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STL15228-2022
FERNANDO CASTILLO CADENA
Magistrado ponente
STL15228-2022
Radicación n.° 99845
Acta 37
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022)
La Sala decide la impugnación interpuesta por PAOLA MARÍA MONTES RUIZ contra el fallo del 18 de agosto de 2022 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de las acciones de tutela que fueron acumuladas y se adelantaron por NANCY ESPERANZA LOZANO, CARLOS ALBERTO NIÑO CAMPOS, MARÍA VIRGELINA GUERRA AGUIRRE, PAOLA MARÍA MONTES RUIZ, ELIZABETH MORENO SANABRIA, CARLOS ERNESTO FRANCO CAMARGO, MARTHA LUCÍA BERMÚDEZ ÁNGEL, CIELO AMPARO PERDOMO CASTAÑEDA, FLOR MARINA NOVA, JAVIER DARÍO COLMENARES VARGAS, CLARA ESPERANZA ACERO CUERVO, JAIRO RAMÓN SEDAN LLANOS Y DIANA CLEMENCIA CÁRDENAS JIMÉNEZ frente a ALEXANDER VEGA – REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL E IVÁN DUQUE MÁRQUEZ – PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; asunto al que se vinculó al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la sociedad INDRA DE COLOMBIA LTDA., a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO y a FRANCIA ELENA MÁRQUEZ MINA.
I. ANTECEDENTES
La parte actora acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, «elegir y ser elegido, derecho a la igualdad, derecho a la debida administración de justicia constitucional, el amparo de mi derecho fundamental de estado social de derecho, buena fe, deberes del ciudadano», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.
Los accionantes expusieron, en síntesis, que se realizaron elecciones presidenciales de segunda vuelta el 19 de junio de 2022, habiendo contratado la Registraduría Nacional del Estado Civil a la empresa INDRA DE COLOMBIA LTDA. con el fin de que garantizara la transparencia de las elecciones mediante la utilización de un software, empresa ésta que «particionó (sic)» el proceso en 7 subprocesos, lo cual hace susceptible el error humano y el error informático; se hizo caso omiso a las advertencias sobre el posible fraude electoral realizado por el expresidente Andrés Pastrana Arango, pues este argumentó que «…como así que un candidato presidencial se va a España a reunirse con quien es el garante o quien debe ser el garante del proceso electoral en Colombia», refiriéndose a la reunión sostenida entre el señor Gustavo Petro y dicha sociedad.
Que el señor Registrador Nacional no se presentó a un debate de control político el 5 de abril de 2022 convocado por el Congreso de la República, con el argumento que no era susceptible de dicho control, pese a que existían múltiples denuncias de irregularidades y vicios electorales; el candidato Gustavo Petro se reunió en España con el presidente de dicha nación y los directivos del Banco Santander, quienes a su vez son socios de INDRA; el Fiscal General de la Nación advirtió que el Registrador Nacional del Estado Civil se debía presentar ante esa entidad con el fin de que explicara cual era el material probatorio que poseía para sustentar el carácter doloso de la actuación de más de 5.000 jurados de votación durante las elecciones del 13 de marzo de 2022.
Expresaron que, pese a lo anterior, se siguieron presentando irregularidades en las 2 vueltas para la elección del presidente de la república, siendo más evidente por la aparición de 2.700.000 nuevos votos a favor del candidato Gustavo Petro, cuando en cuatro años de contienda electoral solo logró crecer cerca de 500.000 votos; el candidato Rodolfo Hernández, en vez de obtener la votación esperada conforme con la proyección de expertos analistas políticos, tuvo un decrecimiento en la votación de segunda vuelta, cuando se anunciaba un empate técnico entre los dos candidatos.
