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STC3136-2023
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC3136-2023
(Aprobado en sesión de veintinueve de marzo de dos mil veintitrés)
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
Se decide la impugnación incoada por John Carlos de la Hoz Ciro frente al fallo proferido el pasado 22 de febrero por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que no accedió a la acción de tutela formulada por él contra la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Treinta y Cinco Local – CAVIF, el Juzgado Sexto de Familia, la Comisaría Segunda de Familia, estos dos últimos también de aquella ciudad, Nilda Lorena y Yunis Martínez Robles, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo reclamó la protección de las garantías esenciales al debido proceso, «prevalencia de los derechos de los menores», vida, familia, salud, educación, igualdad, «presunción de inocencia», «acceso a la administración de justicia», «información y transparencia», presuntamente vulneradas por los accionados.
Deprecó, entonces, ordenar i) al Juzgado encausado, resolver su solicitud de nulidad para reiniciar el trámite de la medida de protección, reasignándola a una nueva Comisaría de Familia; ii) a la Comisaría convocada, declararse impedida para seguir conociendo del referido trámite; iii) a la Fiscalía encausada, proporcionarle «las supuestas pruebas y/o declaraciones hechas por la señora Nilda Lorena (tal vez su hermana Yunis, su madre Enilda y [su] Hijo…) en la denuncia interpuesta [en su] contra», así como informarle «si sabían de antemano que las accionadas Nilda Lorena y Yunis planeaban llevarse[,] sin [su] conocimiento ni permiso a [sus] hijos menores para Bogotá y si les dieron algún aval escrito»; iv) a Nilda Lorena Martínez, resguardar los derechos de sus hijos comunes menores de edad, retornándolos para su lugar de arraigo, esto es, la ciudad de Barranquilla; v) a Yunis Martínez Robles, «responder muy detalladamente las razones que la llevaron a actuar de esa manera, ejerciendo influencia negativa y manipulación psicológica sobre [sus] hijos menores y sobre su hermana Nilda Lorena»; y vi) a «todas las demás entidades vinculadas y/o solidarias», que «respondan y tomen sus decisiones en derecho, acorde a sus funciones-competencias Constitucionales –Legales».
2. Los siguientes son los hechos relevantes para la definición del presente caso:
2.1. Con ocasión de la solicitud de medida de protección por violencia intrafamiliar que contra el accionante impulsó Nilda Martínez Robles (actuación extensiva a sus dos hijos comunes, menores de edad, de 15 y 7 años de edad), el 29 de septiembre de 2022 la Comisaría Segunda de Familia de Barranquilla declaró que «la prueba recaudada evidencia… situación de violencia intrafamiliar, siendo [v]íctima… Martínez Robles y [su] menor [hijo de 15 años de edad], y… agresor… de la Hoz Giro»; confirmó como definitiva la medida adoptada inicialmente, consistente en que el tutelante debía «absten[erse] de ejercer cualquier tipo de violencia[,] [a]gresión física o verbal, ofensa o amenaza en contra de… Martínez Robles y [su hijo común de 15 años]», e impuso, a la pareja de adultos, «iniciar tratamiento y… asesoría psicológica para el buen manejo de sus relaciones… a través de su EPS o Comisaria de Familia y demás diligencias que sean necesarias para el buen manejo de las relaciones interpersonales en la familia»; así mismo, aprobó el acuerdo al que llegaron los padres respecto al cuidado personal (a cargo de la progenitora), alimentos (a cargo del padre: 100% del canon de arrendamiento y servicios públicos, «alimentación, recreación y gastos escolares») y visitas (fines de semana a favor del padre).
2.2. El accionante deprecó la nulidad de lo allí actuado (alegando su indebida notificación y la pretermisión de las etapas propias del asunto) y recurrió en apelación la determinación referida a espacio.
2.3. El 11 de octubre de 2022 la Comisaría encausada no accedió a la petición de invalidez, al concluir que «no se presentó causal alguna de nulidad, según lo establecido en el artículo 133 del código general del proceso, ley 294 de 1996, modificada por la ley 575 de 2000, ley 2126 de 2021 y demás normas concordantes». Decisión que cobró ejecutoria sin ninguna objeción.
2.4. El 25 de noviembre de 2022 el Juzgado recriminado rechazó por extemporánea la alzada incoada contra la referida decisión del 29 de septiembre de la Comisaría, sin embargo, el 9 de diciembre siguiente, ante solicitud de nulidad del accionante, dejó sin efecto su decisión inicial y desató tal apelación, confirmando el veredicto de primer grado.
2.5. Por vía de tutela el accionante, reiterando los planteamientos de la petición de nulidad incoada ante la Comisaría de Familia, adujo que el trámite de la medida de protección fue irregular porque no fue formalmente citado al mismo; se le asaltó en su buena fe, porque pensaba que la convocatoria para el 29 de septiembre de 2022 era, exclusivamente, para atender sus descargos, mas no para la realización de una audiencia concentrada, como ocurrió, sin respetarse las etapas respectivas, específicamente en cuanto a escuchar la versión de la denunciante, la suya y proceder a la práctica de pruebas en diligencias subsiguientes, viéndose imposibilitado de arrimar los múltiples elementos suasorios con los que contaba para ejercer su defensa, incluidos diferentes testimonios.
Resaltó que la madre de sus hijos le anticipó que después de la audiencia se trasladarían para la ciudad de Bogotá, sin importar su escolaridad ni que la niña cumplía años en esos días; lo que finalmente ocurrió, configurándose un rapto; sumado a que era evidente la manipulación psicológica ejercida por la progenitora de los menores y la hermana de la primera, generando una clara alienación parental en su contra.
También sostuvo que el Juzgado dejó de resolver su solicitud de nulidad y que, por todo lo expuesto, la Comisaría recriminada estaba impedida para continuar con el trámite de la medida de protección.
Añadió que la Fiscalía General de la Nación no le brinda información respecto al decurso de la denuncia por violencia intrafamiliar que le instauró su expareja, no le indica qué pruebas hay allí; ni le dio respuesta oportuna a pesar de que le anunció, tempestivamente, el posible ejercicio arbitrario de la custodia por parte de la madre de los menores involucrados.
LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS
1. Yunis Martínez Robles, como hermana de Lorena, madre de los menores involucrados en este caso, indicó que lo único que hizo «fue prestar ayuda a la súplica de [su] familia en un momento muy crítico para ellos y que ya estaba afectando de manera psicológica incluso a [su] madre y demás hermanos»; ello ante las manifestaciones de su hermana en cuenta a la violencia intrafamiliar ejercida por el accionante frente a ella y sus descendientes, sumado al incumplimiento de los acuerdos a los que llegaron ante la Comisaría de Familia.
2. La Comisaría Segunda de Familia de Barranquilla historió las actuaciones allí surtidas y deprecó se le eximiera «de toda responsabilidad… por no haber vulnerado derecho alguno al accionante», comoquiera que «durante todo el tr[á]mite adelantado… se le garantizaron sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, acceso a la justicia, acceso a la información, dando respuesta a cada uno de sus requerimientos dentro de los términos de ley», y porque «la víctima Nilda Martínez Robles y sus hijos, según lo relatado por ella misma, salió huyendo de las amenazas, intimidaciones, agresiones, coacciones realizadas por el hoy accionante, al punto de denunciarlo ante la fiscalía general de la nación por estos hechos, los cuales según ella, ponen en riesgo la integridad física, la vida, la salud y el ambiente sano del núcleo familiar».
Destacó que el pasado 6 de diciembre recibió «llamada telefónica por parte de la v[í]ctima Nilda Martínez Robles, quien expres[ó] que a causa de los hostigamientos del agresor Jhon Carlos de la Hoz Ciro, interpuso denuncia penal en su contra ante la Fiscalía… y se trasladó a la ciudad de Bogotá, localidad de Bosa, expresando que la comisaria de familia de su jurisdicción es la Comisaria de Familia de Bosa III»; por lo que, mediante auto del día 7 siguiente, «procedió a dar traslado del expediente a [esa última] Comisaria…, para lo de su competencia».
3. El Juzgado Sexto de Familia de Barranquilla, tras historiar el trámite surtido ante esa sede, también sostuvo que «no ha vulnerado derechos fundamentales al accionante, ni muchos (sic) menos a sus hijos menores de edad, con la decisión proferida», sin que le asiste razón a aquél «al señalar que ignora que se ha resuelto sus solicitudes, pues la[s] mismas fueron resueltas y notificadas al correo electrónico que suministr[ó] el apelante».
4. El Técnico Investigador II – CTI Grupo CAVIF informó que efectivamente citó al quejoso «para llevar a cabo diligencia de verificación de arraigo, dentro del proceso No. 080016008767202201134 por el presunto delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. En el cual se le indagó sobre sus datos biográfico, durante la diligencia, el señor DE LA HOZ CIRO pretendió dar su versión de los hechos lo cual no le permití y le dije que él tenía derecho de guardar silencio, y que para ser escuchado, debía ser en diligencia de Interrogatorio en compañía de su abogado de confianza», sin que fuera viable «darle a conocer las pruebas y/o declaraciones que las señoras arriba referenciadas hayan hecho en [su] contra…[,] toda vez que la investigación de los delitos, es una función que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y de especialización científica, bajo la dirección funcional de los Fiscales o Jueces, tiene una naturaleza Investigativa y Judicial, Y de acuerdo a lo señalado en los lineamientos 32 y 33 de la directiva 0001 del 03 de enero del 2022 de la Fiscalía General de la Nación, el cual señalan: Lineamiento 32 “Petición en intereses particular, solicitando una actuación procesal. Las peticiones que se refieren a un aspecto relacionado con el desarrollo con una causa dentro de un proceso penal son improcedentes vía derecho de petición. De allí, las inquietudes relacionadas con un proceso penal particular, deben ser formuladas y atendidas dentro del trámite procesal correspondiente. Así, cuando la petición recae sobre asuntos propios de la función judicial, se debe informar al peticionario que su solicitud tiene que ceñirse a las reglas que el legislador a establecido, para cada etapa y actuación procesal”. Lineamiento 33 “Quien está vinculado a una indagación tiene derecho a conocer la existencia de tal proceso, con la finalidad de que pueda ejercer su derecho de defensa, sin embargo, en aquellos casos donde no exista imputación, se debe ponderar el acceso a la información frente al derecho de las víctimas a ser protegidas o cuando es indispensable mantener la reserva de la información para preservar el éxito de la investigación».
5. La Dirección Seccional del Atlántico de la Fiscalía General de la Nación, tras mencionar lo referido por el investigador aludido a espacio, deprecó su desvinculación de esta actuación porque «no ha vulnerado, ni amenazado los derechos fundamentales invocados por el accionante».
6. Nilda Lorena Martínez Robles manifestó estar en desacuerdo con lo postulado por el tutelante porque «[su] salida intempestiva de la ciudad de Barranquilla, fue para garantizar [su] derecho fundamental a la vida, a la salud, a la integridad personal[,] al ambiente sano para [ella] y para [sus] dos hijos menores, ya que [s]e sentía con miedo, temor absoluto, intimidada, acosada y presionada por el papá de [sus] hijos, a tal punto de sentir que [su] vida y la de [sus] hijos corría peligro…[,] motivos que [l]w lleva a solicitarle ayuda a [su] hermana para salir de la ciudad de Barranquilla».
7. Enilda Robles Mier, madre de Nilda Lorena, relató que su hija le comentó de los vejámenes que ella y sus hijos era víctimas, de parte del accionante, lo que fue muy doloroso para ella y «lo único que pretendía era ayudar a [su] hija con el cuidado de [sus] nietos para que ella pudiera trabajar».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a-quo constitucional, tras renovar el trámite vinculando a la Defensoría de Familia y al Agente del Ministerio Público Delegado para la Defensa de los Derechos de la infancia, la Adolescencia y la Familia, acorde con lo ordenado por esta Corte en auto del pasado 10 de febrero (ATC122-2023), denegó el amparo.
En cuanto a las accionadas Nilda Lorena y Yunis Martínez Robles, por estar insatisfechos los supuestos jurisprudenciales para su viabilidad frente a particulares, al no advertir que aquéllas «…estén “encargad[a]s de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”».
En lo tocante con la petición de nulidad planteada ante el Juzgado encausado, porque éste la atendió, oportunamente, desde el 9 de diciembre de 2022, por demás, de forma favorable al censor, restando efectos a la declaración de extemporaneidad de la alzada.
Respecto al impedimento sobreviniente de la Comisaria encausada, por carencia actual de objeto, comoquiera que el trámite de medida de protección recriminado fue reasignado a la Comisaría Tercera de Bosa, ante la información brindada por la madre de los menores en cuanto a su traslado a Bogotá.
En punto al traslado supuestamente inconsulto de los menores a la ciudad de Bogotá, por inexistencia de vulneración, comoquiera que «en el ordenamiento jurídico colombiano… no existe una prerrogativa en virtud de la cual, el padre que ejerce una custodia de facto est[é] condicionado a cambiar de domicilio única y exclusivamente bajo la autorización de una autoridad judicial, en dicho caso…, basta con el aviso al otro padre para realizar dicha acción, por ende, dicha pretensión no tiene asidero alguno…, pues tanto del informe rendido por la comisaría accionada, como por la madre de los hijos del accionante, se ausculta que dicha decisión fue autónoma, propia del ejercicio de la patria potestad y la custodia de la señora Nilda Martínez, no pudiéndose amparar la expedición de un documento que no se ha producido a la vida jurídica».
Finalmente, en relación con la actuación que, ante la denuncia interpuesta por la madre de los menores, adelanta la Fiscalía, por estar insatisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, porque lo cierto es que aquélla se encuentra en curso, en la etapa de indagación, que goza de reserva, y el quejoso no ha acudido allí a pedir, formalmente, la información que acá exige.
LA IMPUGNACIÓN
La presentó el actor insistiendo en sus argumentos iniciales y recalcando que su expareja, junto con sus familiares y las diferentes entidades estatales vinculadas a este trámite, se confabularon para respaldar el irregular rapto y traslado del que fueron objeto sus hijos menores de edad, obstaculizándole, de forma injustificada, el ejercicio digno de su paternidad.
CONSIDERACIONES
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
2. De esta manera, en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial.
Al respecto, la Corte ha manifestado que:
…el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si ‘se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado…’ (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 00183; reiterada en STC4269-2015, 16 abr.).
Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos, o cuando se presenta un defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada «vía de hecho».
3. Descendiendo al sub examine, en primer lugar, teniendo en cuenta que en este debate están involucrados dos menores de edad, pertinente es recordar, como lo tiene por sentado la Sala, que los niños gozan de prerrogativas especiales para asegurar su adecuada formación y desarrollo, en resultas del concepto de su interés superior.
3.1. En efecto, el constituyente de 1991 consagró como sujetos de especial protección, por parte del Estado, a los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior1 y la prevalencia de sus garantías2 respecto de los demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar, lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten para la sociedad, amén del momento de formación en que se encuentren, que exige medidas adecuadas para permitir el desarrollo de una identidad propia, que contribuya dentro de su individualidad a la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, por tanto existen intereses superiores3 que claman por su salvaguarda.
Sobre este interés superior del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-587/98, dijo:
…esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).
Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.
En ese sentido, la jurisprudencia también ha fijado algunas pautas (CC T-261/13)4, entre las cuales se destaca que:
Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos al resolver casos relativos a la garantía de los derechos fundamentales de un menor de edad. Eso, entre otras cosas, implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad…
[L]as decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad (…)
Lo anterior da cuenta, en síntesis, de que la prevalencia del interés del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisión que lo resuelve i) es coherente con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protección de los niños y las niñas y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qué medidas resultan más convenientes, desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral del menor (se resaltó).
3.2. En consonancia con esa singular protección que le asiste a los menores de edad, al expedir el Código General del Proceso el legislador patrio contempló en el parágrafo 1º de su canon 281 que «[e]n los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección adecuada… al niño, la niña o adolescente… y prevenir controversias futuras de la misma índole».
A lo cual debe añadirse que el precepto 11 del mismo estatuto enseña que el juzgador, «al interpretar la ley procesal…[,] deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial»; que las eventuales dudas que surjan en esa empresa «deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales»; y que ha de abstenerse «de exigir y de cumplir formalidades innecesarias».
4. Aplicando tales premisas al caso bajo estudio, advierte la Corte que la petición de protección estaba llamada al fracaso, por lo cual se confirmará el fallo impugnado, por las razones que se pasa a exponer.
4.1. En lo que tiene que ver con la invalidez de las actuaciones surtidas por la Comisaría de Familia recriminada, por su supuesta incursión en múltiples irregularidades, este ruego no se abría paso al insatisfacer el presupuesto de la subsidiariedad, comoquiera que el accionante dejó de hacer uso del mecanismo ordinario de defensa que tuvo a su alcance para controvertir ante esa autoridad la decisión que al respecto adoptó el 11 de octubre de 2022, en la cual concluyó que «no se presentó causal alguna de nulidad, según lo establecido en el artículo 133 del código general del proceso, ley 294 de 1996, modificada por la ley 575 de 2000, ley 2126 de 2021 y demás normas concordantes».
De ese modo, el reclamo actual resulta improcedente, toda vez que el descuido en el empleo de los medios de protección que existen en las actuaciones administrativas y judiciales impide al juez de tutela interferir los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos fenecidos, lo cual significa que cuando no se utilizan los mecanismos de protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a las consecuencias de las decisiones que les sean adversas, en tanto el resultado sería el fruto de su propia incuria.
Entonces, si el gestor del amparo desperdició «las diferentes oportunidades procesales»:
…es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos derrochados, – pues los mismos son perentorios e improrrogables…-, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó la tutela (CSJ STC, 6 jul. 2010, rad. 00241-01; criterio reiterado, entre muchas otras, en STC, 5 abr. 2011, rad. 00015-01).
4.2. En lo que tiene que ver con la aparente falta de pronunciamiento del Juzgado accionado de cara a la petición de invalidez que le planteó el reclamante, porque de la inspección efectuada sobre el expediente contentivo del asunto fustigado se deriva que, efectivamente, desde el 9 de diciembre de 2022 ese estrado la resolvió, accediendo a la misma, en el sentido de dejar sin efectos su auto inicial, en el cual declaró extemporánea la apelación del censor frente al veredicto de la Comisaría, por lo que, allí mismo, procedió a desatar tal alzada; estando cumplida, así, en últimas, la exigencia constitucional del inconforme, máxime al advertir que tal pronunciamiento fue dictado, incluso, desde antes de la instauración de este ruego tutelar, superándose así cualquier irregularidad, por lo cual carecería de objeto impartir una orden con miras a que ello se produzca.
En ese sentido, tiene por sentado esta Corte que:
Si la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente… la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido (CSJ STC, 13 mar. 2009, rad. 2009-00147-01; reiterada en STC, 7 nov. 2012, rad. 2012-02211-01; STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-00184-01; STC, 12 jun. 2014, rad. 2014-00262-01; y STC, 5 mar. 2015, rad. 2014-00194-01).
4.3. De otro lado, no lucen arbitrarias las consideraciones consignadas en esa decisión de 9 de diciembre de 2022 para confirmar la medida de protección dispuesta por la Comisaría de Familia encausada.
En efecto, en dicho pronunciamiento, tras relacionar la parte resolutiva de la determinación adoptada por dicha Comisaría el pasado 29 de septiembre, de cara a resolver la apelación que frente a la misma propuso el quejoso, el Juzgado recriminado con suficiencia expuso:
Pues bien, el memorial por medio del cual… JHON CARLOS DE LA HOZ GIRO persigue simultáneamente apelación y nulidad de la medida definitiva de protección adoptada en sentencia de 29 de septiembre de 2022 por la Comisaría…, resulta ambiguo al mezclar sus solicitudes apelación y nulidad en un mismo escrito, no es claro cuáles son los argumentos facticos, jurídicos o probatorios por los cuales considera que [esa] decisión… debe ser revocada de fondo, por cuanto debe precisarse que su solicitud de nulidad ya fue resuelta en la resolución No. 16 de fecha 11 de octubre de 2022, misma que negó la nulidad deprecada y remitió el expediente a los Juzgados de Familia del Circuito de Barranquilla para pronunciamiento respecto de la apelación elevada por… JHON CARLOS DE LA HOZ CIRO.
Empero, en cuanto al debido proceso en el trámite de primera instancia este Despacho observa que [de] las actuaciones desplegadas por la Comisaría… se denota un cumplimiento de las normas que regulan la materia de carácter legal y constitucional, teniendo garantizados, en todo momento, elementales principios del derecho procesal entre los que merecen destacarse: i) capacidad, interés jurídico y legitimidad para ser parte, ii) debido proceso, garantía del derecho de defensa y contradicción, y iii) competencia de la autoridad para conocer, tramitar y decidir el asunto, en ese orden de ideas no se advierte nulidad o irregularidad que afecte lo actuado.
Es del caso hacer la precisión que el tr[á]mite surtido por la Comisaría… no está sujeto a lo reglado al trámite del proceso verbal[,] por lo cual no le asiste razón al denunciado al señalar que no debió agotarse todas las etapas del trámite de violencia intrafamiliar en una sola audiencia, pretendiendo que esta se surtiera en otras audiencias para que se diera la decisión de fondo.
Ahora[,] en cuanto a sus manifestaciones, este Despacho hará un esfuerzo en descifrar los argumentos del apelante e inicia señalando que los primeros cuatro argumentos se refieren a lo que considera que hubo violación al debido proceso por circunstancias propias del desarrollo del trámite administrativo, como el hecho de que no fue citado para la audiencia de sentencia y pese a ello se dictó sentencia. Pues bien, todo lo relacionado a esos aspectos procedimentales fueron objeto de estudio en la nulidad que fue resuelta en la resolución No. 16 de fecha 11 de octubre de 2022 y que[,] como se dijo[,] no serán objeto de pronunciamiento de este Despacho que[,] bien arriba [ha] señalado…[,] no advierte nulidad o irregularidad que afecte lo actuado.
Ahora bien, los argumentos que se logran extraer del basto y confuso texto se sintetizan en que es inadmisible que se les dé más importancia a las versiones expresadas por la denunciante y su hijo y que la entrevista a la menor realizada por la psicóloga de la Comisaría solo tardo 10 minutos y fue sin autorización, por lo que no se puede concluir que la menor está en “riesgo alto” como lo afirm[ó] el informe de visita social realizado por la psicóloga de la Comisaría.
Ante lo anterior, este Despacho ha de dar aplicación a la doctrina constitucional que enseña que la violencia intrafamiliar se da al interior del núcleo familiar y puede constituirse a través de violencia física, …verbal, … no verbal, …de género, …económica, etc. Al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-338-18, expresó que: “La violencia psicológica se ocasiona con acciones u omisiones dirigidas intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorización e inferioridad sobre sí misma, que le generan baja de autoestima. Esta tipología no ataca la integridad física del individuo sino su integridad moral y psicológica, su autonomía y desarrollo personal y se materializa a partir de constantes y sistemáticas conductas de intimidación, desprecio, chantaje, humillación, insultos y/o amenazas de todo tipo.” (Subrayado fuera de texto)
Así las cosas, como lo se expresó la Honorable Corte Constitucional en la sentencia arriba citada “La violencia psicológica y doméstica que ocurre en el hogar tiene una dificultad probatoria muy alta si se verifica desde los parámetros convencionales del derecho procesal, debido a que el agresor busca el aislamiento y el ocultamiento de los hechos violentos. Por tanto, es claro que las víctimas de tales agresiones tienen como única posibilidad de protección abrir los espacios de intimidad familiar a sus más allegados. En esa medida, desde una perspectiva de género, es necesario que los operadores de justicia, empleen la flexibilización de esas formas de prueba, cuando se evidencian actos de violencia al interior del hogar.”.
Y es que los argumentos del apelante no tienen la claridad necesaria para desvirtuar la denuncia que manifiesta NILDA LORENA MARTÍNEZ ROBLES[,] quien señala que es agredida verbal y físicamente…[,] al igual que su hijo…, incluso el denunciado admite en su declaración que: “[éste]… me dice vulgaridades y maldiciones… me falta el respeto, me pega, por lo cual[,] es muy lógico[,] yo me ofusco mucho, me lleno de intenso dolor por ese maltrato hacia mí, y por supuesto en algunas ocasiones reacciono negativamente como consecuencia de eso, infortunadamente muchas veces mi niña ha visto esto y ha sido principal testigo de esto”.
Al respecto, este Despacho considera que lo señalado por el apelante son infructuosos… intentos por justificar la violencia que ejerce[,] indistintamente de las causas que [é]l considere y… reconoce son realizadas hacia su hijo adolescente y en presencia de su menor hija.
Las demás manifestaciones del apelante en su escrito, dan cuenta de hechos y situaciones que [é]l mismo no expuso cuando fue escuchado en descargos ante la comisaría…, donde tuvo la oportunidad de expresarlos, por ende[,] mal podría [ese] despacho atender hechos que no fueron motivo de la decisión de primera instancia.
Y con fundamento en ello concluyó que «el recurso de apelación interpuesto… contra la medida definitiva de protección adoptada… por la Comisaría… deberá ser despachado desfavorablemente, pues[,] en resumen[,] el apelante intenta equiparar el trámite administrativo de violencia intrafamiliar en un proceso verbal[,] pues reprocha que no debieron agotarse todas las etapas del trámite en una misma audiencia, y pretende utilizar el recurso de apelación como una ampliación de los descargos en los que particip[ó] y le fue garantizado el derecho a la contradicción[,] sin que desvirtuara los hechos de violencia que se le endilgan[,] acudiendo a justificaciones que… solo comprueban su responsabilidad en los hechos denunciados y que no fueron desvirtuados».
Así las cosas, se observa que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, al margen de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional.
Y es que, en rigor, lo que aquí planteó ni siquiera trasciende a una diferencia de criterio, en tanto que el Juzgado acusado encontró que los argumentos propuestos por el recurrente no derruían en forma alguna su incursión en los actos de violencia física y verbal que se le endilgaron, por el contrario, aceptó su comisión, de donde la decisión no podía ser distinta a ratificar lo definido por la Comisaría; de donde las deducciones de aquella autoridad no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la[s] que ha[n] hecho no resulta[n] contraria[s] a la razón, es decir[,] si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello [se] desconocerían normas de orden público… y entraría [el juez constitucional] a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último [se refiere al fallador ordinario] para definir el conflicto de intereses» (CSJ STC, 11 en. 2005, rad. 1451; reiterada en STC7135-2016, 2 jun., rad. 2016-01050).
4.4. Finalmente, frente al supuesto ejercicio arbitrario de la custodia y la denuncia penal interpuesta por su expareja la Sala encuentra insatisfecho el presupuesto de la subsidiariedad.
En cuanto a lo primero, porque, sumado a que según lo acordado ante la Comisaría de Familia el cuidado personal de los menores quedó a cargo de su progenitora, lo cierto es que, de considerarlo pertinente, como es de su conocimiento, el quejoso puede iniciar y agotar las acciones judiciales que halle adecuadas para que las autoridades competentes diluciden lo pertinente frente a tal cuestionamiento; mientras que, respecto a lo segundo, porque sumado a que ese asunto apenas se encuentra en etapa de indagación, lo cierto es que al interior del mismo es que debe acudir para plantear sus inconformidades y solicitudes, lo que aquí no acreditó haber hecho.
Memórese que la tutela no se erige como mecanismo sustituto de las herramientas o procedimientos comunes creados por el legislador para debatir tópicos específicos, cuando quiera que las partes interesadas en obtener una determinada decisión, teniéndolos a su alcance, no los agotan, pues, debido a su finalidad ius fundamental, «no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos» (CSJ STC, 8 abr. 2008, rad. 2008-00065-01; reiterada, entre otras, en STC, 4 jun. 2013, rad. 2013-00585-01; STC, 21 ag. 2013, rad. 2013-01258-01; y STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-01329-01).
Al respecto, también ha señalado esta Corporación que:
En efecto, de conformidad con la situación fáctica descrita en la demanda constitucional, como de la actuación procesal que reposa en el expediente de tutela, se desprende que la accionante cuenta con múltiples medios de defensa judicial para el restablecimiento de las garantías que ahora controvierte en sede de tutela, siendo que el proceso que se sigue ante el Juez natural de la controversia es el escenario judicial adecuado para tal propósito.
Obsérvese que así el promotor del amparo no comparta los argumentos del juez constitucional de primer grado, lo cierto es que para que pueda abrirse paso la protección planteada, es necesario el agotamiento de “todos” los mecanismos que permitan la controversia de las determinaciones que se adopten al interior del proceso…
Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que deben adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales. Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin” (CSJ STC, 15 dic. 2011, rad. 2011-01889-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 27 sep. 2013, rad. 2013-01609-01; y CSJ STC, 12 mar. 2015, rad. 2015-00084-01).
4.5. Finalmente, en concordancia con lo anterior, si el inconforme considera que en algún proceder irregular han incurrido las autoridades convocadas, los intervinientes en los trámites fustigados o, incluso, su expareja y los familiares de ésta, otras son las vías que debe agotar, ya sean de orden disciplinario o penal, como parece entenderlo, a las cuales, si a bien lo tiene, ha de acudir, asumiendo la responsabilidad que ello implica, lo que frente al particular también torna improcedente el resguardo por insatisfacer el presupuesto de la subsidiariedad.
En torno a ello, de vieja data tiene dicho la Sala que:
…es necesario precisar que si… [el censor] considera que existe alguna actuación irregular atribuible al Juez…, está a su alcance ponerla en conocimiento de las autoridades respectivas, asumiendo su responsabilidad por la denuncia y las consecuencias derivadas de ello.
Frente a dicho punto, esta Corporación ha expresado:
…es preciso indicar que si… estima que alguno de los intervinientes incurrió en conductas disciplinarias y penales que deben averiguarse, y cuenta con los elementos y argumentos necesarios para sostener su denuncia, está facultado para radicar en forma directa la noticia criminal o sancionatoria respectiva, haciéndose por supuesto responsable de su gestión y consecuencias. Sobre el punto ha dicho la Sala: ‘En relación a la petición de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, el peticionario queda en plena libertad de formular la correspondiente denuncia penal toda vez que no se cuentan con los elementos de juicio para determinar la existencia de un delito… (CSJ STC13871-2016 y STC14669-2016) (CSJ STC011-2018, 17 en., rad. 2017-03402-00).
5. En adición, dejando claro que la ausencia del anterior presupuesto impide al fallador de tutela ocuparse del fondo del asunto sometido a su conocimiento, pertinente es agregar que aunque el actor aludió que también promovía el resguardo en favor de los derechos esenciales de sus hijos menores de edad, como sujetos de especial protección por parte del Estado, lo cierto es que no se advierte la presencia de una circunstancia excepcional que imponga al juzgador constitucional una particular ponderación en el caso concreto, pasando por alto el referido requisito de procedibilidad, por cuanto, en últimas, la decisión adoptada en la medida de protección, además de gozar de la doble presunción de legalidad y acierto, hasta que se demuestre lo contrario, lejos está de afectar las garantías de primer grado de los niños, en tanto que, para el efecto, se sopesaron las versiones de la denunciante, el denunciado y las valoraciones psicológicas de aquéllos, buscando proteger, precisamente, sus garantías esenciales, al evidenciar la presencia de la violencia intrafamiliar reprochada.
6. Se impone, entonces, respaldar la determinación de primer grado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese a los interesados por el medio más expedito y remítanse las actuaciones respectivas a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Comisión de servicios
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes».
2 Canon 9º ídem.
3 CSJ STC, 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01.
4 Citada en STC5016-2016, 21 abr., rad. 2016-00922-00.