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STC5230-2023
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado Ponente
STC5230-2023
Radicación nº 11001-22-10-000-2023-00258-01
(Aprobado en sesión de treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés)
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
La Corte decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de marzo de 2023, con la cual se concedió la tutela rogada por A.Á.G.M., en representación de su hija menor S.I.G.R.,1, contra el Juzgado Veintidós de Familia de esa ciudad, la Trabajadora Social, el Procurador Judicial, el Agente del Ministerio Público y el Defensor de Familia, todos adscritos al Despacho debatido. Al trámite se vinculó a todos los intervinientes en el proceso de radicado 2022-00598.
I. ANTECEDENTES
1. El promotor reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, derechos de los niños, derecho al amor y el principio de interés superior de la menor de edad, presuntamente vulnerados por la autoridad censurada.
2. Narró que, adelantó proceso de custodia y cuidado personal de su hija en contra de la madre M.L.R.N. Asunto de conocimiento del Juzgado encarado, quien -con proveído del 2 de marzo de 2023- negó las pretensiones imploradas. Refirió que con esa determinación se incurrió en un defecto fáctico, dado que no se tuvo en cuenta las manifestaciones realizadas por su hija preadolescente ante el psicólogo privado, en la entrevista practicada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, así como la efectuada por el Juzgado enjuiciado, en las que expresó su deseo de querer vivir permanentemente con él. Recalcó que tampoco se hizo una adecuada valoración del proceso ejecutivo de alimentos, adelantado en contra de la progenitora. Y del proceso de ocultamiento de bienes por parte de la mencionada señora, ni de la denuncia por terrorismo, falsedad en documento y concierto para delinquir que adelanta la Fiscalía General de la Nación. Relató que la madre de la niña, en muchas ocasiones, demuestra su odio y rencor hacia él. Y en consecuencia intimida a la niña, lo cual no fue evaluado ni se acudió a una valoración por «Psiquiatría tanto para ella como para mí, `para que un profesional pudiera emitir un concepto real y no una valoración sin soporte». En su sentir, hubo discriminación de género al considerar que por ser hombre no puede ostentar la custodia de su hija.
II. RESPUESTAS RECIBIDAS.
1. El Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá2, luego realizar un recuento de sus actuaciones, informó que la determinación cuestionada en la acción tutelar es razonable, pues no encontró prueba alguna que le permitiera inferir que la madre no fuera idónea para ejercer la custodia de la hija. Motivo por el cual mantuvo la custodia compartida.
2. El Procurador 186 Judicial II de Familia3 pidió la desvinculación del asunto presente, al no actuar como Ministerio público ante el Juzgado censurado, ni frente al I.C.B.F., y tampoco en el Centro Zonal de Usaquén, las cuales han sido intervinientes en el trámite de custodia. La Defensora de Familia del Grupo de Protección con Funciones ante el Tribunal, asignada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar4, indicó que durante toda la etapa procesal se respetó el debido proceso, actuando siempre en garantía de los derechos de la menor. Por su parte, El Defensor de Familia adscrito al Juzgado cuestionado5, mencionó que «dentro de la gestión no existe un defecto procedimental, factico o sustantivo, la motivación del juez es adecuada y debidamente ajustada, el hecho de que el afectado no esté conforme con la providencia, no significa que se encuentre apartada de la legitimidad necesaria para generar los efectos jurídicos impuestos». Y el Procurador 246 Judicial I solicitó su desvinculación, puesto que una vez revisado el sistema de información de la entidad «no se encontró petición de acompañamiento a las diligencias por parte del accionante ni del Juzgado accionado, ni se evidenció solicitud de adelantar vigilancia judicial».
3. Édgar Hernán Ordóñez C., apoderado judicial del accionante dentro del proceso de custodia6, respaldó lo expuesto por el actor. Y señaló que «el Juez, no valoró el material probatorio o no le dio el valor adecuado, desestimó o los derechos superiores de los niños, por tal motivo muy respetuosamente solicito amparar los derechos fundamentales de la menor».
4. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá7, solicitó su desvinculación tras alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva.
5. M.L.R.N.,8 imploró que se deniegue el amparo, pues estimó que la decisión criticada no es arbitraria.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Constitucional a-quo concedió el amparo rogado. Consideró que «la motivación relacionada contiene un análisis insuficiente de los elementos fácticos vertidos en el proceso, se centra preponderantemente en las manifestaciones de las partes y en las reglas de la experiencia propia que lo llevaron a cimentar sus conclusiones». Además, destacó que no se «evalúa, de manera debidamente sustentada, a la luz del interés superior de la niña S.I.G.R., sus declaraciones vertidas en la entrevista, rendida ante el Juzgado, a fin de ponderar por qué si o por qué no se debería atender su opinión acerca de que lo que resulte más adecuado acerca de si la custodia debiera quedar a cargo del padre y se establecieran visitas a favor de la madre, como lo expresa la niña, para lo cual se requeriría confrontar su dicho, en toda su extensión, con el conjunto de los elementos probatorios que reposan en el plenario, a fin de concluir, de una manera más ponderada, si lo razonable es lo que concluyó el juzgado o si habría razones más poderosas para atender lo que la niña manifiesta, para todo lo cual se requiere una mayor profundización de los elementos de juicio que deben acompañar la decisión de fondo que dirima la controversia existente».
IV. LA IMPUGNACIÓN
M.L.R.N., manifestó que «impugnó el fallo proferido el 30 de marzo de 2023».
V. CONSIDERACIONES
1. En el caso en concreto, el tutelante considera vulnerados sus derechos fundamentales, con ocasión a la providencia dictada por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá el 2 de marzo de 2023, con la cual se asignó la custodia y cuidado de la niña de manera compartida y alterna a sus padres. Ello pues, aduce una indebida valoración probatoria y que no se atendió el querer de la niña consistente en estar con él. Sobre el particular, esta Sala advierte que la providencia impugnada habrá de ser revocada por las razones que a continuación se pasan a exponer.
2. Se observa que en el Centro Zonal de Usaquén -el 23 de abril de 2021- se pactó de manera provisional la custodia de la niña de manera compartida, por un término de seis (6) meses con cada uno de sus progenitores.
2.1. Posteriormente, el actor promovió el proceso de custodia y cuidado de su hija. La autoridad judicial debatida -con fallo del 2 de marzo de 20239- resolvió «Negar las pretensiones de la demanda», manteniendo el acuerdo mencionado. Para ello, destacó el interrogatorio realizado a F.R -actual compañero permanente de la madre de la niña-, quien en términos generales refirió que «la mamá siempre procura tener el contacto cercano con S.I.G.R…». Y resaltó que de lo que a él le consta «en convivencia, M.L.R.N., utiliza mucho el dialogo con la niña para establecer aquí en el hogar normas o situaciones que no están vistas para la niña o para la mamá, pensando en el bienestar de la niña».
2.2. A continuación, enfatizó que el demandante quiere que se modifique el tema de la custodia, básicamente por dos razones. «…la Primera, porque hay una serie de hechos, a la mamá le enrostran una serie de comportamientos a decir del papá no considera sea la persona más idónea para conservar la custodia en los términos que está hoy señalados. Y la segunda, y tal vez más importante… cuál es el querer, el deseo de la niña. Son dos los motivos a revisar si hay lugar a entregar la custodia de la menor de edad al padre».
2.3. En atención a lo anterior, expresó que «lo primero que tendría que decir es que, lamentable y desafortunadamente como suele pasar con padres separados, sobre todo cuando no fueron casados, cuando tuvieron unión marital y se rompe ese vínculo, uno encuentra en estos temas, cuando viene la disputa con los niños, cuando hay una mala relación entre los padres y esta no fue la excepción, decir aquí, tenemos un problema de fondo, y es que, por las razones seguramente de su convivencia, no lo sé, yo no voy a entrar a profundizar porque no me corresponde, pero yo si advertí que el canal de comunicación de los padres es realmente lamentable, olvidando que tienen en común una hija y que ella es el motivo por el cual… deberían tener una mejor relación y no que la misma niña fíjese tenga que presenciar bien sea en la casa del papá o de la mamá cuando le ha tocado que hay unos desacuerdos y como lo dijo ella aquí en la entrevista lamenta profundamente esa mala relación de sus padres».
2.4. Seguidamente, y en aras de garantizar la prerrogativa de la niña a ser escuchada, resaltó que al cuestionarla sobre cómo era la relación con sus padres, esta respondió que «ellos se odian». Destacó que «una niña diciendo de sus papás que se odian, ‘quisiera que al menos se saluden bien y que cuando me recoja alguno de los dos, al menos se saluden y puedan conversar sobre las cosas’, si eso lo dice la protagonista, ya una preadolescente, eso le indica al operador judicial, que los primeros que debían cuestionar la calidad de padres, son ellos mismos acá, porque esto no puede ser el ejemplo que se le dé a una menor de edad, máxime cuando entiendo ya cada uno tiene una relación aparte y en donde nosotros nos deberíamos concentrar única y exclusivamente en el bienestar de la niña, pero no puede ser una menor de edad, diciéndonos aquí que sus padres se odian». De lo anotado, advirtió «que hay unos problemas de fondo y que lo primero que haría el Juzgado, antes de entrar a decidir, es exhortar a los papás para que tengan un mejor canal de comunicación y si no lo pueden hacer entonces nosotros tenemos diferentes medios, sobre todo tratamientos para mirar unas pautas de crianza, porque esto no puede ocurrir ya en personas hechas y derechas, profesionales como advertí aquí, con un nivel económico muy aceptable de tal suerte, el llamado de atención es este».
2.5. A renglón seguido, revisó lo esgrimido por el quejoso en el interrogatorio de parte con respecto a que «se han presentado con la señora unas desavenencias entre la relación madre e hija… no existe la mejor relación entre mamá e hija, al punto que la señora tiene unos problemas con el alcohol… que la señora a veces descuida a su hija, que como tiene una relación de pareja que como aquí conocimos a su compañero el señor F.R, la niña no tiene la atención suficiente, y que, sumado a eso dijo hoy el abogado, hay un incumplimiento de las obligaciones desde el punto económico, en la medida que incluso que se adelanta un proceso en el Juzgado Segundo de Familia, de alimentos».
Frente a esas conductas endilgadas a la madre, el Juzgado expresó lo siguiente: «yo debo señalar que a la primera que yo le quería preguntar sobre esa situación, es a la niña pues ella ya es casi una adolescente y yo lo advertí en esta entrevista… y veo que por lo menos para dejar de lado lo que dijo el papá, dejar de lado lo que dijo la mamá, pues yo no advertí eso que me dijo el señor aquí…. Entendí sí, que hay unas diferencias con la mamá, dicho por la niña, sobre todo en el sentido de que al parecer cuando se presentan algunos inconvenientes con la mamá, ella deja de hablarle, eso me lo dijo el papá en la demanda y me lo dijo la niña… frente a su pareja, frente al que también se dijo que había como una mala relación, un pleno entendimiento, yo le pregunto a la niña sobre el señor F.R, ella simplemente me dice hay algunas cosas que no me gustan, pero no expresó o profundizó el tema. Pero en términos generales, de lo que dice la protagonista de quien yo tenía que escucharla aquí no logro advertir que realmente haya unos problemas que de una u otra manera o la pongan en riesgo o la mamá no sea la persona idónea para estar con ella durante esos 6 meses de visitas, ni encontré otro medio de prueba que me indique una situación distinta». (se resalta).
Respecto del proceso ejecutivo de alimento que refirió el demandante, mencionó que «yo pregunté, pedí el link del Juzgado Segundo, efectivamente hay un proceso ejecutivo, pero me llamó la atención que, en audiencia anterior, cuando yo le pregunté a la señora de ¿cómo eran esas obligaciones?, ella me sorprendió al decirme no es que el que me debe por el contrario es él, porque no sé exactamente cómo es que han venido asumiendo el pago de los alimentos. De tal suerte, que hay por un lado el proceso ejecutivo, que no se ha fallado, y, por el otro, la misma señora que en el interrogatorio enrostrándole también al señor que ella también tiene para con la progenitora de su hija unas deudas, seguramente por unos alimentos. Es decir, que la acusación es mutua». Y concluyó que «en esta primera parte, vemos que, si bien no será la mejor relación, seguramente por la edad, no logré verificar o evidenciar en los elementos de juicio para decir que la señora no es idónea para que pueda estar con su hija para estar durante el periodo de tiempo que hoy tiene para estar con su hija. Entonces, este primer cuestionamiento no lo doy por probado».
2.6. En cuanto al sentir de la niña, relató que «le preguntó acá ¿cómo le gustaría a ella?, después de que nos cuenta cómo es la relación con su papá, que dice que es muy buena, y con su mamá, las actividades que realiza con uno y con el otro, incluso con los abuelos, entonces claro, como el mismo papá ha insistido, yo le pregunto ¿cómo le gustaría?, y ella efectivamente dice aquí en su entrevista, me dice que le gustaría vivir con su papá, que se siente mejor con él y que con su mamá tuviera las visitas cada 15 días y todos los martes y los jueves, que para ella eso sería importante, sumado al hecho, que no lo discutimos en la audiencia, del cual ella se dolió y es que al parecer, no le ha permitido no le ha autorizado la salida del país… y eso es tal como la menor de edad lo dice, su deseo es ese, y su opinión es muy importante, tanto convencional como constitucional y legalmente».
Sin embargo, frente a tal narrativa, puntualizó que si bien es claro el deseo de la niña, lo cierto es que, en el caso en concreto, «…esta custodia y visitas es de doble vía, también, así como los hijos [tienen derecho a] expresar el deseo de estar con uno de sus progenitores no es menos cierto que nosotros los papás tenemos voz y voto acá, porque nosotros también acá tenemos un derecho de compartir con nuestros hijos, finalmente de una u otra manera los ha visto crecer, lazos afectivos muy fuertes y eso le da a uno el derecho de que también pueda solicitar de parte de la autoridad administrativa, que con todo y que sea el deseo de sus hijos uno pueda tener esos espacios que son tan importantes, sobre todo para crear esos lazos que se forman con la custodia y cuidado personal». Así las cosas, concluyó que el deseo de la niña no «…lo voy a desconocer, pero tampoco podría pasar por alto, que la mamá quiere compartir y también tiene ese derecho y que el despacho no le podría cercenar con todo y que la opinión de la menor sea importante, porque entonces en dónde están los derechos… y el despacho no podría desatender salvo que encontráramos, algunos fundamentos que le hagan pensar a la autoridad judicial que ya no es una persona idónea y eso yo no lo tengo acá. De tal suerte que, tendría que desatender la solicitud presentada por el progenitor».
4. Así las cosas, se puede concluir que
…Si bien la custodia compartida de los menores surge, en la mayoría de casos, a partir de la separación de los padres, la que en algunas ocasiones va aparejada de la inexistencia de domicilios comunes, debe privilegiarse el vínculo familiar para con los niños, el apoyo y el amor necesario para su crecimiento, así como la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos ascendientes, razón por la que en aras del interés superior del menor se puede optar por un sistema alterno para con los infantes, en punto al tiempo y los lugares de residencia con cada uno de los progenitores, en tanto como el padre y la madre cuenten con las capacidades físicas y psicológicas para establecer una relación directa con ellos y garantizar las prerrogativas y necesidades del infante, siempre que éste encuentre allí un lugar idóneo para potencializar la construcción de su ser, y sin perjuicio de las reglas sobre regulación de visitas y la obligación alimentaria respectiva, a fin de no desestabilizar al menor…
Por tanto, «la ausencia de una regulación expresa sobre la materia, no es impedimento para que en Colombia se admita el régimen de custodia compartida, pues es connatural a la progenitura responsable que los padres concurran a una satisfacción de las necesidades del menor, incluso afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos, los que, por demás, debe prevalecer sobre las motivaciones que estos abriguen para querer evitarlo, las cuales deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin transmitirse al infante, resaltando que ante situaciones de separación o divorcio, el vínculo filial se sobrepone al conyugal (CSJ STC12085-2018, 18 sep. 2018, rad. 2018-00188-01. Reiterada en STC 11148-2022).
5. Desde luego, si las condiciones actuales llegasen a cambiar, el interesado contaría con las acciones consagradas por el legislador para que se decidiese oportunamente sobre la custodia y cuidado personal de la niña -las decisiones en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada-.
6. En una palabra, se revocará el fallo impugnado. Y, en su lugar, se negará la tutela implorada.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley, revoca la sentencia impugnada. Y, en su lugar, se niega la tutela implorada. Notifíquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Versión para las partes. En virtud del Acuerdo No. 034 del 16 de diciembre de 2020, proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se profieren dos (2) versiones de esta providencia con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y datos e informaciones (familiares) para efectos de publicación y otra con la información real y completa de las partes para efectos de notificación.
2 Folio 5-7. Anexo 05 RespuestaJ22FamiliaBogotá.pdf
3 Folio 4. Anexo 06 ConceptoProcuraduría.pdf
4 Folio 6-7. Anexo 09 ConceptoJenniferMéndezDefensoraFamiliaICBF.pdf
5 Folio 4-7. Anexo 10 ConceptoJavierSilvaPeñaDefensorICBF.pdf
6 Folio 5-7. Anexo 11 PronunciamientoEdgarHernánOrdoñezCazanova.pdf
7 Folio 4-8. Anexo 12 RespuestaPresidenciaConsejoSeccionalBogotá – SalaAdministrativa.pdf
8 Folio 3-5. Anexo 13 PronunciamientoMarthaLucíaRiañoNiño.pdf
9 Anexo26.Audiencia 2 de marzo 2023. mp4. Expediente Juzgado