Manifestaron que se encontraban una gran cantidad de inconsistencias entre el resultado físico, que podía verse en la página de la Registraduría con las actas E-14 de cada mesa del país y el resultado oficial montado en la página de la Registraduría; que previo a las elecciones, la Registraduría violó los derechos constitucionales de muchos colombianos, pues no permitió la inscripción o registro como testigo electoral o de mesa a muchos de ellos, quitándoles la oportunidad de presentar denuncias que hubieran servido en escrutinio y reconteo para recuperar votos; la Registraduría acreditó 158.744 testigos electorales, de los cuales 83.209 fueron acreditados por el Pacto Histórico y la Liga de Gobernantes Anticorrupción acreditó 75.535.
Señalaron que lo extraño era que las credenciales de estos últimos nunca llegaron o se presentaron tarde el mismo día de las elecciones, «privando de ejercer sus derechos a muchos colombianos»; que la plataforma de la Registraduría estuvo caída en la última semana, lo que impidió hacer el registro de testigos electorales, «siendo la Procuraduría General de la Nación la entidad competente para investigar, suspender, sancionar o separar de su cargo al señor Alexander Vega, no lo hizo y permitió que se surtiera irregularmente las elecciones presidenciales».
Que la Revista Semana publicó unos videos llamados «Petro-Videos», en los que se evidenciaba una campaña sucia por parte del movimiento político Pacto Histórico para desprestigiar y asesinar moralmente a los opositores; que el proceso electoral debía ser imparcial y transparente, sin embargo, en estas elecciones la Registraduría favoreció a grupos pertenecientes o afines al Pacto Histórico, como los maestros de FECODE, los cuales fueron asignados masivamente como jurados.
A su vez, indicaron que el conteo de votos del 19 de junio fue llevado a cabo con notoriedad de vicios e irregularidades electorales, como lo era que miles de formularios E-14 presentaban enmendaduras y tachaduras que se constituían adulteraciones y que:
[…] la velocidad con la que se entregaron los resultados fue atípica y casi imposible de aceptar de acuerdo con opiniones de expertos en informática, pues el solo hecho de tener casi 3.000.000 de votos adicionales a la primera vuelta y casi un total de 22.000.000 de votos hace imposible tener un resultado definitivo en 50 minutos, lo cual solo sería posible si los datos estuviesen digitados antes de ser reportados desde las mesas; en algunas mesas de votación figuraban como aptas para votar personas fallecidas.
Que el candidato Gustavo Petro amenazó que de no ganar las elecciones, los colombianos tendríamos una guerra civil tipo ISIS, con lo que incurrió en un constreñimiento ilegal, lo que afectó el derecho fundamental a elegir libremente; que pese a que los votantes en segunda vuelta aumentaron en casi 3.000.000, se reportó menor afluencia de electores en muchas mesas de votación; el candidato Gustavo Petro en primera vuelta anunció que el Registrador Alexander Vega iba a ser destituido y anunció posible fraude electoral, y para la segunda vuelta estuvo tranquilo y no puso en tela de juicio el proceso electoral.
Indicaron que los resultados habían sido manejados en exclusiva por los equipos de Alexander Vega y su grupo de registradores, los que tenían clara tendencia política del candidato Petro, lo cual resultaba no solo inconveniente sino ilegal e inconstitucional, por lo que el conteo como los escrutinios estaban viciados de ilegalidad; que se creó un grupo de ciudadanos denominado FUERZA ANTIFRAUDE, el cual tenía como objetivo velar por la transparencia de los procesos democráticos de nuestro país.
Que el proceso de escrutinio no funcionaba con softwares netamente públicos como lo ordenó el Consejo de Estado en 2018, pues se realizó con softwares privados como INDRA, DATAYS y THOMAS GREG; el estado faltó al deber de seguridad de las elecciones por lo que no garantizó la participación libre y que en las elecciones parlamentarias se evidenció que más de 300.000 jurados votaron dos veces por lo que resulta factible que en estos comicios se haya presentado la misma situación.
Por consiguiente, solicitaron, como medida provisional La suspensión del acto de elección y los efectos de éste.
Pidieron el recuento manual de votos en todas las mesas del país con el acompañamiento de las veedurías independientes nacionales e internacionales incluyendo la Fuerza Antifraude de Colombia, Colombia Transparente, Transparencia por Colombia, Organización Libertaria Colombiana, la OEA y la Unión Europea, todo esto a través del Presidente de la República, Iván Duque Márquez, para asegurar la transparencia en el proceso, incluyendo los formatos E10 y E11 en el recuento para la verificación del proceso, por cuanto miles de formularios E-14 presentaban enmendaduras.
Y la realización de una auditoría y revisión total de los softwares y/o procesos informáticos y/o digitales utilizados por la Registraduría en este proceso electoral, como INDRA, DATASYS y THOMAS GREG, los que deberán ser realizados por veedurías independientes nacionales e internacionales.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante proveído de 5 de agosto de este año, ordenó la acumulación de todas las acciones de tutela que se interpusieron frente a los mismos hechos y pretensiones que la de radicado 0500122050002022-00213, ordenó la notificación y traslado de las autoridades accionadas y vinculado y no accedió a la medida provisional solicitada.
Refirió que la legislación vigente establecía un procedimiento que garantizaba «el ejercicio del debido proceso en sede administrativa para que las comisiones escrutadoras auxiliares, municipales, especiales, distritales, generales y nacional conozcan las inconsistencias evidenciadas en el diligenciamiento de los formularios E14 presentados por los candidatos inscritos, sus apoderados y testigos electorales o de oficio, todo ello con el fin de obtener la verdad electoral», formulario que debía diligenciarse por los jurados de votación y la toma de decisiones sobre los escrutinios estaba en cabeza de ellos, de las comisiones escrutadoras auxiliares, municipales, especiales, distritales y en la instancia departamental por los delegados del CNE.
Manifestó que el amparo no podía ser utilizado como una jurisdicción paralela que desplazara las instancias de la vía administrativa o creara un trámite adicional de revisión de actos en la misma ni menos desplazara las acciones que pudieran ejercerse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Señaló que, mediante Resolución No. 3235 del 23 de junio de 2022, el CNE declaró la elección de Presidente y Vicepresidente de la República de Colombia por el periodo 2022- 2026 y, por tanto, ordenó la expedición de las respectivas credenciales, «resultando claro que al pretender el reconteo de votos como la no entrega de la credencial al candidato ganador o la anulación de la misma en el caso de que se haya otorgado, ante lo cual la normatividad que regula tal asunto ha contemplado el medio de control de nulidad electoral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» como mecanismo subsidiario para que los accionantes acudieran a fin de hacer valer sus derechos.
Hizo referencia al formulario E1-4 e indicó que la información allí contenida servía como un pre conteo no oficial ni vinculante, que era solamente informativo y frente al trámite de las reclamaciones para el recuento de votos durante los escrutinios, eran las comisiones escrutadoras la máxima autoridad electoral, por lo que «son ellas las que toman autónomamente sus decisiones y validan cuando una reclamación o apelación procede o no y, en tal sentido, solicita se declare la improcedencia y/o sean negadas las pretensiones de la demanda de amparo constitucional presentada por los tutelantes en contra de la RNEC».
El Consejo Nacional Electoral resaltó que no se advertía vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante y tampoco se cumplía con el requisito de subsidiaridad.
Que dicha autoridad, de acuerdo con su competencia Constitucional y Legal, declaró la elección del Presidente y Vicepresidenta de la República para el período 2022-2026, «estando a su cargo realizar los escrutinios de la votación nacional, procedimiento que implica una actuación administrativa escalonada y preclusiva, en virtud de la cual se van agotando en cada comisión las distintas reclamaciones y peticiones que permitan el ajuste de eventuales yerros y omisiones», para de esta forma garantizar que los resultados finales reflejaran la voluntad del electorado expresado en las urnas.
Resaltó que no se aportó escrito en el que se evidenciara que se presentó reclamo ante los jueces de la República y los notarios por un presunto fraude electoral en los escrutinios y, menos aún, se interpuso algún recurso contra las decisiones que se adoptaron en desarrollo de los resultados de los escrutinios a nivel nacional.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y/o el Presidente de la República solicitó que se declarara improcedente el mecanismo, por la falta de existencia de violación de garantías constitucionales, al no evidenciarse ninguna actuación y/o omisión por parte de dichas entidades, por lo que había falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Procuraduría General de la Nación mencionó que el acto administrativo mediante el cual fue declarado electo como Presidente de la República para el período 2022-2026 Gustavo Francisco Petro Urrego, fue producido una vez quedó agotada la respectiva actuación administrativa, correspondiente a las diferentes etapas que conllevaba el proceso electoral, dentro de las cuales se consolidaban los resultados de las respectivas actas en la instancia nacional y se presentó en la etapa poselectoral las reclamaciones del caso por parte de los testigos electorales, candidatos y apoderados, por lo que una vez expedido el acto administrativo que declaraba la elección del Presidente de la República, la vía para el control de dicha manifestación de voluntad correspondía al juez de lo contencioso administrativo, ante el cual se podía acudir con el fin de iniciar la acción respectiva, trámite en el que podían solicitar las pruebas de tipo técnico y experticia respecto de las herramientas que fueron utilizadas por parte de la organización electoral para la consolidación de datos y escrutinios.
Expuso que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad por cuanto existía otro medio de defensa para hacer valer los derechos de los accionantes, siendo para este caso la acción de nulidad electoral; además, tampoco se configuraba en perjuicio irremediable.
Así mismo, refirió que la entidad realizó la vigilancia que ameritaba cada una de las actividades y acciones informadas por la Registraduría dentro del plan propuesto y que, frente a las quejas presentadas en contra del Registrador Nacional del Estado Civil, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria mediante auto del 8 de abril de 2022, radicado D-2022-23434487.
En su momento, INDRA COLOMBIA indicó que existía temeridad, teniendo en cuenta que un mismo movimiento denominado #FuerzaAntifraude promovió la presentación de tutelas ante diferentes autoridades, aun sabiendo que podrían darse fallos contradictorios y que, de hecho, «dicho movimiento incentivó una “tutelatón” por la democracia y para ello, facilitó en su página web oficial una minuta de la acción de tutela la que puede ser descargada por cualquier persona, (…), por lo que solicita la aplicación de las sanciones dispuestas en el ordenamiento jurídico para los casos de temeridad y mala fe».
La Fiscalía General de la Nación adujo que existía falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que se delegó a una persona para que lo representara en la Comisión Nacional para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos Electorales, el cual asistía en calidad de invitado permanente, «lo cual quiere decir que la invitación a esta comisión recae solamente en asistir y tener voz dentro de la misma, pero no en la toma de decisiones de relevancia electoral dentro de ella».
Expresó que las acciones de tutela tampoco cumplían con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, estableció la nulidad electoral como el medio de control idóneo para controvertir la nulidad de los actos de elección por voto popular.
Surtido el trámite de rigor, el a quo constitucional, mediante fallo del 18 de agosto de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que existían otros mecanismos de defensa judicial, por lo que no se cumplía con el requisito de residualidad. Aunado a lo anterior, expuso que:
[…] analizadas las acciones presentadas, no se desprendía de las mismas que los diferentes actores hayan efectuado alguna manifestación de inconformidad inicialmente en las diferentes mesas de votación frente a la manera en que se llevaron a cabo las elecciones del paso 19 de junio, ni tampoco frente a las comisiones escrutadoras, conllevando a que cada una de las etapas que se fueron surtiendo hayan quedado debidamente precluidas por lo que no resulta de recibo para esta Corporación utilizar un mecanismo como la acción de tutela para revivir etapas ya surtidas, pues debe anotarse que en el Código Electoral se encuentran establecidas las causales de reclamación y es ante la autoridad electoral que se debe de hacer la manifestación para que esta tenga la oportunidad de corregir el yerro que posiblemente se haya cometido, siendo el acto que la resuelve susceptible de control jurisdiccional, siendo aquí donde toma relevancia del principio de preclusión de los escrutinios, pues este aboga por el deber de observar de manera rigurosa la estructura y el funcionamiento del certamen electoral en sus aspectos como sus etapas y las instancias competentes ante las cuales acudir con el fin de que sean resueltas las diferentes reclamaciones por quienes están legalmente autorizados para ese fin, pues de no ser así se predicaría la firmeza de los resultados de los escrutinios.
III. IMPUGNACIÓN
Paola María Montes Ruiz en calidad de accionante impugnó y, reiteró lo mismo que se expuso en el escrito inicial.
IV. CONSIDERACIONES
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al descender al sub judice, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el acto de elección de Gustavo Francisco Petro Urrego como Presidente de la República de Colombia y de Francia Elena Márquez Mina como Vicepresidenta, fue ajustado a la ley y si resulta procedente el reconteo de votos depositados por los electores el 19 de junio de 2022 en los puestos de votación establecidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir ni la validez ni la legalidad de actos administrativos, dado el carácter residual del resguardo constitucional, el cual exige del ciudadano la obligación de acudir previamente a los respectivos medios de control contenidos en la normativa vigente para que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que, como juez natural, resuelva los conflictos con la administración.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC SC-132-2018l señaló que:
[…] cuando se trata de objetar o controvertir actos administrativos, en principio se debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la acción de tutela, salvo que el juez determine que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar o se esté ante la posibilidad que se configure un perjuicio irremediable, pero en todo caso las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela.
La causa de dicho requisito no es otra que la de equilibrar la discusión jurídica entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de instrumentos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución Política; en otras palabras, ese carácter supletorio o residual obedece, específicamente, a la necesidad de preservar las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, en consonancia con los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la salvaguarda de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, como quiera que uno de los fines esenciales del estado es «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (Art. 2° CN).
De esa forma es necesario que, previa la interposición de la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos y, luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida. De ahí que el uso de este mecanismo sea excepcional y deba ser analizado de conformidad con las circunstancias particulares que rodean cada caso.
Así las cosas, se advierte que, tal y como lo concluyó el juez constitucional de primera instancia, en este asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que los gestores del resguardo tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de promover la acción de nulidad electoral contenida en el artículo 139 del CPACA, en la que se establece la facultad de cualquier ciudadano para solicitar la nulidad de los actos de elección de voto popular o por cuerpos electorales y, de manera consecuente, solicitar su suspensión provisional desde el momento en que se hubiera formulado la demanda, en razón a ello, se descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio.
Lo anterior, en tanto la acción de tutela bajo estudio se dirige contra un acto administrativo, esto es, la resolución 3235 del 23 de junio de 2022 emitida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se declaró la elección de Presidente y Vicepresidenta de la República para el período constitucional 2022-2026 y, por consiguiente, se efectuó la entrega de las respectivas credenciales.
De otra parte, en cuanto a las manifestaciones elevadas acerca de la existencia de un posible «FRAUDE ELECTORAL» en el desarrollo de las elecciones del pasado 19 de junio, resulta oportuno destacar que los peticionarios tienen a su alcance la oportunidad de promover las respectivas investigaciones administrativas, disciplinarias y penales ante las autoridades competentes, con el objeto de que puedan hacer valer sus derechos, sin que sea la acción de tutela el instrumento idóneo para definir ese tipo de controversias.
En consecuencia, se confirma el fallo impugnado.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ
Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
FERNANDO CASTILLO CADENA
LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ
OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR
SCLAJPT-12 V.00