada, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas.
Manifestó que su hermano PEDRO, adelantó proceso de custodia en relación con la niña JUANITA, en el que, el Juzgado de Familia de Bucaramanga determinó en la sentencia la custodia compartida entre los padres, pese a haberse reconocido una «obstrucción y […] malas prácticas de la mamá».
Agregó, que contra esa decisión el padre promovió acción de tutela cuya resolución final estuvo en cabeza de esta Corte, la que revocó el fallo y, ordenó en su lugar, proferir uno nuevo, teniendo en cuenta las condiciones de vida de la menor, la conducta de los padres y el bienestar general de aquélla, así como adelantar una valoración psicológica profunda, lo que, afirmó, no fue acatado por el Juzgado accionado «pues prescindió de realizar las pruebas pertinentes y sobre todo [de] oír a la niña de manera experta, para proferir un nuevo fallo que terminó desmejorando a la niña y a la petición del tutelante».
Por lo que actualmente se encuentra en trámite un incidente de desacato por el incumplimiento de la sentencia de una tutela proferida por esta Corporación, ya que no fue atendida con observancia de sus lineamientos.
Indicó, que como su sobrina JUANITA de ocho años de edad, le manifestó que sufrió maltratos físicos y psicológicos provenientes de la mamá, señora LUCIA, presentó la correspondiente denuncia por violencia intrafamiliar y, la Fiscalía 5ª CAVIF ordenó una entrevista «experta» con la vinculación del Instituto Nacional de Medicina Legal, que se llevó a cabo el 12 de octubre de 2022, escenario en el que la menor «pudo relatar a los funcionarios (…) todo su sentir y contó hechos de agresión salvaje, actos que van en contra de la dignidad humana como someterla a jornadas de hambre y golpizas [que] sufría de desnutrición, es decir, una condición provocada por la mamá bajo el argumento de la corrección.». (sic)
Afirmó que, por petición de la Procuraduría, se inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de la niña, cuyo trámite se adelantó en la Comisaría de Familia Turno Cinco de Bucaramanga y el padre al conocer lo afirmado por la niña, acudió a la misma entidad en busca de la protección para su hija, pues, al cumplir su periodo de visita, tendría que regresarla a la madre pese a que la menor manifestaba «no quiero regresar [porque me va] a pegar, si ella sab[e] que estuv[e] [aquí en Medicina Legal me va a] castigar».
Sostuvo, que, como psicóloga especialista en pedagogía para el desarrollo del aprendizaje, en los quince días que compartió con su sobrina, pudo evidenciar las conductas de miedo, ansiedad y depresión que soportó la niña, producto «del sometimiento cruel y salvaje que le otorgó su agresora» y que, por voz propia de su sobrina, conoció el mal trato y la alienación ejercida.
Mencionó, que, por lo anterior, su hermano (padre de la menor) quien tuvo que salir del país a cumplir compromisos laborales, decidió dejar a la niña a su cuidado por lo que acudió a la Comisaría de Familia de La Calera, para poner en conocimiento la situación, y allí se ordenó realizar un examen para verificar «los golpes» que días antes la madre le había propinado a la niña.
Adicionó, que como la madre reportó como desaparecida a la niña, agentes de policía se comunicaron telefónicamente con ella e incluso con la menor, y advirtieron que la acusación era falsa y que, por el contrario, su posición era de garante frente a su sobrina.
Complementó, que las diligencias fueron remitidas por competencia a la Comisaría de Familia de Bogotá, la que para verificación de derechos ordenó una entrevista con la psicóloga de la Comisaría y, el 20 de octubre de 2022 al llegar a esa entidad encontró a la madre de la menor «solapada en una oficina escondida dentro de la comisaría desde las 7:38 AM, con una cantidad de documentos que [desconocía] supuestamente del ICBF, sin contexto y sin dar explicaciones de los malos tratos que [ella] había denunciado, persiguiendo la entrega de la niña, y como [se] opus[o] fu[e] amenazada y transgredida verbalmente por la comisaria de familia quien [la] inculpó [por] estar cometiendo un delito y que debía responder penalmente por él y acus[ó] a [su] hermano de violento [sin] fundamento».
2. Con fundamento en lo anterior, solicitó:
ii) «ordenar a la […] Juez Séptima de Familia de Bucaramanga, Comisaría de Familia […] de Bucaramanga, [y a la] Comisaría de Familia del Chapinero […], se abstengan de realizar más entrevistas a la niña con el fin de no [revictimizarla] y que se tenga en cuenta la realizada en Medicina Legal y los demás elementos probatorios aportados por el padre al plenario y a las comisarías de Familia» y,
iii) «ordenar además del retiro de la niña del hogar en dónde la agreden, que la señora agresora no tenga contacto con ella para evitar la alienación a la que es sometida, o este sea supervisado por psicóloga designada por el padre, para [lo que puede irse] a vivir a la ciudad de Bucaramanga con el fin de estar con la niña y garantizar su culminación de estudios escolares».
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS
1. El Juzgado de Familia de Bucaramanga, informó la existencia del proceso de custodia cuestionado, en el que el 4 de agosto de 2020 profirió sentencia, la que, mediante fallo de tutela de 19 de marzo de 2021, esta Corte ordenó dejarla «sin efectos (…) y en su lugar, emitir un nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones (…) expuestas, adoptando las medidas preventivas (…) necesarias en aras de evitar riesgos prohibidos a la menor».
Agregó, que, en cumplimiento de lo ordenado, en auto de 6 de abril de 2021 dejó sin efectos la sentencia, y dispuso la valoración psiquiátrica del demandante (padre) en Medicina Legal o a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, puesto que este se encuentra residenciado en Suiza. Igualmente, dispuso la valoración psiquiátrica de la demandada (madre) para que, una vez cumplido lo anterior, se realizara una entrevista privada y personal a la menor con la Asistente Social del Juzgado. Así, ordenó oficiar a Medicina Legal, la que manifestó que no realizaba peritajes como el solicitado de manera virtual, por lo que pidió la asistencia del mencionado Ministerio, pero no fue posible.
Aseveró, que, en audiencia de 12 de octubre de 2021, el demandante sugirió realizar esa valoración «padre, madre e hija», a través del Colegio Colombiano de Psicólogos – COLPSIC, lo que fue aceptado por la demandada y el Juzgado.
No obstante, se presentaron varios inconvenientes para realizar la valoración a la menor y a la madre, solo fue posible para el padre, con informe de acompañamiento psicológico realizado con la menor, previo a su viaje a Suiza.
Señaló, que cumplidas las órdenes impartidas por esta Corte, y a fin de no dar mayor dilación al proceso, prescindió de la valoración psiquiátrica de la demandada y la menor, las cuales no fueron ordenadas en la tutela, por lo que dispuso a la asistente social del despacho agendar fecha y hora para llevar a cabo la entrevista ordenada con la menor y, sin más pruebas por practicar, profirió nueva sentencia el 5 de septiembre de 2022, en la cual otorgó la custodia a cargo de la madre y reguló las visitas al padre.
Sostuvo que, como en el fallo igualmente se regularon los periodos vacacionales de manera compartida, donde el padre que no hubiera compartido con la menor en semana santa, lo podría hacer en la de receso escolar de octubre, el señor PEDRO el 7 de octubre de 2022 recogió a JUANITA en su hogar materno, según lo informó la señora LUCIA y, llegado el momento de regresar a la niña, no lo hizo alegando un presunto maltrato de la madre.
Con base en lo anterior, la señora LUCIA solicitó la intervención del Juzgado y se inició un incidente al que se vinculó a la señora MARÍA (tía paterna de la menor), quien, de acuerdo a lo informado por la demandada, fue quien quedó al cuidado de la niña al regresar el padre al exterior, y mediante auto requirió tanto a esta última como al progenitor para que entregaran a la niña, lo que solo fue posible a través de la intervención de la Comisaria de Familia de Bogotá, por lo que la madre tuvo que viajar a la ciudad de Bogotá.
Finalmente, adicionó que la niña va a ser escuchada el 25 de octubre de 2022, a las 3:00 p.m. en el Juzgado para que narre lo ocurrido.
2. La Comisaria Segunda de Familia de la Localidad de Chapinero, expresó que, en efecto, la Comisaria de Familia del Municipio de la Calera, remitió a esa dependencia, por factor de competencia territorial las diligencias administrativas de restablecimiento de derechos iniciadas en ese despacho en favor de la niña, las que recibió el día 14 de octubre de 2022, fecha en la que avocó conocimiento y continuó con el trámite, mantuvo las medidas de protección ordenadas por la Comisaria de Familia de la Calera y, finalmente, citó a entrevista psicológica a la menor para el día 20 de octubre a las 8:00 a.m.
Informó, que tal determinación fue notificada a las partes, entre ellas, a la señora LUCIA en calidad de madre de la menor de edad, quien ejercía su custodia por disposición del Juzgado de Familia de Bucaramanga, razón por la que conocía que para el día 20 de octubre de 2022 se llevaría a cabo la entrevista psicología y, arribó al despacho para ponerse al tanto de la situación de su hija.
Manifestó, no entender por qué la accionante utilizó el término «solapada», cuando es obligación legal convocar a los padres de los menores que están inmersos en los procesos que se adelantan, máxime cuando la señora MARÍA no acreditó en legal forma el por qué estaba a cargo de la menor de edad, si quien tenía la custodia legal era la mamá, y el papá se encontraba fuera del país.
Refirió que, con la documentación aportada por la mamá, logró establecer que MARÍA tenía retenida de forma irregular a su sobrina y que, en la Comisaría de Bucaramanga, existía un proceso abierto en favor de la citada menor, la cual tenía su residencia establecida en dicha ciudad y su domicilio en compañía de su madre e igualmente, que, por orden del Juzgado de Familia de Bucaramanga, le fue otorgada la custodia a la mamá, órgano judicial que es superior funcional de las comisarías de familia.
Mencionó, que no era «cierto que (…) hubiese “amenazado y trasgredido” a la señora Catalina Gutiérrez aquí accionante, distinto es, que se le inform[ó] que la retención del -sic- niña de forma irregular -sic-por no decir ilegal, conlleva una serie de consecuencias legales, entre estas una denuncia penal por secuestro simple en su contra, y por ejercicio arbitrario de la custodia en contra del padre de la niña, y que al momento de hacer las prevenciones la señora MARIA se [había] tornado agresiva contra la funcionaria», que tampoco es cierto que «no se tuvieran en cuenta las palabras de la NNA, pues basta con ver el informe rendido por la psicóloga para evidenciar lo contrario. No es cierto que la niña gritara, no es cierto que la psicóloga atemorizara a NNA, pues en todo el proceso de entrevista la niña se torna tranquila y espont[á]nea. La entrevista si logro -sic- llevarse a cabo dentro de los parámetros normales.”.
Aseguró, que no entendía a qué se refería «la señora MARIA cuando [señaló] una “planeación” pues en todo momento se obró en cumplimento de la Ley y del interés superior de la NNA, distinto es, que la aquí accionante, pretendiera que la comisaria de Familia se prestara para adoptar determinaciones contrarias a la Ley, y desconociera pronunciamiento Judiciales al respecto. Pues ese mismo día, 20 de octubre de 2022, fuimos notificados mediante correo electrónico de un auto proferido por el Juez de Familia de Bucaramanga por medio del cual se nos ordenaba expresamente hacer lo respectivo para restituir la NNA a su mama -sic- y que además de ello, se tuviera presente que el lugar de residencia y/o domicilio de la NNA es la ciudad de Bucaramanga.». Así, «en cumplimiento de la orden del superior se procedió de conformidad, reintegrando a la NNA a su progenitora, e inmediatamente emitiendo un auto por medio del cual se trasladan las diligencias a la Comisara de Familia de Bucaramanga atendiendo el factor de fuero territorial».
3. La Comisaria de Familia Turno de Bucaramanga, informó que en esa dependencia cursó una queja interpuesta por la señora MARIA, de 2 de octubre de 2022, por remisión que hizo la Procuraduría General de la Nación, en la que se manifestaron hechos de violencia hacia la menor presuntamente ocasionados por su progenitora, razón por la cual, mediante auto de trámite se ordenó la verificación de los derechos de la menor y, una vez realizadas las valoraciones por parte del equipo psicosocial adscrito al despacho, se evidenció que no existía factor de inobservancia de los derechos de la niña y, al no encontrar mérito, dispuso la no apertura de ningún proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Afirmó, que el 21 de octubre siguiente, vía correo electrónico, la Comisaría de Familia de la localidad de Chapinero, remitió por competencia territorial las actuaciones administrativas adelantadas en favor de la menor, dentro de las cuales fue suspendida la audiencia de fallo y se ordenó la entrega de la niña a su progenitora, por lo cual el 25 de octubre de 2022 avocó su conocimiento con el fin de verificar y continuar con el diligenciamiento respectivo, sostuvo que las medidas adoptadas fueron acorde con lo dispuesto por el Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga, quien es competente para ello.
4. El Colegio Colombiano de Psicólogos – COLPSIC, informó que el 9 de noviembre de 2021 firmó el contrato de prestación de servicios en psicología forense 122 con el señor PEDRO, cuyo objetivo fue «La evaluación psicológica forense de la familia // 1. Determinar si el Sr. PEDRO posee condiciones mentales y psicológicas para que pueda desempeñar adecuadamente su rol de padre // 2. Si la Sra. LUCIA se encuentra ejerciendo alienación parental // 3. Determinar el vínculo psicoafectivo de la niña PAGS para con cada uno de sus progenitores y el nivel de afectación que pueda llegar a presentar con ocasión del presente proceso».
Adicionó, que, como consecuencia de la evaluación psicológica forense encomendada, efectuó entrega del informe psicológico denominado «Prueba No. 3. Informe Pericial Caso 122 PEDRO, No. identificación del caso colegio: 122, con fecha 24 de abril de 2022», cuyas conclusiones se encuentran allí consignadas.
5. LUCIA manifestó que el padre y la tía paterna de su hija habían incurrido en una serie de ataques, formularon varias tutelas y acciones sustentadas en falacias, cuya intención es la de «quedarse con [su] hija y peleársela como si fuera un objeto», lo cual ha repercutido de manera negativa en la niña de 8 años.
Aseguró, que la no ha maltratado a la niña ni física o psicológicamente, por el contrario, «es una niña feliz, una niña espontánea, una niña que no dice groserías y que ama a su papá y a su mamá.», y la ruptura de la pareja obedeció a los «comportamientos violentos, ansiosos y conflictivos del padre».
Indicó que al no tener conocimiento del lugar y las condiciones en que se encontraba la niña, tuvo que radicar un escrito el Juzgado accionado porque, «debido a las últimas vacaciones que la niña compartió con su padre, más exactamente entre los días de receso escolar de octubre de 2022 [este] y su tía MARÍA, resultaron ya cuando estaba acercándose el momento de retornar a la niña a su hogar, diciendo que la niña [había afirmado] que estaba siendo violentada y no [se] enter[ó] por ellos, sino por un correo de la Comisaria de la Calera de la ciudad Bogotá que [le] envió dicha información, a lo que les manifest[ó] que no era cierto y ahí comenzó una larga y dolorosa situación […] Sin embargo, en medio de todo lo sucedido, recib[ió] el día viernes (14 de octubre de 2022), una llamada de la niña donde [le] decía que aún no iba [a] venir [con ella] que el lunes festivo (17 de octubre) llegaría [por lo que] con la intención de no agrandar más el problema y de no afectar a la niña, le dij[o] que bueno y trat[ó] de calmar[se], sin embargo, todo era mentira».
Mencionó, que el señor PEDRO «fue condenado por violencia intrafamiliar en primera instancia dentro del proceso con radicado ### de Procedencia del Juzgado Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y que lamentablemente el Tribunal Superior de la sala penal en segunda instancia dijo que, si había prueba que el delito si fue cometido por él, en contra de su Expareja de nombre JUANA, solo que por el tiempo transcurrido había prescrito y no lo podían confirmar, pero quedo confirmado el hecho, el cual sí existió, como tampoco se me olvida que el motivo por que el tuve que alejarme de él, pues era por su violencia, por sus problemas de ansiedad y de agresividad.”. (sic)
Señaló, que la «señora MARIA se creó una serie de mentiras e incoherencias respecto al día de la entrega de la niña que, sólo ella se las cree, como [iba] imaginar que iban a obligar a [su] hija a estar [con ella] en la comisaria donde [se] la entregaron, cuando son ellos los primeros en proteger a los menores que eso no ocurrió así, como es natural cuando una hija ve a su mamita y viceversa, lo que realmente ocurrió fue que nos pudimos abrazar […] apenas nos permitieron vernos o apenas nos autorizaron. Ella me juzgada -sic- e insulta[ba] bajo la palabra “solapada” porque [la] tenían en un cuarto aparte, pero no fue por decisión [suya] fue porque así manejaron la situación los funcionarios y así [le] indicaron que debía esperar. La niña no gritó, la niña no se opuso a quedarse [con ella] la niña sencillamente [le] dijo que [la] amaba y que también amaba a su padre, la niña de manera inicial [le] trato de explicar que, s[í] quería estar con su papá pero que también [con ella] porque […] era su mamá». (sic)
Finalmente, adicionó, que el «25 de octubre de 2022, justo cuando estaba siendo interrogada por funcionarios del Juzgado séptimo de familia de Bucaramanga [su] hija afirmó que no había dicho esas cosas malas hacia ella, y la confrontaron diciendo que existían videos donde ella expres[ó] dichas situaciones, la niña insistía que no”.
6. PEDRO argumentó similares hechos a los narrados por la accionante en su escrito inicial, y además enfatizó que, (i) la nueva sentencia proferida por el juzgado accionado inobservó los lineamientos establecidos por esta Corte en la sentencia de tutela STC2717-2021 y, (ii) que el maltrato físico y psicológico ejercido por la señora LUCIA sobre su menor hija lo llevaban a coadyuvar las pretensiones de la acción.
7. La Procuradora ## Judicial II Para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia de Bucaramanga, por desconocer los hechos de la tutela no se oponía a las pretensiones constitucionales, siempre y cuando se acreditara la vulneración alegada.
8. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicó que a la menor de edad le fue realizada valoración por psicología forense el 12 de octubre de 2022, y como el 21 de octubre siguiente, mediante oficio No. ###, el Juzgado de Familia Bucaramanga solicitó informar si a la niña se le había realizado alguna valoración, con oficio No. UBBUC-DSSA-09162-2022 le informó sobre la realización de la referida valoración por psicología forense.
Destacó, que de acuerdo a lo informado por el perito asignado al caso (Psicólogo Clínico) «actualmente el Informe Pericial se encuentra en fase de revisión (…) teniendo en cuenta la complejidad del caso y tentativamente estaremos haciendo envío a la agencia fiscal peticionaria el próximo viernes 28 del corriente».
Precisó, que los tiempos de respuesta otorgados a los informes de Psiquiatría y Psicología Forense se justificaban debido a la complejidad de los mismos, la extensión del expediente, el cotejo de la información escrita con los hallazgos clínicos de la entrevista, entre otros. Por lo que, una vez fuera rendido el informe y en la fecha tentativa indicada por el perito, sería enviado.
9. La Procuraduría Provincial de Bucaramanga, señaló que, explorados los distintos ítems de búsqueda en la plataforma SIGDEA, no se encontró en el sistema interposición o recepción de solicitud respecto a la situación expuesta, razón por la cual no tenía conocimiento de los supuestos narrados.
10. La Personera Delegada para la Defensa del Menor, La Mujer y La Familia de Bucaramanga, dijo atenerse a lo probado en la acción de tutela.
11. La Policía Metropolitana de Bucaramanga Grupo de Protección a la Infancia y Adolescencia – MEBUC, informó que designó al subintendente y al patrullero quienes se desplazaron hasta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Carlos Lleras Restrepo – ICBF, donde tomaron contacto con otros funcionarios que manifestaron que no habían recibido ninguna notificación y que, «ese caso en el sistema que manejan se trató hace un tiempo».
Igualmente se dirigieron hasta la dirección de residencia de la señora LUCIA, quien manifestó que esa situación ya se había presentado antes y que el caso se encontraba en la Comisaría de Familia.
Finalmente, adujo que se realizó remisión por competencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante correo electrónico de 28 de octubre de 2022, como encargado de realizar la intervención junto con el equipo interdisciplinario diseñado para el restablecimiento de derechos de la menor.
12. El Defensor Regional de Santander expuso que la presente acción no se dirige contra una sentencia o providencia judicial, ni contra una actuación administrativa, sino que se trata sobre unas circunstancias de presunta violencia intrafamiliar de las que es víctima una menor de edad, por lo que le era posible afirmar que la menor se encontraba en un entorno de violencia a partir de las disputas creadas por sus padres, en las que, tanto padre y madre se veían inmersos en las mismas conductas y que «[n]o es del resorte de esta instancia la valoración respecto del acatamiento por parte de la Jueza de Familia respecto a la decisión por parte de la Corte Suprema de Justicia, más cuando no se conoce sobre la decisión del incidente de desacato del que se hace referencia en el escrito genitor; sin embargo, si resulta necesario valorar que las conductas avizoradas en dicha instancia judicial permanecen en el tiempo.»
13. La Directora Regional Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, informó que no le constaban los hechos de la tutela, y que no existía fundamento fáctico ni jurídico que lo vinculara con el objeto de vulneración o amenaza alegado, y alegó falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Tribunal Superior de Bucaramanga, negó el amparo sin embargo, realizó un «llamado de atención a los padres de la menor y a la familia próxima de la niña, para que se [abstuvieran] de propiciar situaciones de hecho, comentarios u otras conductas análogas, que por virtud de las mismas puedan llegar a inducir a la niña a que tome partido en favor de uno u otro de sus progenitores y de contera, vayan en contra vía de sus derechos constitucionales fundamentales, los cuales, se itera, son prevalentes sobre las expectativas judiciales que, en torno al ejercicio de los derechos que como padres, tienen sobre la citada niña.», y exhortó «al Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga para que insist[iera] en la valoración psiquiátrica de la señora LUCIA y [para que] una vez [obtuviera] los resultados de la experticia, [adoptara] las decisiones, órdenes y/o medidas que [estimara] pertinentes a fin de garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales de la menor.».
Para lo anterior, luego de realizar un extenso y detallado resumen de las actuaciones judiciales controvertidas y relacionadas, descartó una «acción u omisión superlativa por parte del despacho acusado que amerit[ara] la intervención del juez constitucional, habida cuenta que, contrario a lo afirmado por la tutelista, se apreci[ó] que [este había] desplegado todas las actuaciones, en [el] marco del proceso objeto de tutela, para procurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales de la menor […] que, por mandato constitucional, son prevalentes.».
Señaló, que no podía analizar si el fallo de esta Corte STC2717-2021 había sido, o no, desacatado, ya que «para ello existe un mecanismo específico, cuyo trámite es idóneo y expedito, cual es, el incidente de desacato contemplando en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991», que debía adelantarse ante la autoridad competente.
No consideró arbitrarias las decisiones adoptadas por la Comisaría de Familia de la Localidad de Chapinero de Bogotá, pues las mismas estuvieron encaminadas al retorno de la menor al hogar de su madre.
También descartó «los actos de violencia física y psicológica» denunciados, pues los informes profesionales expedidos con ocasión de dicha situación, no lo demostraron, ni se allegó otra prueba que así lo acreditara.
En resumen, sostuvo «que, la resolución final del asunto compete a los funcionaros judiciales y administrativos que conocen las múltiples acciones que han sido articuladas por el padre de la menor y la aquí accionante […] en defensa de los derechos de la niña, escenarios ordinarios en los que, con sustento en las pruebas que se logren recaudar y con observancia al debido proceso, así como el derecho de defensa, que en todo caso deben consultar el interés superior de la niña, debe decidirse la disquisición aquí planteada, habida cuenta que, por vía de principio, la tutela no fue instituida para remplazar al juez y/o autoridad natural.».
LA IMPUGNACIÓN
La formularon tanto la accionante como PEDRO, para insistir en sus pretensiones y resaltar que no se tuvieron en cuenta las manifestaciones realizadas por la menor en la entrevista adelantada para la valoración de los derechos por la Comisaria de Familia de Chapinero, y que no era necesario estudiar lo actuado en el proceso que se adelanta ante el Juzgado de Familia, ya que lo importante por ahora era «la protección física, emocional, psicológica e integral de» de la agenciada.
Reiteraron, que se incumplió lo ordenado por esta Corte en la sentencia de tutela de 2021, referente al mismo caso, y que no se tomó en cuenta que se acudió a este mecanismo por «un caso en el que [la tutelante no es] parte […] con el ruego por un hecho reciente [y que no es de su] resorte ni interés entorpecer el proceso judicial, sino buscar una medida de protección que sea eficiente con la niña».
Cuestionaron que no se hubiesen tomado en cuenta los archivos de audio aportados con la tutela, para adoptar la medida de protección solicitada y criticaron la entrevista realizada por la trabajadora social del Juzgado afirmando «¿de qué manera podemos demostrar que la niña es maltratada por su madre y obligada a mentir en los estrados judiciales de acuerdo con la conveniencia de la madre?».
CONSIDERACIONES
1. Por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, salvo que el funcionario respectivo hubiese adoptado una decisión por completo desviada del sendero diseñado por el Legislador, sin ninguna objetividad y edificada en sus particulares interpretaciones, a tal extremo que se configure un proceder que pudiese encuadrar en una vía de hecho, situación frente a la que se abre paso este mecanismo excepcional para restablecer las garantías esenciales vulneradas, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos establecidos por la jurisprudencia, en especial, haber agotado, ante el juez natural, los recursos ordinarios existentes en la ley, para remediar la situación de que se trate, debido el carácter subsidiario y residual de este amparo. (CSJ. STC1526-2022, STC6747-2022, STC7925-2022 y STC10431-2022, entre muchas).
2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, MARÍA en calidad de agente oficiosa de la menor JUANITA, acudió inconforme con el Juzgado de Familia de Bucaramanga y las Comisarías de Familia Turno de esa ciudad y la de Bogotá, por cuanto, pese a haber denunciado un presunto maltrato físico y psicológico en la menor agenciada proveniente de su progenitora, y a la existencia de varias pruebas que, según su criterio profesional, evidenciaban el maltrato referido, al acudir a una entrevista el 20 de octubre de 2022, en las instalaciones de la última de las oficinas en mención, la niña fue entregada a la mamá.
3. Al examinar los expedientes digitales aportados para resolver esta acción de tutela, advierte la Sala que,
1. En audiencia de 12 de octubre de 2021, celebrada ante el Juzgado de Familia de Bucaramanga en el proceso de modificación de custodia, cuidado personal y reglamentación de visitas en beneficio de la niña e iniciado por el señor PEDRO [padre] este último sugirió realizar una valoración psicológica «padre, madre e hija», a través del Colegio Colombiano de Psicólogos – COLPSIC, que aceptó la madre y el Juzgado de conocimiento, y se llegó a un acuerdo sobre, (i) la comunicación padre e hija, (ii) la autorización de la madre para que su hija viajara a visitar a su papá a Suiza durante el periodo comprendido entre el 27 de noviembre y el 27 de diciembre de 2021, (iii) la cuota de alimentos, (iv) la valoración psicológica al grupo familiar a través COLPSIC, (v) la realización de terapia psicológica de la menor para el acercamiento vacacional positivo con su padre, con el profesional que eligiera el señor, (vi) la custodia [en cabeza de la madre] y alimentos mientras se decidía el proceso y, (vii) que en el mes de enero de 2022 se continuaría con la audiencia, luego de realizada la valoración psicológica del grupo familiar.
2. El 5 de septiembre de 2022, con ocasión de la sentencia de tutela STC2717-2021 proferida por esta Sala de Casación, el Juzgado de Familia de Bucaramanga profirió nueva sentencia en el proceso, previa la realización de una prueba psicológica al padre, mantuvo la custodia de la niña a cargo de la madre y reguló visitas padre – hija.
3. La menor compartió con su padre la semana de receso del 7 al 14 de octubre de 2022, sin embargo, al finalizar dicho periodo, no fue regresada al lado de la madre en Bucaramanga porque, -conforme a lo afirmado por la aquí accionante (tía paterna de la menor)- la niña manifestó que la mamá la había agredido física y psicológicamente, lo que la impulsó, luego de la partida del señor PEDRO hacía Suiza, a interponer una denuncia en la Comisaria de Familia de La Calera, que posteriormente fue remitida por competencia a la homóloga de Chapinero en Bogotá.
4. Entre tanto, LUCIA, madre de la menor, acudió al Juzgado de Familia de Bucaramanga a denunciar el no regreso de su hija a su hogar, lo que ocasionó la apertura de un incidente en el que se vinculó a MARÍA (accionante) y se le dio orden perentoria a la Comisaria de Familia de Chapinero en Bogotá, para rescatar y entregar a la menor a la persona que tenía su custodia [madre], entrega que se llevó a cabo el 20 de octubre de 2022 por conducto de esa Comisaría de Familia, la que en auto de la misma fecha ordenó la remisión de lo actuado al Juzgado de Familia, para que continuara «los trámites correspondientes en aras de la salvaguarda de las garantías de la NNA».
5. El Juzgado de Familia de Bucaramanga, en providencia de 21 de octubre de 2022, (i) ordenó a la Asistente Social de ese despacho, realizar entrevista privada y personal con la menor, a fin de verificar la presunta vulneración de derechos por parte de la madre, (ii) requirió a Medicina Legal para que informara si se había realizado valoración por esa entidad a la niña y en caso afirmativo, allegara el respectivo informe y, (iii) puso en conocimiento de la señora MARÍA su vinculación al incidente y que, por ello, se le daría acceso al expediente.
El 24 de octubre de 2022, vía correo electrónico, el director regional nororiente de Medicina Legal informó que «a la joven JUANITA, le fue realizada valoración por psicología forense el día 12 de octubre de 2022, el Informe Pericial se encuentra actualmente en elaboración.».
6. Finalmente, el Juzgado accionado dispuso el 25 de octubre de 2022, a las 3:00 p.m. para escuchar a la menor en relación con lo ocurrido, y, requirió al padre para que se pronunciara en el incidente, lo que no se encuentra acreditado.
4. En aras de atender la situación planteada, debe tenerse presente, lo siguiente:
1. La Comisaría de Familia de la Calera remitió por competencia a su homóloga de Chapinero de Bogotá, el proceso de restablecimiento de derechos; una vez realizó el rescate y entrega de la niña ordenadas por el Juzgado de Familia de Bucaramanga, envió las diligencias al Despacho en el que cursa proceso de modificación de custodia.
Igualmente remitió las diligencias del proceso administrativo a la Comisaria de Familia Turno de Bucaramanga, tras advertir que debía ser ésta la que decidiera de manera definitiva sobre las medidas de protección.
Esta última, por su parte, informó que -previamente- había recibido una queja de presunta violencia intrafamiliar dentro de la misma familia, pero que, una vez realizadas las valoraciones por parte de su equipo psicosocial, evidenció que no existía factor de inobservancia de los derechos de la niña y, al no encontrar mérito para continuar con el asunto dispuso no iniciar ningún proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
No obstante, al recibir vía correo electrónico por competencia territorial el 21 de octubre de 2022 las actuaciones administrativas adelantadas en la Comisaria de Familia de Bogotá, dentro de las cuales fue suspendida la audiencia de fallo y se ordenó la entrega de la niña a su progenitora, el 25 de octubre siguiente avocó conocimiento y verificó que las medidas provisionales adoptadas por su homóloga estuvieran acordes con lo dispuesto por el Juzgado de Familia de Bucaramanga, al que señaló competente para decidir lo pertinente. Al indagar por su estado actual, la referida Comisaría de Bucaramanga, informó que en ese proceso se encontraba pendiente por resolver una petición elevada por la aquí accionante.
Lo anterior, permite advertir que, a la fecha, el proceso de medida de protección iniciado en favor de la niña JUANITA en la Comisaría de Familia de la Calera, se encuentra en curso en la Comisaria de Familia Turno Cinco de Bucaramanga, autoridad ante la cual tanto la accionante como su hermano (padre de la niña) pueden acudir e intervenir para formular las peticiones que, equivocadamente, trajeron a esta acción de tutela, para que sea el funcionario competente el que se pronuncie sobre el particular.
2. Ahora, en lo que guarda relación con el incidente iniciado en el proceso de modificación de custodia, se advierte que, pese a que la señora MARÍA, aquí accionante, fue debidamente vinculada y enterada, no acreditó haber actuado para elevar las manifestaciones y pretensiones consignadas en el escrito de tutela, omisiones que, claramente, impedían al Juez constitucional intervenir en el caso ordinario, dada la apatía de los presuntos afectados en la materia de su propio interés.
Mírese, además, que, en este último procedimiento, la Juez de Familia de conocimiento, entre otros, requirió al Instituto Nacional de Medicina Legal para que aportara la valoración realizada a la niña el 12 de octubre de 2022, para tenerla como prueba y definir, por la misma vía, las manifestaciones realizadas por los familiares involucrados en el asunto.
Debe reiterarse, que la falta de proposición oportuna y adecuada de los mecanismos de defensa judicial constituye una desidia procesal que no puede sanearse con esta subsidiaria acción, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando los interesados dejan de utilizar los dispositivos de protección previstos por el ordenamiento jurídico, quedan sujetos a las consecuencias de las decisiones judiciales que le sean adversas a sus pretensiones, que serían el fruto de su propia incuria. (CSJ STC12514-2021, STC14292-2021, STC2292-2022, STC2818-2022, STC3819-2022, STC7217-2022 y STC10431-2022, entre muchas entre muchas).
3. Véase también que, en la última entrevista realizada a la niña, en presencia tanto de la Juez de Familia, como de la trabajadora social del Despacho, «no se evidenció signos de maltrato físico, pues no se observó lesiones físicas, marcas o hematomas, etc., fue expresiva, alegre, espontánea. No se observó una niña temerosa, retraída, desconfiada, [o] deprimida», panorama que, en principio, descartó una eventual falta de garantías a sus derechos fundamentales, máxime si se toma en cuenta que, conforme a la sentencia dictada por la juez de familia, ahora se encuentra en su hogar materno, lugar asignado para su custodia.
Así las cosas, no se advierte la existencia de un riesgo en los derechos fundamentales prevalentes de la menor de edad, no obstante, conforme a lo que quedó expuesto, aún en la Comisaría y ante el Juez de Familia cursan los mencionados procesos administrativo y Judicial correspondientes, dentro de los cuales pueden acudir tanto el padre como la tía de la niña y procurar por su debida protección.
4. Ahora bien, en lo que guarda relación con el presunto incumplimiento del fallo de tutela STC2717-2021 proferido por esta Corte, véase bien que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, existe un mecanismo idóneo creado por el Legislador [incidente de desacato] a través del cual, el juez Colegiado que conoció en primera instancia, tiene la posibilidad de analizar y determinar si se registró alguna conducta omisiva que lleve a la eventual sanción de la autoridad que estaba llamada a cumplir con lo ordenado. Medio de defensa que, si bien fue mencionado por la actora, tampoco acreditó que se hubiese agotado en su totalidad.
5. En conclusión, los impugnantes deben tener presente, que cuentan con varios medios ordinarios de defensa judicial para poner en conocimiento de las autoridades competentes las denuncias que consideren pertinentes, sin que sea esta vía extraordinaria -en esta ocasión- la diseñada para tales fines, escenarios estos dentro de los cuales, con amplitud, es posible presentar, solicitar, incorporar y controvertir las pruebas periciales, tecnológicas y de cualquier otro tipo que deseen formular, a fin de conseguir de los juzgadores de instancia las decisiones correspondientes.
Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la tarea de los administradores de justicia no puede realizarse de la mejor manera, si las familias inmersas en situaciones como la aquí analizada, no participan activamente en pro de encontrar una solución a los problemas presentados entre los adultos, que repercuten afectando a los niños, niñas y adolescentes.
5. Como consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.
Comuníquese a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Presidente de Sala
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Ausencia justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS