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STC5228-2023
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC5228-2023
Radicación n°. 11001-02-04-000-2023-00307-01
(Aprobado en sesión del treinta y uno de mayo dos mil veintitrés).
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
Decide la Corte la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2023 por la Homóloga Sala de Casación Penal de esta Corte, que negó el amparo reclamado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- contra Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y los Juzgados Primero Penal del Circuito y Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad. Al trámite se dispuso vincular a las partes e intervinientes del proceso censurado.
I. ANTECEDENTES
2. Del escrito inicial y las pruebas allegadas, se resaltan los siguientes hechos relevantes:
2.1. La tutelante formuló una denuncia contra Claudia Jimena Cárdenas Soto, como representante legal del establecimiento de comercio Gestión Hospitalaria de Colombia S.A., por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, dado que no consignó a la DIAN las sumas recaudadas, por la retención en la fuente del período 3 del año 2006, cuya fecha límite de pago fue el 20 de abril de 2006.
2.2. El 4 de junio de 2019, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se adelantó la formulación de imputación contra la indiciada por la Fiscalía Noventa y Siete Seccional de Cali.
2.3. El 29 de junio de 2021, ante el Juzgado accionado, se celebró la audiencia de acusación, en la que el defensor de la sindicada solicitó la nulidad de lo actuado, con fundamento en que desde el 21 de abril de 2018 (antes de la imputación) se había extinguido la acción penal, dado que la Fiscalía, en la misma imputación, aseguró que la conducta reprochada se materializó el 20 de abril de 2006 y, para el caso concreto, el delito contemplaba una pena máxima de 12 años.
En la misma diligencia, el Juzgador accedió a tal petición, decisión que fue confirmada el 17 de agosto de 2022 por el Tribunal accionado.
3. La parte actora sostiene que la postura acogida por los accionados interpreta indebidamente los artículos 83 y 84 del Código Penal y afecta el principio de legalidad, pues ese delito es de tipo omisivo (no instantáneo) y, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 84 del C.P. y el precedente judicial 30017 del 14 de julio de 2011, el término de prescripción debe empezar a contarse «cuando cesa el deber de actuar, es decir, cuando el implicado ya no tiene la obligación de pagar a la DIAN los dineros autorretenidos o recaudados».
4. Pidió, conforme a lo narrado, que se dejen sin efectos los autos de instancia y, en su lugar, se ordene a los accionados proferir una nueva decisión.
II. RESPUESTA RECIBIDA
Claudia Jimena Cárdenas Soto afirmó que la entidad pretende un pronunciamiento frente a un tema de legalidad y no de constitucionalidad y agregó que aquél obró con incuria, porque no estuvo presente en la audiencia de acusación.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El a quo constitucional negó el amparo, tras considerar que la decisión cuestionada no era arbitraria. Destacó que el artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley y que, cuando la conducta es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas o por un particular que ejerza aquéllas, ese lapso se incrementa en una tercera parte, con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 85 de ese código. Señaló que el tipo penal de omisión de agente retenedor es un delito de conducta instantánea y de resultado, es decir, que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica en los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco, tal y como lo determinaron los convocados.
IV. LA IMPUGNACIÓN
La impulsó la gestora, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial e indicó que el deber de actuar de Claudia Jimena Cárdenas Soto cesó el 20 de abril de 2011, esto es, cinco años después de su obligación de pagar a la DIAN los dineros retenidos, fecha desde la cual se debe comenzar a contar el término de prescripción de 12 años.
V. CONSIDERACIONES
1. En el sub examine, la gestora pretende el amparo de sus derechos fundamentales, que considera vulnerados con ocasión de las providencias que declararon la extinción de la acción penal por prescripción, emitidas en el curso del proceso 2019-00244 en el que actuó como denunciante.
2. La Sala centrará el análisis en el auto del 17 de agosto de 2022, que zanjó el debate, por el cual se confirmó que la acción penal en el asunto de marras prescribió el 20 de junio de 2018, esto es, antes de que la Fiscalía formulara imputación.
Para ello, el Tribunal resaltó que, si bien la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida en el proceso de radicado 30017 del 14 de julio de 2011 sostuvo que, en vigencia de la Ley 599 de 2000, el término de prescripción de la acción penal en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador comenzaba a contarse desde el momento en que cesaba el deber de actuar, también lo es que, en decisiones posteriores, en asuntos tramitados en vigencia de la referida ley, el órgano de cierre penal concluyó que, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, el término de prescripción de la acción penal del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, conforme a las reglas del artículo 84 del C.P., «se contabiliza a partir de su consumación, esto es, “cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco”», siendo este último criterio el que se aplica actualmente.
En ese sentido, para el caso concreto, estableció que para el delito examinado (artículo 402 del C.P.) se prevé una pena máxima de prisión de 108 meses (9 años), al cual, para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, se debe aumentar 1/3 parte (3 años), dado que el sujeto activo asumió transitoriamente funciones públicas, lo cual arroja 12 años.
A continuación, determinó que la conducta omisiva se consumó el 20 de junio de 2006, «dos meses después del 20 de abril de 2006 que, según el art. 25 del Dto.4714/05 era la fecha máxima fijada para la consignación de los dineros retenidos en el periodo 03 (marzo) de 2006» y, en tal sentido, la potestad punitiva precluyó el 20 de junio de 2018, mientras que la imputación se efectuó el 4 de junio de 2019.
3. Al respecto, se evidencia que, en la providencia controvertida, la Sala accionada decidió el asunto con una interpretación plausible del ordenamiento legal vigente y de la jurisprudencia relacionada. En efecto, en cuanto al punto de controversia, la Homóloga Sala de Casación Penal ha sostenido que:
la obligación tributaria se causa cuando el contribuyente realiza el hecho generador de un determinado impuesto o tributo, sólo que si lo incumple acarrea con las consecuencias de tal comportamiento, de ahí que en sus manos esté la posibilidad de evitar la imposición de sanciones cuando oportunamente hace las declaraciones y pagos respectivos», por lo que el delito examinado «que describe la conducta omisiva, se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado (CSJ SP3423-2021 que a su vez cita la CSJ SP, 10 jun. 2015, rad: 41053).
3.1. Así las cosas, como las conclusiones del juez natural no se muestran abiertamente desprovistas de fundamento, carentes de soporte o manifiestamente alejadas del orden jurídico, la tutela no es viable, dado que el juez constitucional no está llamado a determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador o de las partes resultan ser los más acertados y tampoco está facultado para realizar, con ese pretexto, una revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia, aunado a que este mecanismo constitucional no es el indicado para obtener un nuevo estudio de las probanzas consideradas, pues esa actividad corresponde al juez natural1, sin que el de tutela pueda anteponer su propio criterio ni desvirtuar las apreciaciones motivadas a las que arribó el operador judicial cognoscente, por cuanto ello vulneraría los principios de autonomía e independencia.
4. En atención a las consideraciones precedentes, se confirmará la sentencia proferida por el a quo constitucional.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS