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S-015-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).
Rad.- Expediente No. 4486
Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto y sustentado por los demandados DELIA COLMENARES, MARIA INES AVILA MACIAS, HOGAR INFANTIL COMUNITARIO DE GARAGOA, CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO JUAN XXIII DE GARAGOA Y LA SOCIEDAD SAN VICENTE DE PAUL DE GARAGOA contra la sentencia dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 18 de diciembre de 1.992, dentro del proceso ordinario que contra ellos y otros demandados, instaurara el señor ANTONIO JOSE AVILA PERILLA.
A N T E C E D E N T E S:
1. En la demanda con que se inició el proceso referido, de la que en principio conoció el Juzgado 4o. Civil del Circuito y después el Juzgado Once de Familia de Santafé de Bogotá, el demandante pidió:
De manera principal : Que se declare la nulidad absoluta del testamento otorgado por la señorita Elvia Avila Perilla, mediante la escritura pública No. 255 de 5 de marzo de 1988 de la Notaría Unica de Garagoa; que, consecuentemente, se declare restablecido el derecho del demandante, como heredero único y abintestato, y que los demandados no son herederos y legatarios de aquélla; que se ordene al albacea con tenencia de bienes, señor Timoleón Fernández, la restitución de todos los bienes y se le condene a pagar los respectivos frutos naturales y civiles desde cuando asumió su función y hasta la fecha de restitución; que del mismo modo se disponga la restitución y el pago de frutos a los herederos demandados, respecto de bienes de la herencia que hayan tenido a cualquier título; que se ordene levantar los embargos, secuestros y cualquier otro tipo de gravámenes que recaigan sobre los bienes que son propiedad de la causante; que en firme la sentencia, se autorice al demandante para realizar los trámites de sucesión y que se declare, en consecuencia, la terminación del proceso de sucesión testada que se adelanta en el Juzgado Civil del Circuito de Garagoa; y, por último, que se ordene la inscripción de la sentencia y se imponga condena en costas a los demandados.
De manera subsidiaria: Que se declare que el Hogar Infantil Comunitario, el Instituto Nacional Nocturno Nacionalizado Jairo Calderón Salamanca y el Instituto Nacionalizado San Luis – todos de Garagoa -, no existían como personas jurídicas al momento de la muerte de la causante y, por tanto, que son incapaces para heredar por vía del testamento citado, ya que las asignaciones efectuadas a ellos no tienen ningún valor. Igual declaración y con las mismas consecuencias, se pide en relación con la demandada María Inés Avila Macías, por cuanto al momento de la muerte de la causante no existía como persona natural.
2. La causa petendi se puede compendiar así:
b) El proceso de sucesión testada de Elvia Avila Perilla se tramita en el Juzgado Civil del Circuito de Garagoa, donde aparecen reconocidos como herederos el Centro del Bienestar del Anciano Juan XXIII, la Sociedad San Vicente de Paúl, Delia Colmenares, María Inés Avila y el Instituto Nacionalizado Jairo Calderón Salamanca; que ese reconocimiento fue equivocado respecto de los dos últimos: del uno porque se le reconoció sin prueba de la existencia y representación; y, de la otra, por cuanto quien aparece en el registro civil de nacimiento es Mariela Inés Avila – no María. El Hogar Infantil Comunitario no fue reconocido como heredero por no haber demostrado su existencia y representación; los restantes herederos testamentarios no se han presentado.
c) La causante Elvia Avila Perilla había otorgado testamento por medio de escritura pública, dentro del cual aparecen distintas asignaciones en provecho de los demandados, designándose al señor Timoleón Fernández como albacea con tenencia de bienes.
d) En dicho testamento no concurrieron las formalidades legales necesarias para su validez: se otorgó ante un número de testigos que no es el señalado por la ley y los que comparecieron y firmaron como tales no lo presenciaron en todas sus partes; tampoco hay constancia en él de que su contenido fuera leído a los testigos, sino únicamente a la testadora.
e) El Hogar Infantil Comunitario carece de personería jurídica y por tanto de capacidad para suceder; aunque el testamento da a entender que sí la tiene, realmente corresponde a la Asociación de Padres de Familia y Vecinos del Hogar Infantil de Garagoa. También son incapaces de suceder, por carecer de personería jurídica, los establecimientos educativos mencionados y María Inés Avila Macías, quien no existía como persona natural.
3. Efectuados los traslados y las notificaciones del auto admisorio de la demanda, compareció la Nación -Ministerio de Educación-, por medio de un delegado especial designado por el Procurador Delegado en lo Civil, quien se limitó a decir que si su citación obedecía a que aparecen involucradas unas instituciones educativas, estas deben estar representadas por el Gobernador del Departamento. También la respondió el apoderado de quienes hoy son recurrentes en casación quien, tras reconocer unos hechos y negar otros, manifestó su oposición a todas las pretensiones contenidas en la demanda introductoria al proceso.
4. Rituada la primera instancia, el juez a quo le puso fin por medio de sentencia absolutoria de los demandados, la cual fue impugnada por el demandante. El Tribunal, por su parte, revocó aquella y, en su lugar, decretó la impetrada nulidad del testamento, ordenó la cancelación del instrumento público anulado, negó las demás pretensiones principales, declaró impróspera la tacha de sospecha respecto del testigo Adriano de Jesús Alfonso Fernández; dispuso compulsar copias con destino a las autoridades competentes a fin de que adelanten las investigaciones sobre los delitos que se hubieren podido cometer con ocasión del otorgamiento del testamento anulado y, en fin, condenó en costas a los demandados, en ambas instancias, en un monto del 60%.
LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO ACUSADO:
I. Tras advertir que no hay inconvenientes para que se decida de fondo el litigio, el sentenciador entra en materia sobre la nulidad de los testamentos surgida como consecuencia de la omisión de algunas de las formalidades establecidas en la ley a partir del artículo 1070 del C. Civil; dice al respecto que el artículo 11 de la ley 95 de 1890 dispone que el testamento solemne, cerrado o abierto, en el cual se omitiere cualquiera de sus formalidades propias, no tendrá valor alguno; que de acuerdo con las normas antes citadas, el testamento abierto debe cumplir con rigor las siguientes ritualidades: a) que su contenido provenga de la voluntad exclusiva y personal del testador; b) que el otorgamiento se haga ante Notario y se verifique bajo los parámetros establecidos en la ley; c) que comparezcan los testigos en el número indicado y que sean estos hábiles.
Añade el Tribunal que el otorgamiento es una solemnidad especial consistente, en el testamento abierto, en la lectura realizada personalmente por el Notario en frente del testador y los tres testigos; que éste se presenta irregular y afecta de nulidad el testamento cuando al leerse sólo están presentes dos testigos, pues la ley manda que la lectura se haga en un solo acto, en presencia del testador y tres testigos.
En la sentencia se cita la doctrina relativa a la no exigencia legal en los testamentos solemnes de hacer constar el cumplimiento de las formalidades a que aluden los artículos 1071 a 1074 del C. Civil, pero que si se expresa en la carta testamentaria haberse observado las solemnidades cuando en realidad no se cumplieron el testamento es falso por contener aserciones supuestas, falsedad cuya prueba le incumbe a quien la alega y que, al ser establecida, induce a la nulidad absoluta del mismo.
II. Situado el fallador en el campo de las demostraciones sobre la existencia de las formalidades del testamento, explica que en cumplimiento del decreto de pruebas se recibió el testimonio de Jesús Manrique Mesa (C. 1, Fl. 197) a quien no le constan directamente los hechos, es testigo de oídas y su dicho apenas configura un indicio; también se obtuvo la declaración de José Joaquín Martín (C. 1, Fl. 199) quien narra las circunstancias en que se dio la participación de dos testigos testamentarios, entre los cuales se hallaba él. Observa igualmente que como los demás testimonios se debían recibir por juez comisionado y el interesado no pagó el porte de correo para la remisión de los despachos comisorios, el a quo declaró desierta dichas pruebas aunque ya habían sido practicadas; después y de oficio, ordenó recibir de nuevo el testimonio de Ofelia Quiñones de Murillo, la Notaria, (C 1, Fls. 346 a 352); José Joaquín Martín (C. 1, Fls. 352 a 356), Ignacio Forero (C. 1, Fls. 356 a 359) y Adriano de Jesús Fernández (C. 1., Fls. 360 a 361), a su vez testigos testamentarios, de quienes el Tribunal extracta distintos apartes.
Dice el Tribunal que los testigos muestran en su nueva versión someras coincidencias, pero que es necesario analizarlos con sus propias declaraciones rendidas antes y durante el proceso «para ver de establecer que alguno de ellos miente y que en la convicción de la Sala la solemnidad tan severamente plasmada en la ley no se verificó a cabalidad porque el acto testamentario y su otorgamiento no se hizo y firmó simultáneamente ante los tres testigos de que venimos hablando, lo propio se predica de la firma de todos los demás intervinientes»; dicho análisis lo emprende el sentenciador después de señalar que la deserción de la prueba determinada por el juez de primera instancia, no lo vincula y que los testimonios que ha de valorar son los que se recibieron durante el proceso, dado que la prueba testimonial anticipada carece de eficacia en tanto que no fue practicada con apego a las previsiones del artículo 298 del C. de P.C.
De ese modo, el fallador encuentra contradicciones en lo dicho la primera vez por el declarante Adriano de Jesús Alfonso Fernández, quien se refirió a la presencia únicamente de otro testigo testamentario pero ya en el proceso señala la comparecencia de los tres testigos; converge en esta ocasión una manifestación distinta a lo expuesto por la Notaria en el sentido de que todos cinco llegaron juntos al ancianato, mientras el testigo señala que cuando llegó a este lugar estaba ya aquélla.
Por su parte – continúa el Tribunal -, el testigo José Joaquín Martín, en ambas ocasiones, expresa que «firmamos los dos testigos», que no distingue a Ignacio Forero como tampoco a Adriano de Jesús Alfonso y que después de firmar salieron del lugar sin percatarse si la Notaría firmó, todo lo cual «indica que en una de las dos oportunidades el testigo Adriano de Jesús Alfonso Fernández no ha dicho la verdad en lo que atañe a la presencia simultánea de los tres testigos, requisito externo necesario para la validez del testamento».
Y añade: «Tráiganse a manera de recuento las manifestaciones hechas por la notaria, cuando al aludir que el texto de la memoria testamentaria afirma que éste venía elaborado desde la Notaría completamente diligenciado y conforme a la minuta que le presentara el abogado, donde además de no decir que se celebró en el ancianato, lo que si aparece es que la comparecencia de la testadora lo fue en el recinto notarial y agrega que al momento de firmar ella, el mismo quedó debidamente legalizado. Cómo ajustar su versión a la realidad si cuando ella salió de la Oficina Notarial, aún no se sabía quienes eran los testigos, recabándose que en este punto convergen todos los deponentes, esto es, que si no todos, dos de ellos fueron apenas contactados durante el trayecto al ancianato. Cómo explicar que conforme al Instrumento Público, en la parte introductoria del mismo aparecen sus nombres relacionados en espacio apenas suficiente para que cupieran la totalidad de las letras que los componen, y más aún, la antefirma de todos los comparecientes aparece en letra puesta en máquina de escribir, si según su declaración solo llevaba el estilógrafo para firmar y no fue necesario hacer modificaciones, nótese como dentro del mismo no aparece atestación semejante».
El fallador sigue diciendo que mirados en conjunto los testimonios, se obtiene la certeza de que «el otorgamiento del testamento no se hizo en un solo acto…los testigos no estuvieron todos presentes en el acto mismo..» y ello no era posible, como expresa la Notaria, porque el único testigo que no varía la esencia de su declaración en las tres oportunidades en que se le llamó, siempre afirma que solo estuvieron presentes dos testigos; ese testimonio además de ser responsivo, ofrece la ciencia del dicho y muestra coincidencia en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, sin que aparezca probada la mácula que consideró el a quo para desecharlo, puesto que el mismo declarante explica el por qué y la interpretación de sus palabras; al paso que la Notaria si muestra cierta imparcialidad (sic) en lo que tiene que ver con la defensa del instrumento público, «pues quien más si no ella, es la más llamada a mantener la presunción de que está investido el documento, pero en su afán olvida detalles circunstanciales que sí trascienden y son definitivos para la resolución del conflicto que nos ocupa».
El sentenciador, de nuevo con referencia al testimonio de Adriano de Jesús Alfonso Fernández, descarta la tacha de sospecha que a éste le fuera formulada con base en el parentesco que lo une con el albacea testamentario, e igualmente el hecho de que haya existido en él inhabilidad para participar como testigo testamentario; simplemente que «en alguna de las dos oportunidades en que declaró miente en el punto específico de la firma y el número de testigos que presenciaron la celebración del plurimentado testamento, razón suficiente para descartarlo definitivamente».
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal afirma que se llega a la conclusión de que el testamento es falso deviniendo inexorablemente la declaratoria de nulidad absoluta del acto testamentario contenido en la escritura pública de la que se trata, motivo por el cual la sentencia de primera instancia debe ser revocada. Por último, explica que las demás pretensiones principales no son de recibo, salvo la atinente a la orden de registrar la sentencia por tratarse de una consecuencia de la declaración principal.
LA DEMANDA DE CASACION:
En dos cargos se concretan las acusaciones contra el fallo impugnado, los cuales se despacharán en el orden propuesto.
CARGO PRIMERO:
Apuntalado en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C., se acusa en él la sentencia de haber infringido, indirectamente y por aplicación indebida, los artículos 11 de la ley 95 de 1890 que subrogó el 1083 del C. Civil; 1740 y 1741 del C. Civil, así como el 2o. de la ley 50 de 1936, a consecuencia de evidentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
Previa a la puntualización de los yerros de apreciación probatoria, el casacionista trae a recordación distintas jurisprudencias sobre el valor de las atestaciones que hace el Notario cuando ante él se otorga el testamento, cuya invalidación sólo se puede obtener mediante prueba irrefragable; que a ese respecto no bastan las manifestaciones de los mismos testigos instrumentales, en oposición a lo que dicen dichas atestaciones.
Igualmente, con cita de las normas que rigen el testamento, especialmente el abierto como lo es el otorgado por la señora Elvia Avila Perilla, y a tono con lo dispuesto en los artículos 1070, 1072, 1074 y 1075 del C. Civil, dice el impugnador que aquél debió otorgarse ante notario y tres testigos, ser presenciado en todas sus partes por la testadora, unos mismos testigos y un mismo notario, ser leído en alta voz por éste estando a la vista de dichos testigos, de tal manera que esas personas oyeran todo el tenor de sus disposiciones, y que debió culminar con las firmas de todos ellos; que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1073 íb., hay unas solemnidades cuya omisión no obliga bajo sanción de nulidad y otras que sí; que la ley, en distintos preceptos, dispone que el testamento otorgado ante notario es un documento público y como tal se presume auténtico y es indivisible la prueba que resulta de él, hace fé de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones hechas por el notario; que el artículo 1o., inciso 2o., de la ley 29 de 1.973 otorga plena autenticidad a lo que expresa el notario en la respectiva escritura, por lo que el testamento lleva a su favor la presunción de validez y de que fue extendido con el lleno de los requisitos legales.
Con referencia al testigo José Joaquín Martín, el casacionista se pregunta si para la anulación del testamento bastará la afirmación de «un testigo astuto, dudosamente venal, desmemoriado y dubitativo», que contrariamente a lo que dicen el testamento y los otros testigos instrumentales, señala obstinadamente que sólo concurrieron dos de estos y no tres; agrega que al unísono el testigo Ignacio Forero y la Notaria afirman que fueron tres testigos instrumentales, mientras que el Tribunal, de manera contraevidente, dice que de todos los declarantes el testigo José Joaquín Martín «es el único que no varía su declaración», dando por sentado que el otro testigo varía la suya lo que es contrario a la verdad; y que no se encuentra explicación que justifique el proceder del fallador al acoger el dicho del testigo sospechoso y olvidadizo, frente a las afirmaciones del testigo Forero y de la Notaria, quienes dan cuenta de que se cumplieron las formalidades del testamento otorgado por la señorita Elvia Avila Perilla.
Centrada la censura en los errores evidentes de hecho, antepone que declararon dentro del proceso Ofelia Quiñones de Murillo, la Notaria, y José Joaquín Martín, Ignacio Forero y Adriano de Jesús Alfonso Fernández, quienes fueron los testigos testamentarios (Fls. 346 a 364); que el Tribunal dedujo que el acto testamentario y su otorgamiento no se hizo y firmó simultáneamente ante los tres testigos y que mirados en conjunto los testimonios dan la certeza de que el otorgamiento no se hizo en un solo acto. A semejantes conclusiones, el impugnador le imputa al sentenciador los siguientes yerros fácticos:
a) En cuanto dijo que el testigo José Joaquín Martín es el único testigo que en sus varias declaraciones siempre afirma que en el otorgamiento del testamento solo participaron dos testigos instrumentales y que sus afirmaciones son responsivas y dan la ciencia del dicho, cuando la realidad procesal muestra que el fallador pasó por alto que el testigo Ignacio Forero (Fls. 246 y 247 – 356 a 359), la Notaria (Fls. 245 y 246 – 346 a 352) y el declarante Dr. Carlos Mora Roa afirmaron que en el acto participaron tres testigos; resulta contraevidente que el Tribunal afirme, entonces, que la única versión uniforme fue la del testigo José Joaquín Martín; pasó por alto que estos tres testigos tampoco varían sus declaraciones, de las cuales brota que el testamento se otorgó en un solo acto y ante tres testigos.
b) Pasar por alto deducir, de las anotaciones contenidas en la escritura pública contentiva del testamento, que sí se cumplieron las solemnidades del testamento; según describe aquel instrumento, la Notaria lo leyó, terminada la lectura lo aprobó la testadora y luego lo firmaron los tres testigos y la Notaria.
c) Al decir que las declaraciones de José Joaquín Martín son responsivas, dan la ciencia de su dicho, coinciden en circunstancias de tiempo, modo y lugar, son espontáneas y firmes, siendo que son inconsistentes en el señalamiento de la hora en que se otorgó el testamento (Fls. 199, 268 y 354), mientras que los demás testigos son uniformes en decir que el acto se cumplió antes del medio día; o respecto de quienes firmaron el testamento; ni puede ser digno de crédito cuando reconoció que le habían prometido una casa en Garagoa si el pleito se ganaba (Fl. 353); ni se puede afirmar que da la ciencia del dicho, si al final de su declaración afirma que el otro testigo testamentario era Antonio Acevedo, y, según la escritura pública, ninguno de los testigos tiene ese nombre (Fl. 267).
d) Cuando de la sola versión de la Notaria, concluyó que se copió previamente el testamento dejando los espacios en blanco para llenarlos con el nombre de los testigos que aun no se sabía quienes serían, espacios que se colmaron después de otorgado el testamento, pasando por alto que los tres testigos testamentarios – en distintos apartes que cita el impugnante -, se refieren a que el testamento se ecribió en el ancianato. «Si el Tribunal hubiera apreciado el texto de la propia escritura No. 255 citada, que contiene la memoria testamentaria, había concluído que el testamento no es falso, que no fue posteriormente interpolado con el nombre de los tres testigos instrumentales, como ligera y equivocadamente lo declaró la notaria, y que precisamente, por haber sido él escrito totalmente antes de su lectura, <en la parte introductoria del mismo aparecen sus nombres relacionados en espacio apenas suficiente para que cupieran la totalidad de las letras que los componen y más aún la antefirma..>”.
e) Expone la censura, además, que las causas de nulidad de un testamento por carencia de solemnidades tienen que existir al momento de su otorgamiento y no pueden surgir con posterioridad, como sería el caso de la interpolación del nombre de los testigos y que si la memoria testamentaria ya otorgada de manera plena, firmada por el testador, el notario y los tres testigos, sufre una interpolación, no por ello el testamento se tornaría nulo, pues de ese modo resultaría fácil aniquilar una declaración de última voluntad.
En conclusión, remata diciendo el casacionista, «la comisión de los errores que dejo expuestos, llevó al Tribunal a considerar como falso y, por tanto, nulo absolutamente por falta de algunas solemnidades, un testamento que no tiene vicios de forma ni de fondo»; proceder que lo condujo a infringir las normas citadas en el cargo.
SE CONSIDERA:
I. El testamento nuncupativo otorgado ante Notario, es un acto solemne por medio del cual el testador hace sabedor de sus disposiciones a éste y a los testigos; es además un acto único y continuo en la medida en que debe ser presenciado en todas sus partes por el testador, por unos mismos testigos en número de tres y un mismo Notario (Artículos 1070 y 1072 C. Civil); que «será leído en alta voz por el Notario» y que «Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria, oirán todo el tenor de sus disposiciones» (Art. 1.074 íb.); y que «Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del Notario..» (Art. 1075 íb.)
Dichas normas reflejan el rigor con que el legislador quiso rodear la expresión de la última voluntad del testador, para garantizar de ese modo la pureza del acto y evitar deformaciones de esa voluntad, hasta el punto de disponer que el «testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno» (Art. 1083, modificado,por el art. 11 de la ley 95 de 1890).
II. Lo esencial del asunto estriba, pues, en determinar si es equivocado o no el análisis probatorio que hizo el Tribunal para concluir en la nulidad del testamento disputado, basado en que este no se otorgó en un mismo acto ni contó con la presencia de tres testigos, sino de dos.
En esa tarea, observa la Sala que la censura enfrenta las conclusiones fácticas a que llegó el Tribunal, por medio de un planteamiento que, de acuerdo con lo compendiado atrás de la sentencia impugnada y del cargo primero, se configura del siguiente modo:
1). El Tribunal, entre las declaraciones recibidas en el proceso, encuentra más razonable, consistente y uniforme la versión dada en distintas ocasiones por el testigo instrumental y del proceso, señor José Joaquín Martín, en vista de que invariablemente siempre se refirió a la presencia de sólo dos testigos en el acto de otorgamiento del testamento de la señorita Elvia Avila Perilla. Descarta, por contradictoria, la declaración del señor Adriano de Jesús Alfonso Fernández, también testigo instrumental y del proceso, a raíz de que en una ocasión se refirió a la presencia de dos testigos testamentarios y luego de tres; y concluye diciendo que:
«Mirados en conjunto los testimonios al valorarlos, se obtiene la certeza de que en el punto principal por demostrar, cual es el que el otorgamiento del testamento no se hizo en un solo acto, dado que se repite, los testigos no estuvieron todos presentes en el acto mismo y no era posible que, como quiere expresarlo la depositaria de la fe pública, este quedara legalizado cuando todos firmaron, primero porque el único testigo que no varía la esencia de su declaración en las tres oportunidades que se le llamó, siempre afirma que solo estuvieron dos testigos; sus afirmaciones son responsivas, dan la ciencia de su dicho, mostrando coincidencia en las circunstancias de modo, tiempo y lugar y por sobre todo la expontaneidad (sic) con que se actúa, dada su condición de campesino de la región. La mácula de que se valió el apoderado de la parte demandada para desecharlo, así como el A- quo, no aparece probada y por el contrario, el mismo declarante explica el por qué y la interpretación de sus palabras. Es que no es usual que en el devenir de un proceso se le llame tantas veces a un testigo, no a ampliar su declaración, sino siempre con el mismo objeto como ocurrió en el subjudíce. Al paso que el perfil de la declaración de la señora Notaria, si muestra cierta imparcialidad (sic) en lo que tiene que ver con la defensa del instrumento público, pues quien más si no ella, es la más llamada a mantener la presunción de que está investido el documento, pero en su afán olvida detalles circunstanciales que sí trascienden y son definitivos para la resolución del conflicto que nos ocupa»; y un poco más adelante el fallador añade, en relación con la versión dada por Adriano de Jesús Alfonso, que «Para la Sala este testigo en alguna de las dos oportunidades que declaró miente en el punto específico de la firma y número de testigos que presenciaron la celebración del plurimentado testamento, razón suficiente para descartarlo definitivamente». Ya antes también había citado apartes de las declaraciones rendidas por la Notaria e Ignacio Forero, este último quien figura igualmente como testigo instrumental.
2). Por su parte, la censura centra su análisis en la crítica del dicho de José Joaquín Martín, en relación con los demás testimonios, aunque sin hacer referencia a la contradicción que el Tribunal hallara en el de Adriano de Jesús Alfonso Fernández; de aquel dice que se le dio crédito siendo dudoso su proceder.
Le imputa yerro al sentenciador por considerarlo como el único declarante que en sus varias exposiciones siempre afirma que en el otorgamiento del testamento sólo participaron dos testigos instrumentales y que su afirmaciones son responsivas y dan la ciencia del dicho, cuando la realidad procesal muestra que el fallador pasó por alto que Ignacio Forero (Fls. 246 y 247 – 356 a 359), la Notaria (Fls. 245 y 246 – 346 a 352) y el declarante Dr. Carlos Mora Roa afirmaron que en el acto participaron tres testigos; resulta contraevidente que el Tribunal estime como única versión uniforme la de José Joaquín Martín; no vio que estas tres personas tampoco variaron sus declaraciones, de las cuales surge que el testamento se otorgó en un solo acto y ante tres testigos.
Igualmente le imputa al fallador error de hecho por no haber deducido, de las anotaciones hechas en la escritura pública contentiva del testamento, que sí se cumplieron las solemnidades del testamento; según describe aquel instrumento, la Notaria lo leyó, siendo aprobado por la testadora y luego lo firmaron los tres testigos y la Notaria.
III. De la confrontación de las dos posiciones resulta claramente que el Tribunal apuntala sus decisiones en el mérito que le otorga al testimonio de Joaquín Martín, quien en verdad se refirió siempre a la comparecencia de dos testigos instrumentales en el acto de otorgamiento del testamento, reforzando su convicción ante la contradicción que le atribuye al declarante Adriano de Jesús Alfonso Fernández y las inconsistencias del dicho de la Notaria, en frente de lo consignado en la escritura pública contentiva del testamento; y el impugnante objeta el fallo recurrido al amparo de la crítica del testimonio de José Joaquín Martín, particularmente en aspectos circunstanciales distintos del señalamiento que hizo el declarante sobre el número de testigos comparecientes; además, resalta lo expresado en la escritura pública, le resta importancia a las inconsistencias visibles en la versión rendida por la Notaria y hace ver cómo lo declarado por Ignacio Forero no fue considerado por el ad quem. De otro lado, soslaya en el cargo propuesto, la contradicción a que se refiere la sentencia impugnada respecto del dicho de Adriano de Jesús Alfonso Fernández por cuya causa el fallador le dio mérito al testigo José Joaquín Martín.
IV. Es patente, entonces, cómo el casacionista se esfuerza en hacer un análisis probatorio distinto del efectuado por el Tribunal, abordándolo de una manera tan prolija y detallada que al mismo tiempo muestra que, de existir los errores de apreciación probatoria que le adjudica al ad quem, estos no serían manifiestos.
En ese orden de ideas, no puede la Corte prohijar los razonamientos del censor por sobre los del sentenciador, por juiciosos que aquellos parezcan, si se tiene en cuenta que el fallo impugnado llega al recurso de casación amparado con la presunción de acierto, la cual únicamente se desvanece si el impugnante demuestra de modo fehaciente y palmario, que el Tribunal incurrió en yerros de hecho en la valoración de las pruebas y que a consecuencia de los mismos el fallo acusado resulta contrario a derecho.
En este caso, no se percibe que el sentenciador, en la tarea evaluativa de los distintos medios de prueba, haya obrado de modo arbitrario o con desvío que configure falacia, al haber afirmado que el declarante José Joaquín Martín siempre se refirió a la presencia de solo dos testigos en el acto de otorgamiento del testamento en cuestión, o al aseverar que no existe sospecha que afecte la credibilidad de este testimonio, o al hallar contradictorias las distintas versiones dadas sobre el mismo punto por el testigo Adriano de Jesús Alfonso, o al encontrar inconsistencias en aspectos circunstanciales de dicho otorgamiento visibles en la declaración de la Notaria, opuestas a lo mostrado en la escritura contentiva de la memoria testamentaria, o al otorgarle mayor mérito demostrativo a la declaración de José Joaquín Martín que a la de Ignacio Forero y a la del Dr. Carlos Mora y de todo ello concluir, como hizo el ad quem, que si solo comparecieron dos testigos y aparecen firmando tres, fue porque el acto testamentario no se realizó en un único y continuado acto.
V.- Visto lo anterior y siendo que la sentencia impugnada llega a la Corte, insístese, amparada por presunción de acierto, preciso es entonces concluir que no resulta bastante para obtener su aniquilamiento, oponer al análisis fáctico y probatorio efectuado por el Tribunal el propio razonamiento del censor, así éste pueda ser atendible, puesto que mientras no exista la demostración fehaciente y palmaria de los yerros a que se contrae el cargo, ni aflore como arbitrario el proceder del sentenciador, el fallo acusado deberá mantenerse.
“Si márgenes de duda -tiene dicho esta Corporación-, permitieran a la Corte sustituir con otro el criterio adoptado por el sentenciador de instancia en la apreciación del material probatorio, entonces se desfiguraría el recurso de casación para tornarse en una instancia más del proceso. No es a la Corte, sino a los juzgadores de instancia, a quienes la ley ha confiado la ponderosa tarea de decidir sobre todos los extremos del litigio, apreciando con tal propósito la integridad del material probatorio y concediendo o negando a cada medio el valor de persuasión de que los encuentran investidos. La Corte, cuando actúa como Tribunal de casación sólo puede entender en los temas que le proponga el recurrente y únicamente puede modificar las apreciaciones del fallador, atinentes a puntos de hecho, cuando formulado un ataque en esa órbita se demuestra la comisión de error trascendente que aparezca de manifiesto en los autos, es decir, yerro que emerja con esplendor bajo la sola circunstancia de su enunciación. De modo pues que las conclusiones de la sentencia recurrida, mientras no sean radicalmente contrarias a la lógica o contradigan la realidad procesal, se imponen a la Corte. Tal la razón para que la doctrina jurisprudencial haya dicho reiteradamente que para los juicios del sentenciador de instancia no admitan censura en casación, basta que no degeneren en arbitrariedad, por situarse ostensiblemente afuera del sentido común, aunque se pueda organizar otro análisis de los medios probatorios más profundo y sutil, más severo, más lógico o de mayor juridicidad en sentir de la crítica o de la misma Corte. Y aún en el evento de que un nuevo estudio del haz probatorio produjera vacilaciones más o menos intensas sobre el acierto o desatino del sentenciador en las conclusiones fácticas, mientras no aparezca que existe contraevidencia, es obvio que la ruptura del fallo acusado sólo podría fundarse en la certeza y no en la duda (T. 107. Pág. 277)”.
Y en sentencia del 14 de julio de 1975, enseñó:
“Siendo extraordinario el recurso de casación y no constituyendo una tercera instancia, es claro que no basta en este recurso como sí se puede en las instancias que le preceden, ensayar simplemente por el impugnador un análisis de la prueba distinto del que hizo el Tribunal para contraponerlo al de éste. No es suficiente hacer un examen, como lo ha dicho la Corte, más profundo o mas sutil, para que se pueda lograr la modificación de las apreciaciones que el ad quem haya hecho en su sentencia, Si el tema de discusión en el recurso extraordinario no es el planteado en la demanda o en las defensas del demandado, sino la propia sentencia recurrida; si ésta llega a la Corte amparada por la presunción de acierto relativa a que el fallador atinó tanto en la apreciación de los hechos como en la aplicación del derecho, es diáfano que para casar el fallo con base en que el sentenciador cometió un yerro fáctico, éste tiene que estar demostrado plenamente, debe estar acreditado en forma cabal pues no puede fundarse en la duda sino en la certeza. De otro lado, como las conclusiones a que, en el campo de los hechos haya llegado el Tribunal son intocables por la Corte mientras no se compruebe que se deban a arbitrarios procedimientos suyos o a contraevidencias, a yerros que aparezcan de modo manifiesto o palmario, resulta que, como está expresado ya, aunque la Corte encontrara que es más ajustado al material probatorio el examen que de la prueba haga el recurrente, no por ello puede aniquilar el fallo, pues mientras no se demuestre la arbitrariedad del Tribunal, un mejor razonamiento del censor no es suficiente para que la Corte pueda desconocer las conclusiones de la sentencia recurrida”.
VI. Por último, importa relievar que fue base fundamental del fallo impugnado el análisis crítico cumplido respecto del testimonio de Adriano de Jesús Alfonso Fernández, dado que confrontó su dicho en dos ocasiones para hallarlo contradictorio y mentiroso, en referencia al número de testigos actuantes en el acto de otorgamiento del testamento; además, el Tribunal se inclinó, a raíz de ese motivo, por darle mérito y credibilidad al testimonio de José Joaquín Martín. Empero, la censura no combate esa apreciación probatoria, proceder que se traduce en que el cargo resulta incompleto.
En consecuencia, no puede prosperar.
CARGO SEGUNDO:
También dentro de la órbita de la causal primera de casación, se acusa el fallo del Tribunal de haber infringido, indirectamente y por el concepto de aplicación indebida, los artículos 1.740 y 1741 del C. Civil, 2o. de la ley 50 de 1.936 y 11 de la ley 95 de 1.890, y, como infracción medio, los artículos 1o. de la ley 29 de 1.973, 174, 176, 187, 251 (inc. 3o.), 252, 258 y 264 del C. de Procedimiento Civil, a consecuencia de los errores de derecho en la valoración de las pruebas.
En la sustentación del cargo se dice que el ad quem, cometiendo error de derecho «le dió (sic) a las declaraciones de José Joaquín Martín y Ofelia Quiñones de Murillo un valor de que carecen en este caso, y le quitó valor probatorio que la ley le concede a la escritura pública No. 255 corrida ante el notario de Garagoa el 5 de Mayo de 1.988 (visible a folios 8 y 9 del cuaderno 1o.), en cuanto a las declaraciones que allí consignó el Notario,instrumento público aquél que contiene el testamento nuncupativo de la señorita Elvia Avila Perilla; le negó a esa escritura pública, en el punto expresado, la plena fuerza de los documentos públicos, de los instrumentos auténticos, (art. 264 del C.P.C.), y no le concedió mérito demostrativo que, según el inciso segundo del artículo 1o. de la ley 29 de 1.973, tiene esa escritura en cuanto a lo expresado en ella por el notario respecto de los hechos percibidos por él en ejercicio de sus funciones notariales en el otorgamiento de testamento…Así mismo desconoció el valor probatorio que esa escritura No. 255, a tono con los artículos 251, 252, 258 y 264 del C. de P. Civil y 1o. de la ley 29 de 1.973 tiene como documento auténtico o público, que hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en éllos haga el funcionario que lo autoriza, es decir el notario de Garagoa, en la especie de esta litis.
«No obstante que en el cuerpo de la mencionada escritura No. 255, expresa la notaria que ante élla y los testigos Adriano de Jesús Alfonso Fernández, Ignacio Forero y José Joaquín Martín, compareció Elvia Avila Perilla y otorgó el testamento allí contenido, el que después de leído y aprobado fue firmado por la testadora, los tres testigos instrumentales antes mencionados y la notaria, el Tribunal, apoyado en la dudosa declaración de José Joaquín Martín, concluyó que el testamento no fue otorgado ante tres testigos, sino solo ante dos y que su otorgamiento no fué en un solo acto, pues la notaria, señora Ofelia Quiñones de Murillo, contrariamente a lo que ostenta ese documento público, declaró que el nombre de los tres testigos que firmaron, se escribió después de otorgado el testamento, llenando así dizque los espacios que se habían dejado al efecto».
Insiste el impugnante en la doctrina contenida en la sentencia de la Corte dictada el 30 de noviembre de 1.955, relativa a que «no basta que los testigos afirmen que no conocen el interior de la morada donde fue otorgado el testamento, o simplemente que no estuvieron allí, y aún más: que no firmaron, porque entre lo que dicen éllos y aquello de que da fe el Notario, se debe estar a lo último, ya que en este funcionario deposita la ley la fé (sic) pública respecto de los actos y contratos que frente a él pasan..», para decir que los errores de derecho que denuncia cometidos por el Tribunal al negarle al testamento, como instrumento público, la fuerza plena que le da la ley (artículos 1o. de la ley 29 de 1.973 y 264 del C. de P.C.) respecto de su otorgamiento y de las declaraciones consignadas en él, y al concederle al dicho de José Joaquín Martín y de la Notaria, un valor probatorio del cual carecen para destruir la fe pública del testamento, llevaron al Tribunal a quebrantar los preceptos señalados en el cargo propuesto, toda vez que declaró la nulidad absoluta de un testamento que no ostenta ningún vicio y cuya validez se presume por haber sido otorgado ante Notario.
Depreca de ese modo la quiebra total del fallo impugnado a fin de que la Corte, en sede de instancia, confirme la sentencia absolutoria que había proferido el a- quo.
SE CONSIDERA:
I. El artículo 1083 del Código Civil, modificado por el artículo 11 de la ley 95 de 1890, determina que el testamento solemne en el cual se omitiere cualquiera de las formalidades prescritas en la ley «no tendrá valor alguno»; la sanción en ese caso se traduce, pues, en la nulidad del acto testamentario, la que debe ser declarada judicialmente.
Si precisamente la acción de nulidad se apoya, como en este caso, en que la escritura pública contentiva de la memoria testamentaria no se otorgó en un acto único y continuo, ni con la presencia del número de testigos que exige la ley, a pesar de que las respectivas atestaciones notariales digan lo contrario, es indispensable que el demandante asuma la carga procesal de probar esos hechos, y, en cumplimiento de tal cometido, se halla habilitado para acudir a cualquier otro medio de convicción que sea admisible y eficaz para ese propósito.
II. De otro modo, se llegaría al absurdo de que jamás podría alegarse vicio que afecte el testamento contenido en escritura pública, si esta en apariencia no ofreciere duda alguna sobre el cumplimiento de las solemnidades propias de dicho acto; de seguirse ese criterio, ningún otro medio de prueba cabría contra las atestaciones notariales, no obstante que aquellas formalidades hubieran podido ser desatendidas.
En verdad, se presumen ciertas las manifestaciones del Notario contenidas en el instrumento sobre la fecha y lugar de otorgamiento de la escritura pública y la comparecencia de las partes o de los testigos, mas ello es sin perjuicio de que se pueda demostrar que no corresponden a lo realmente sucedido en la celebración del respectivo acto jurídico.
III. Conviene recordar en el punto, lo que dijo la Corte en caso y acusación semejante a los de ahora:
<< El Código de Procedimiento Civil que hoy rige modificó sustancialmente lo que concierne a la estimación de las probanzas en el proceso, pues faculta al juzgador para apreciar los distintos medios persuasivos producidos dentro de la actuación «en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica» (artículo 187 C. de P.C.); lo que permite un mejor examen de la situación y un análisis más de fondo de todo lo que conduzca al conocimiento de los hechos o a su mejor representación; claro que ello debe hacerse, como también lo manda la misma norma de procedimiento, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
«Es cierto que de conformidad con el artículo 264 del C. de P.C. los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza, pero este precepto, desde ningún punto de vista, impide que dentro del proceso civil pueda demostrarse lo contrario y que tal demostración se logre por diversos medios persuasivos, como acontece en el caso presente en donde se da la singular situación en que los mismo testigos instrumentales sostienen que el testador no firmó el testamento en presencia de ellos, ni éstos escucharon la lectura del mencionado acto, ni estaban presentes cuando el testador y notario suscribieron el testamento.
«La presunción de validez del testamento otorgado ante Notario, es susceptible de ser desvirtuada y, claro está, como advierte la doctrina, que ello no puede acontecer sino con prueba que ciertamente demuestre lo contrario de lo considerado en el documento notarial >> (G. J. CLXXXVIII, p. 290).
IV. En tal virtud, no se configura el error de derecho que la censura le enrostra al sentenciador, puesto que al haberle negado al testamento, como instrumento público, la fuerza probatoria en los términos indicados en el cargo, no se infringió ninguna norma de carácter probatorio; como se anotó, la presunción de validez de la escritura pública en que se otorgó el testamento objeto de litigio, admite prueba en contrario y para el efecto existe libertad probatoria.
El segundo cargo, pues, tampoco puede prosperar.
DECISION:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, fechada el 18 de diciembre de 1992, dentro del proceso ordinario que adelantó el señor ANTONIO JOSE AVILA PERILLA en frente de DELIA COLMENARES, MARIA INES AVILA MACIAS, HOGAR INFANTIL COMUNITARIO DE GARAGOA, CENTRO DE BIENESTAR DEL ANCIANO JUAN XXIII DE GARAGOA Y LA SOCIEDAD SAN VICENTE DE PAUL DE GARAGOA y otros.
Costas en el recurso de casación, a cargo de los impugnantes. Tásense.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Referencia: Expediente No. 4486
PEDRO LAFONT PIANETTA
RAFAEL ROMERO SIERRA
JORGE SANTOS BALLESTEROS