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STC5440-2023
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
Magistrada ponente
STC5440-2023
Radicación nº 52001-22-13-000-2023-00022-02
(Aprobado en Sesión de siete de junio de dos mil veintitrés)
Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023).
ANOTACIÓN PRELIMINAR
Advertido lo anterior, resuelve la Corte la impugnación del fallo proferido el 15 de mayo de 2023 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la tutela que el Procurador Veinte Judicial para Asuntos de Infancia, Adolescencia y Familia de Pasto como agente oficioso de la menor Sofía, instauró contra el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Cruz –Nariño.
ANTECEDENTES
1.- El libelista, en la calidad anunciada, invocó la guarda de la prerrogativa al «debido proceso y derechos fundamentales de los niños», para que se ordenara dejar sin efectos «la providencia que se abstuvo de conocer el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz» y, en consecuencia, «Se disponga asumir el conocimiento del PARD por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, y de ser el caso disponer las medidas de protección que correspondan, encaminadas a la búsqueda de niña (sic) por medio de los mecanismos que contempla la ley».
Del dossier y escrito genitor se extrae que el Grupo de Protección a la Infancia y Adolescencia del ICBF reportó el caso de la niña Sofía, frente a su situación personal y familiar (21 mar. 2022), por lo que, la Comisaría de Familia de la Cruz –Nariño, ordenó la verificación de derechos de aquella (22 mar.) y, cumplido ello, abrió la investigación administrativa de restablecimiento de derechos (rad. 038-2022) en la que determinó que «existe una situación de vulneración de derechos de la menor, debido a que se encuentra viviendo en condiciones precarias y se evidencia una situación de riesgo y vulnerabilidad, por lo que se decretó como medida provisional, la ubicación de la niña en un Hogar Sustituto» (29 mar.).
El Comisario de Familia «declaró en situación de vulneración de derechos a la niña D.M.B., decretó la medida provisional de protección de ubicación en hogar sustituto, y solicitó al equipo interdisciplinario de dicha Comisaría realizar el seguimiento del caso» (Res. 005, 23 may.); posteriormente, celebró «audiencia de práctica de pruebas y fallo, resolviendo declarar en vulneración los derechos de la niña y prorrogar las medidas adoptadas anteriormente, siendo la decisión notificada en estrados» (Res. 031, 15 sep.); no obstante, remitió el paginario al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Cruz –Nariño «aduciendo la pérdida de competencia con ocasión de la configuración de una nulidad por haber omitido la notificación del auto de apertura de investigación…» (22 feb. 2023).
Sostuvo el gestor que el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Cruz –Nariño, se abstuvo de avocar conocimiento del P.A.R.D n° 2023-00048-00 (23 feb.); decisión que, en su criterio «viola flagrantemente las normas de la ley 1098 de 2006 y del Código General del Proceso pues exige la obligación de notificar personalmente a los representantes judiciales o cuidadores del niño, niña o adolescente de la primera providencia que se emita en el curso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos» y las demás se notificarán por estados.
Señaló que con tal determinación, el estrado confutado incurrió en vía de hecho por «defecto procedimental», en tanto, en el citado tramite está proscrita la «notificación» por conducta concluyente, «por tal manera que desde todos los aspectos la decisión resulta contraria a derecho, en consecuencia los términos están vencidos y debe el juzgado asumir el trámite en mención, si es que hay lugar a ello, pues obviamente para que tenga lugar el mismo se requiere la ubicación de la niña sujeto de protección»; cuestión que por el momento es incierta, habida cuenta que, el Consejo de Seguridad Departamental convocado por el Gobernador de Nariño de manera extraordinaria (22 feb.), dio a conocer el «presunto secuestro de la menor SOFIA, de una institución educativa ubicada en el municipio de La Unión – Nariño» acaecido el 20 de febrero último.
Destacó que «El artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 que modificó, algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, establece en el parágrafo 2º la posibilidad de subsanar los yerros en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos mediante el decreto de la nulidad de la actuación, siempre y cuando se evidencian antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica, por las causales establecidas en el Código General del Proceso y mediante auto motivado susceptible de recurso de reposición», de ahí que, esa facultad corresponde a la autoridad administrativa de restablecimiento de derechos y, para su decreto se deberá remitir a las causales de nulidad establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso; amén de ello, en caso de que «se haya superado el término de los 6 meses del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que resuelva la nulidad avizorada en el proceso».
Indicó que en la sentencia T-768 de 2013, la Corte Constitucional encontró configurado «un defecto procedimental, al notificar por edicto el auto de apertura argumentando que se desconocía el paradero de la madre, a pesar de que en el expediente existían datos que hubieran servido para ubicarla» por cuanto, «el hecho de no surtir el trámite de notificación personal del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de menores en presunto abandono obstruye los derechos al debido proceso y a la defensa». Asimismo, que «en el mismo sentido puede verse el Concepto 33 de 2017 de abril 5, 10400/1760837879, emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».
2.- El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Cruz – Nariño defendió la legalidad de lo actuado y resaltó que «contrario de lo expuesto por el actor, de manera alguna trasgrede los derechos al debido proceso y de defensa de la niña SOFÍA, ello por cuanto, tal y como se consideró en la providencia objeto de la presente acción, la madre de la niña, señora CARLOTA, sí estaba notificada de la existencia del proceso de restablecimiento de derechos de su hija y fue vinculada al mismo, tal y como se aprecia en la constancia suscrita por la profesional de la comisaría de familia de La Cruz (N), del 23 de marzo de 2022». Lo anterior, porque «el mismo Comisario de Familia en la audiencia de práctica de pruebas y fallo, describió con detalle que, desde la apertura del PARD, éste fue notificado debidamente, ratificando que, la progenitora de la niña SOFÍA, conocía plenamente del proceso y también de la medida de UBICACIÓN en hogar sustituto desde dicha data, esto es, desde el 29 de marzo de 2022».
Adujo que «tratándose de un proceso de restablecimiento de derechos de una niña que, atendiendo al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y evidenciando que, todas y cada una de las actuaciones al interior del mencionado proceso, surtieron el efecto que se perseguía, esto es que, se garantizara la prevalencia de los derechos de SOFÍA, sin que, con ello, se haya atentado contra el derecho de defensa y debido proceso», tanto más si, «el accionante [no] logró demostrar la existencia de la pretendida nulidad ni de una verdadera afectación derivada de la misma, limitándose a trascribir las normas aplicables y a descontextualizar una providencia de tutela, con supuestos fácticos diametralmente distintos al asunto de estudio». Por lo esbozado, se opuso a la salvaguarda, ante la «improcedencia de la acción, como quiera que no se acreditó la configuración de los presupuestos que permiten su viabilidad y se declare la falta de competencia en atención al cambio de domicilio de la niña D.M.B».
La Coordinadora y la Defensora de Familia del ICBF Centro Zonal la Unión, contestaron que «todo el desarrollo procesal administrativo en cuanto acciones le corresponden y son de responsabilidad de la autoridad administrativa de origen, en este caso la comisaria de familia de la Cruz Nariño»; sumado al hecho que, «[c]uando se produjo el plagio de la niña por parte de la madre, [ese] Centro Zonal prestó toda la colaboración necesaria a la Comisaria de Familia de la Cruz Nariño y autoridades para diligencias previas, en aras a la protección integral y derechos de la niña (…)».
3.- El Tribunal Superior de Pasto desestimó el amparo, porque, «(…) conforme lo expone la parte actora y el Juzgado accionado, ya había culminado la actuación administrativa de restablecimiento de derechos a favor de la niña SOFÍA, la cual puede apreciarse en la Resolución No. 005 del 23 de mayo de 2022, donde se resolvió declarar en vulneración de derechos, corroborando la medida provisional que se había decretado otrora, consistente en su ubicación en un lugar sustituto, y además, se ordenó al equipo interdisciplinario de la entidad, realizar el seguimiento del caso, medidas que fueron prorrogadas mediante Resolución No. 031 del 15 de septiembre del mismo año, decisión notificada por estrados»; por lo que, «para el momento en que se declaró la nulidad de lo actuado por la Comisaría de Familia de La Cruz y por consecuencia, la pérdida de su competencia para el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos, la realidad procesal indica que dicho trámite ya había terminado a través de resolución definitiva en firme», es decir que, «una vez culminada su vigencia, fue prorrogada en sus mandatos, de ahí que el trámite se encontraba en la etapa de ejecución y cumplimiento de lo resuelto, lo cual debía ser verificado, como bien se advierte en dichas resoluciones, por el equipo interdisciplinario de la Comisaría de Familia».
Concluyó que «no resultaba de recibo la declaración de nulidad de lo actuado, y en ese orden de ideas, se encuentra que la providencia de 23 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de La Cruz, si bien no invocó los motivos suficientes para abstenerse de asumir la competencia del asunto, no es vulneradora de los derechos de la niña SOFÍA», porque (i) «jamás dejó a la mencionada infante por fuera de la protección del Estado a través de autoridad competente, razón por lo que las prerrogativas radicadas en la niña no fueron afectadas en manera alguna» y, (ii) «por cuanto, la parte resolutiva de la providencia, sí encuentra asidero jurídico, a efectos de no asumir la competencia del asunto para dejarla radicada en la Comisaría de Familia de La Cruz, quien ya había adoptado las resoluciones de restablecimiento de derechos y su ejecución y cumplimiento estaba a cargo de su equipo interdisciplinario. Motivos por los cuales se negará el amparo solicitado».
4.- Ese desenlace fue repelido por el actor, quien mencionó que, en directriz de abril 28 de 2020, expedida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (rad. 2019-00215-00) se dispuso que «(…) la fase de seguimiento tiene un término de 6 meses, prorrogable por 6 meses más, y debe finalizar con la definición de fondo de la situación jurídica del niño, niña o adolescente determinando el cierre del proceso (…) todo el proceso de protección desde la información inicial de la presunta amenaza o vulneración, debe adelantarse en máximo 18 meses»; al unísono, la Corte Constitucional en sentencia T-336 de 2019, estimó que la «(…) Defensoría perderá competencia cuando no haya definido la situación jurídica dentro de los primeros 6 meses, y cuando no prorrogue el término inicial del seguimiento. En todo caso la norma advierte que en ningún caso el PARD con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses».
Con base en lo anterior, aseveró que «la prórroga de 6 meses, si se cuenta desde la fecha que se tomó la decisión de fondo suministra un periodo que va desde el 23 de noviembre de 2022, de tal manera que la prórroga de 6 meses adicionales se extiende hasta el 23 de mayo de 2023; ahora en aras de adoptar un punto de vista más restrictivo, aun si se tomara desde la fecha de la prórroga, esto es desde el 15 de septiembre de 2002 (sic) se extiende los seis meses hasta el 15 de marzo de 2023», por lo tanto, «no es cierto que el proceso, a la fecha que fue puesto en manos del Juzgado Promiscuo de Familia de La Cruz estuviera concluido, (…) habida cuenta que el cierre del proceso procede una vez se constate el restablecimiento efectivo de los derechos del niño, niña o adolescente o a otras situaciones que pueden presentarse de manera intempestiva en el curso del mismo, tales como la evasión del menor de edad, en este caso se ha verificado una evasión del programa de hogares sustitutos del ICBF (…)».
Ratificó su tesis y la interpretación que realizó en la demanda inaugural, frente a la necesidad de notificación en el PARD de la progenitora de la menor, basado en la C-228 de 2008 y T- 768 de 2013 y que, su hipótesis como procurador judicial para asuntos de familia, es que, la ausencia de comunicación personal del PARD es «causal de nulidad absoluta», que en su opinión, no es saneable, dado que, «el daño inferido no solo comprende los derechos del niño sino los derechos de su madre o representante legal, como es a mantener la crianza en el seno de la familia biológica, tal afrenta no es reparable ni se la puede revertir a corto plazo, la única posibilidad de enmendar los errores cometidos por la Comisaria de Familia es que de manera oportuna el juez de familia asuma el proceso, complemente la instrucción y falle en un término perentorio de dos meses (…)».
CONSIDERACIONES
1.- Ab initio, se anuncia la inviabilidad del resguardo y, por ende, la convalidación de lo opugnado, en tanto de la revisión del material suasorio sometido al escrutinio de esta Sala, se constata que el interlocutorio criticado emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito De La Cruz –Nariño (23 feb. 2023), no fue el resultado de criterios subjetivos u ostensiblemente alejados del ordenamiento patrio o de la realidad procesal.
Para llegar a esa conclusión, el iudex confutado relató las etapas del procedimiento adelantado por la Comisaría de Familia de la Cruz –Nariño, así:
«Mediante auto del 29 de marzo de 2022, se dio apertura a la investigación administrativa de restablecimiento derechos en la cual se determinó que existe una situación de vulneración de derechos de SOFÍA, debido a que se encuentra viviendo en condiciones precarias y se evidencia una situación de riesgo y vulnerabilidad. De igual manera, con base en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, se decretó y dispuso como medida provisional, la ubicación de la niña en un Hogar Sustituto (f. 23/25).
Mediante Resolución 005 del 23 de mayo de 2022, se declaró en situación de vulneración de derechos a la niña SOFÍA, decretó la medida provisional de protección de ubicación en hogar sustituto, y solicitó al equipo interdisciplinario de dicha Comisaría realizar el seguimiento del caso (f. 34/36).
A través de Resolución 031 del 15 de septiembre de 2022, se realizó audiencia de práctica de pruebas y fallo, resolviendo declarar en vulneración los derechos de la niña y prorrogar las medidas adoptadas anteriormente, siendo la decisión notificada en estrados (f. 121/131)».
Luego, fundamentó su posición en que, la Comisaría que, alegó la pérdida de competencia derivada de la configuración de una «causal de nulidad» por la presunta omisión de la «notificación» del auto de apertura de investigación, sólo la «perdería» si deja fenecer el lapso para emitir la resolución correspondiente, con el que contaría para definir la situación jurídica de la infanta. Para ello esgrimió:
«(…) en los términos del artículo 102 del Código de Infancia de Adolescencia, debe decirse que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 12º del artículo 100 del citado código, reformado por el artículo 4° de la Ley 1878 de 2018, un asunto deja de ser competencia de la autoridad administrativa y pasa la competencia al Juzgado de Familia cuando esta autoridad administrativa ha dejado vencer el término señalado para fallar. A su paso, el parágrafo 2o, refiere, “La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia…”».
Seguidamente, manifestó que no se especificó en qué consistía la «nulidad», ni quien era el directamente afectado con ella. Por tanto, expresó,
«No está por demás señalar que, la nulidad como la esgrimida por la autoridad administrativa, tiene por objeto garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, no como un mero formalismo, evidenciándose que tales derechos no fueron conculcados de manera alguna, al paso que, tampoco se especificó, cuál fue la afectación causada y quien soportó tal afectación, aunado a que de conformidad con el inciso 2º del artículo 99 del C.I.A., contra el auto de apertura no procede recurso alguno.
Contrario a ello, se evidencia una participación activa de parte de los interesados, quienes, a todas luces, fueron suficientemente enterados de la existencia del proceso y de las medidas tomadas al interior del mismo. Siendo, en este caso, relevante la garantía de los derechos de la niña SOFÍA frente a quien se tomaron las medidas que la autoridad administrativa consideró necesarias».
Luego de colegir que no se apreciaba «nulidad» alguna en esa actuación, esbozó que, el referido «seguimiento» tiene una duración de 18 meses contados a partir del conocimiento de los hechos denunciados hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del litigio, según fuere el caso y, hasta que ello no ocurra, no existe una «medida definitiva». Fue así como apostilló:
«Así las cosas y como quiera que no se observa nulidad alguna y mucho menos, la pérdida de la competencia, ni existen recursos pendientes por resolver, debe la Comisaría de Familia de La Cruz (N), continuar con el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos, el cual, según se aprecia, se encuentra en etapa de seguimiento, lo que, al tenor de lo estipulado por el artículo 103, inciso modificado por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, «(…) tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea”» (Se resalta Adrede).
Finalmente, exhortó al Comisario de Familia a tomar medidas en la recaudación de un medio suasorio pendiente de ADN del supuesto progenitor de la menor, en sentir de lo cual, reseñó:
«(…) al interior del proceso se encuentra pendiente la práctica de una prueba de ADN del presunto padre de la niña SOFÍA (f. 208/209), dada la relevancia de la misma, y en atención al tiempo que podría tomar su práctica, resulta conveniente exhortar al comisario de familia para que, si lo considera pertinente, acuda a lo dispuesto por el inciso 8º, del artículo 103, modificado por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 que, a fin de solicitar el aval al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para solicitar la ampliación del plazo, en orden a recaudar la prueba necesaria para poder definir la situación jurídica de la niña».
Significa, entonces, que ningún desatino se observa en la determinación rebatida, por cuanto es el producto de un pormenorizado examen de los hechos; y al margen de que esta Colegiatura o el suplicante comparta o no tales reflexiones, las mismas no pueden tildarse de sesgadas o caprichosas, ya que obedecen a una legítima exégesis, avalada por el contexto particular que mostraba el paginario.
2.- Esta Corporación en pretérita oportunidad fijó unos lineamientos que se deben atender cuando se advierte la configuración de «nulidades» en el PARD, en cuyo evento la aplicación de los mismos depende de la fase en la que se encuentre, así:
“(…) cuando se tipifica una nulidad y el Defensor de Familia perdió competencia por superarse el semestre indicado, quien debe declararla y reanudar la actuación correspondiente hasta su finalización, es el juez, quien por ende deberá adelantarla en única instancia.
Ocurre otra cosa cuando el Defensor decide tempestivamente el asunto, ya que, en tal evento, el procedimiento se agota en dos fases, la administrativa y la judicial. En la última el juez de familia revisa la resolución del citado funcionario; de modo que, si al examinarla invalida total o parcialmente la causa, le señalará al Defensor “la actuación que debe renovarse”, por ser él quien la adelantó (inciso final del artículo 138 del C. G. del P.). No de otra forma podrán enmendarse los yerros cometidos en el curso del “procedimiento administrativo”, a fin de que la resolución que le ponga fin se adopte con respeto al debido proceso de los interesados. De lo contrario, de subsanarse el trámite por el propio juez, se pretermitiría, sin sustento legal alguno, la “instancia administrativa”, y se incurriría en “nulidad por falta de competencia funcional”.
Bajo estos lineamientos, deben distinguirse tres hipótesis:
La primera, cuando el Defensor de Familia advierte una nulidad antes del vencimiento para definir la situación jurídica del menor en sede administrativa, caso en el cual estará habilitado para declararla.
La segunda, cuando dicho plazo ha fenecido, evento en el que el Defensor, por haber perdido competencia, no podrá invalidar lo actuado, y tendrá que remitir el caso al servidor judicial, quien, de considerarlo pertinente, invalidará el procedimiento, pero lo tendrá que reanudar hasta desatarlo, en única instancia, eso sí, en el plazo de dos (2) meses.
Por último, puede ocurrir que el Defensor de Familia sin advertir anomalía, dentro del semestre comentado dicte la decisión correspondiente; en tal caso si el juez al hacer el control de legalidad advierte alguna nulidad, la declarará, pero dispondrá que las diligencias retornen al Defensor para que conjure la irregularidad». (Radicación n° E-41001-22-14-000-2020-00054-01, 7 de mayo de 2020, replicada en STC1687-2022, STC1831-2023 y STC3436-2023).
2.1.- Con ese derrotero y con sujeción a las pautas trazados, en el sub lite es indiscutible que la Comisaría de Familia de la Cruz – Nariño, quien tiene a cargo el P.A.R.D n° 2023-00048-00 (rad. 038-2022), aún está facultada para enderezar los presuntos errores que aludió, comoquiera que no se han superado los 18 meses con los que cuenta para el «seguimiento» de la «medida provisional», según el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 (modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018), estando a la fecha en la fase de «etapa administrativa».
3.- Asimismo, en aras de dirimir los demás reproches del precursor, valga memorar, como lo tiene sentado esta Magistratura, que los «menores» gozan de privilegios especiales para asegurar su adecuada formación y desarrollo, en resultas del concepto de su interés superior, en ese orden, la Corte Constitucional en sentencia T-261 de 2013 estableció algunas directrices que se deben atender al momento de solucionar contiendas en las que se involucren, entre las cuales se relieva:
Los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos al resolver casos relativos a la garantía de los derechos fundamentales de un menor de edad. Eso, entre otras cosas, implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad…
[L]as decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad (…)
Lo anterior da cuenta, en síntesis, de que la prevalencia del interés del menor en el marco de un proceso judicial se garantiza cuando la decisión que lo resuelve i) es coherente con las particularidades fácticas debidamente acreditadas en el proceso y ii) considera los lineamientos que los tratados internacionales, las disposiciones constitucionales y legales relativas a la protección de los niños y las niñas y la jurisprudencia han identificado como criterios jurídicos relevantes para establecer, frente a cada caso concreto, qué medidas resultan más convenientes, desde la óptica de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar el bienestar físico, sicológico, intelectual y moral del menor (se resaltó).
4.- Como colofón, se ratificará el proveído refutado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.
Notifíquese por el medio más expedito y, oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Presidenta de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS