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S-021-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas
Santafé de Bogotá D. C., trece (13) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).-
Referencia: Expediente No. 4471
Al haber prosperado el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de abril de 1993 pronunciada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en este proceso ordinario promovido por COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S. A. “CODI” contra RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ Y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, procede la Corte, como Tribunal de Instancia, a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo de primer grado pronunciado el 5 de noviembre de 1992 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esa ciudad.
ANTECEDENTES
I.- Mediante demanda repartida al Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán la mencionada actora solicita que con audiencia de los referidos demandados se hagan las declaraciones siguientes:
“PRIMERA.- Que los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, mayores de edad, vecinos de la ciudad de Popayán, son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a la Sociedad COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTI-BLES S.A. ‘CODI’, domiciliada en Bogotá, D.E., representada legalmente por su Gerente Dr. JOSE VILLALBA L., por el incumplimiento de las obligaciones contraídas para con ‘CODI’ en los contratos contenidos en las Escrituras Públicas 1806 de 28 de julio de 1983 de la Notaría Primera de Popayán, 3343 del 5 de diciembre de 1985 de la Notaría Primera de Popayán y en el contrato de sub-arrendamiento suscrito el 10 de enero de 1986.
«SEGUNDA.- Que, en consecuencia, los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO están obligados a pagar a ‘COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLES S.A. CODI’, por concepto de INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE, la suma de cincuenta y cuatro millones o la cantidad que se determine dentro del proceso, o en subsidio, la que resulte en liquidación posterior (arts. 307 y 308 C.P.C.).
«TERCERA.- Que igualmente se condene a los demandados a pagar a la Demandante el valor de los intereses corrientes o legales sobre el monto de los perjuicios, liquidados mensualmente a partir del mes de septiembre de 1987 o de la fecha que se determine en la sentencia.
«CUARTA.- Que se condene en costas a los demandados».
II.- Como fundamento de esas pretensiones invocáronse los hechos principales que a continuación se indican:
a.-) Por escritura No. 1806 de 28 de julio de 1983, otorgada en la Notaría Primera de Popayán, la empresa «Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI» vendió al demandado Rodrigo César Pérez Zapata un predio ubicado en el Municipio de Popayán, en la vía Panamericana -Alto Cauca-, determinado por los linderos descritos en el hecho primero de la demanda; escritura en la que, adicionalmente, el comprador hipotecó el inmueble a la vendedora para garantizarle el pago de $1’610.000.oo, como saldo del precio.
b.-) Mediante escritura No. 3343 de 5 de diciembre de 1985, pasada en la Notaría Primera de Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata arrendó el inmueble en mención a la sociedad actora, pactándose entre las partes en 13 años la duración del contrato; una renta mensual de $1.000.oo, pagadera por mensualidades vencidas; la facultad de la arrendadora para hacer las mejoras que considerase necesarias y la de pintar las edificaciones existentes en el predio con los colores escogidos por la arrendataria; y el derecho de la misma parte a «fijar en la propiedad arrendada los avisos y demás propaganda que crea conveniente».
c.-) «CODI, en calidad de arrendadora y Rodrigo César Pérez, Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco, en calidad de sub-arrendatarios, suscribieron el 10 de enero de 1986 un contrato de arrendamiento de la estación de servicio para vehículos automotores denominada ‘CAMPAMENTO’, ubicada en Popayán, comprendida dentro de los linderos anotados en el hecho PRIMERO de esta demanda, por un término de 150 meses a partir del 4 de diciembre de 1985, con un canon mensual de arrendamiento de un mil pesos»; contrato en el que los sub-arrendatarios se obligaron con la empresa «CODI» a tener en estado de normal funcionamiento la mencionada estación de servicio «y especialmente, a vender de manera exclusiva los productos que comercializa y distribuye en el país la sociedad ‘Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. CODI’…»; contrato en el que se pactaron además las cláusulas siguientes: «QUINTA: EL ARRENDATARIO se compromete a: 1) Mantener en servicio la Estación individualizada en la cláusula Primera; 2) Utilizar en forma permanente todos los equipos que forman la Estación de Servicio, tales como surtidores, lavadoras, compresores, etc.; 3) mantener las existencias y volúmenes de combustibles de acuerdo a la capacidad de los tanques de almacenamiento; 4) No darle una destinación diferente a la Estación de servicio; 5) Mantener en permanente exhibición y para la venta, en lugares visibles para el público, los productos que la arrendadora le suministre; 6) Vender única y exclusivamente combustibles, lubricantes, llantas, baterías, filtros, accesorios y demás productos que le suministre la ARRENDADORA. SEXTA: El inmueble no podrá ser cedido, ni sub-arrendado, ni en todo ni en parte, sin el consentimiento de la ARRENDADORA…DECIMA CUARTA: El ARRENDATARIO no podrá sin permiso de la ARRENDADORA, hacer cambios en la Estación de Servicios, levantar o construir mejoras y obras de cualquier clase».
d.-) En la misma escritura No. 1806 de 28 de julio de 1983, de la Notaría Primera de Popayán, Rodrigo César Pérez Zapata y la empresa «Colombianos Distribuidores de Combustibles S.A. CODI» habían celebrado contrato de «suministro», en el cual estipularon: «…3) Que CODI se obliga a suministrar a RODRIGO C. PEREZ Z. y éste a comprarle a CODI y vender en el inmueble dado en hipoteca única y exclusivamente productos suministrados por CODI. 4) Que el término de este suministro con exclusividad será de 10 años contados a la firma de esta escritura»; contrato de «suministro» que las partes «complementaron, aclararon, precisaron y determinaron en cuanto a la clase de los suministros, cantidad y periodicidad de los mismos, en el contrato de sub-arriendo de la Estación de Servicio denominada ‘CAMPAMENTO’, de 10 de enero de 1986, cláusula VIGESIMA, que dice: ‘EL ARRENDATARIO se compromete a comprar a la ARRENDADORA para el normal funcionamiento de la Estación un volumen mínimo de 105.000 galones de combustibles, 400 galones mensuales de lubricantes y $25.000 mensuales en llantas, baterías, filtros y accesorios, durante cada uno de los meses en que el ARRENDATARIO tengan la Estación en su carácter de tal’…».
e.-) Por escritura No. 2846 de 24 de septiembre de 1987, corrida en la Notaría Primera de Popayán, el arrendatario Rodrigo César Pérez Zapata enajenó la «Estación de Servicio El Campamento» a Hugo León Montoya y Alberto Lozano, violando la «cláusula que le prohibía ceder el contrato de sub-arriendo, peor enajenar el inmueble objeto del contrato de arrendamiento a favor de CODI, por escritura pública durante un término de 13 años, posteriormente sub-arrendado al mismo Rodrigo César Pérez, a Vilma Torres de Pérez y Carlos Arturo Sarria Velasco».
f.-) «La Estación de Servicio ‘CAMPAMEN-TO’ cambió de proveedor. Ahora, adquiere los productos de empresas que constituyen competencia para …CODI. Allí, se exhiben y venden combustibles, lubricantes, baterías, filtros, llantas y accesorios que importa, distribuye y comercializa en el país, la empresa internacional Texas Petroleum Company. Lo anterior causa perjuicio al GOOD WILL de CODI, merecidamente ganado por su organización, seriedad y calidad de los servicios y productos».
g.-) A partir del mes de septiembre de 1987, los demandados “suspendieron la compra a CODI y la venta en la Estación Campamento de los combustibles, lubricantes, llantas, baterías, filtros y accesorios, en los volúmenes y cuantías convenidos en la cláusula VIGESIMA del contrato de arrendamiento de 10 de enero de 1986”; suspensión con la que los demandados le causaron a CODI considerables perjuicios.
III.- Enterados los demandados de las pretensiones de la actora, consignaron su respuesta en el sentido de admitir algunos hechos y de negar otros, por lo que culminaron con oposición a las súplicas de la demanda, contra las que propusieron las excepciones que denominaron «nulidad absoluta del acto o contrato de sub-arriendo de enero 10 de 1986», «inexistencia del acto o contrato invocado como fuente de las obligaciones demandadas», «incumplimiento del contrato por parte… de CODI», «ineficacia del acto o contrato presentado como base de la reclamación», y «nulidad del acto o contrato formalizado en el documento de 10 de enero de 1986».
IV.- Tramitado el proceso, el a-quo le puso término a la primera instancia mediante sentencia de 5 de noviembre de 1992, en virtud de la cual hizo los pronunciamientos siguientes:
«PRIMERO.- DECLARASE que los señores RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO, todos mayores de edad, vecinos de Popayán y portadores de las cédulas de ciudadanía Nrs. 1.428.859, 25.259.207 y 10.527.318, expedidas en el mismo lugar, son civilmente responsables de los perjuicios ocasionados a la Sociedad ‘COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTI-BLES S.A. CODI’, con domicilio en Santafé de Bogotá y representada legalmente por su Gerente Dr. JOSE VILLALBA L., por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos contenidos en las Escrituras públicas 1806 de julio 28 de 1983 y 3343 de diciembre 5 de 1985, de la Notaría Primera de Popayán y en el contrato de subarriendo de enero 10 de 1986.
«SEGUNDO.- CONDENASE a los demandados RODRIGO C. PEREZ, VILMA TORRES DE P. y CARLOS A. SARRIA V. a pagar a la Sociedad CODI por concepto de indemnización por lucro cesante, la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($39.173.656.66), por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia.
«TERCERO.- NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
«CUARTO.- CONDENAR en costas a los demandados».
V.- Inconforme con lo así resuelto, la parte demandada interpuso recurso de apelación, decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán mediante sentencia de 21 de abril de 1993, en virtud de la cual revocó la del a-quo, disponiendo en su lugar:
“1°.- Están probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, lo cual significa:
“a) Es inexistente, por novación tácita de las partes, el contrato de suministro celebrado entre la empresa ‘Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI’ y el señor Rodrigo César Pérez Zapata, mediante la escritura 1806 del 28 de julio de 1983.
«b) Es inexistente, por novación tácita, el contrato de arrendamiento celebrado por la empresa CODI con el señor César Pérez Zapata, conforme a la escritura pública 3343 de diciembre 5 de 1985.
«c) Son absolutamente nulos el contrato de arrendamiento y el de suministro celebrados por las mismas partes conforme al documento privado de fecha 10 de enero de 1986.
«d) De acuerdo, con las motivaciones, declárase que no hay lugar a restituciones mutuas, ni al pago de perjuicios, frutos o mejoras.
«2°.- En consecuencia de lo dicho, niéganse las pretensiones de la demandante, que deberá pagar las costas del proceso».
VI.- Descontenta la parte actora con el fallo precedente, interpuso contra él recurso extraordinario de casación, que fue resuelto de manera favorable por la Corte mediante providencia calendada el 27 de julio de 1995.
VII.- La Corporación procede a resolver como Tribunal de instancia, ante la circunstancia de haberse casado la sentencia de segundo grado, estar incorporada al proceso la prueba pericial decretada de oficio, encontrarse reunidos los presupuestos procesales y no existir causal de nulidad que imponga retrotraer lo hasta ahora rituado a etapa anterior, el recurso de alzada propuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia.
CONSIDERACIONES
1.- Al despachar favorablemente el recurso extraordinario de casación quedó amplia y definitivamente analizado el asunto relativo a la existencia, validez y vigencia de los contratos de arrendamiento, suministro y subarriendo que han vinculado a las partes y que son fuente del presente litigio. Las excepciones de fondo propuestas por los demandados relativamente a su nulidad absoluta, inexistencia, ineficacia e inoponibilidad, carecen de fundamento y, consecuentemente, deberán declararse no probadas teniendo en cuenta las razones consignadas en su momento y que no es del caso reproducir aquí por razones de economía procesal.
2.- Subsigue determinar, entonces, en primer lugar, si, como lo manifiesta la actora, se presenta incumplimiento de los demandados a las obligaciones contraidas por ellos en las Escrituras 1806 de 28 de julio de 1983 y 3343 de 5 de diciembre de 1985, ambas de la Notaría Primera de Popayán, lo mismo que en el contrato de sub-arriendo suscrito el 10 de enero de 1986. A ello apuntan las consideraciones siguientes:
2.1.- En la primera de esas escrituras declaró RODRIGO CESAR PEREZ ZAPATA deber a CODI la suma de $1’610.000, y para garantizar su pago “así como los intereses tanto de plazo como moratorios y los demás gastos en que incurra CODI para el cobro de la obligación…” constituyó hipoteca en favor de aquella sobre el inmueble en donde operaba la Estación de Servicio campamento de su propiedad. En ese mismo instrumento las partes acordaron: “3) Que CODI se obliga a suministrar a RODRIGO C. PEREZ Z. y éste a comprarle a CODI y vender en el inmueble dado en hipoteca única y exclusivamente productos suministrados por CODI.- 4) que el término de este suministro con exclusividad será de 10 años contados a la firma de esta escritura.- 5) Que en caso de incumplimiento de alguno de los contratantes, el contratante cumplido o que se allane a cumplir podrá exigir del otro el pago de una multa de DOS MILLONES DE PESOS ($2’000.000.OO), sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar…”.
2.2.- En la escritura 3343 PEREZ ZAPATA declaró haber recibido en mutuo de CODI la suma de $2’000.000, cuyo pago garantizó mediante ampliación de la ya mencionada hipoteca constituida en favor de la citada acreedora, conviniendo los contratantes que “en lo no previsto en esta escritura se seguirá aplicando lo estipulado en la escritura número 1806 de julio 28 de 1983 de la Notaría Primera de Popayán”.
2.3.- Mediante escritura 2846 de 24 de septiembre de 1987, otorgada en la Notaría Primera de Popayán, RODRIGO CESAR PEREZ ZAPATA enajenó el lote de terreno y las construcciones en él levantadas en donde funcionaba la Estación de Servicio Campamento a Hugo León Montoya y Alberto Lozano, a quienes en esa fecha les hizo entrega material de lo vendido. En la cláusula cuarta de este instrumento el vendedor declaró que sobre el inmueble pesaban los gravámenes hipotecarios indicados anteriormente en favor de CODI, pero que las obligaciones respaldadas por ellas “se encuentran debidamente canceladas o pagadas a su acreedor, según se lee en el recibo que en fotocopia auténtica se adjunta al presente para que se protocolice con él”. El mencionado recibo, protocolizado efectivamente con la susodicha escritura 2846, es del siguiente tenor (fl. 22 C. 1):
“COLOMBIANOS DISTRIBUIDORES DE COMBUSTIBLE S.A. ‘CODI MOBIL’
“Recibimos del señor Rodrigo César Pérez el cheque N° 2115452 del Banco Cafetero Sucursal 14 Cali, por valor de TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS (3.557.696.oo), como abono final a la deuda de la Estación de Servicio Campamento de Popayán.
“En este último pago se efectuó un descuento de DOSCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($220.000.oo), el cual se encuentra pendiente de confirmar con la gerencia de Bogotá.
“En caso de que dicha gerencia apruebe el descuento antes mencionado don Rodrigo César Pérez y/o E/s Campamento, quedaría a paz y salvo con CODI por cualquier concepto.
“RICARDO PEREZ VESGA
Supervisor Ventas Distrito Cali
“Cali, Agosto 20 de 1987”.
2.4.- La Compañía Colombianos Distribuidores de Combustible S.A. CODI solicitó interrogatorio anticipado de parte a Rodrigo César Pérez Zapata visible al folio 39 del cuaderno 1, que el Juzgado Tercero Civil Municipal de Popayán dispuso para la hora de las 02 p.m. del día 3 de mayo de 1988, sin que el absolvente, debidamente citado, hubiese comparecido a responderlo. Así lo hizo constar el Juzgado al dar apertura a la correspondiente diligencia, para los efectos del artículo 210 del C. de P.C. (fl. 41 C. 1).
2.5.- Al folio 1 del cuaderno N° 3 del expediente aparece el testimonio rendido por Francia Helena Cortés de Cárdenas, quien, como trabajadora que fue al servicio del demandado Rodrigo César Pérez llevando la contabilidad y la parte secretarial en la Estación de Servicio Campamento desde el mes de abril de 1983 hasta agosto de 1987, declara que aquél y CODI tenían un contrato en virtud del cual el primero compraba combustible, “…amparado por una hipoteca abierta”; que ella elaboraba los cheques “a nombre de la CODI MOBIL” llevados por el conductor del carrotanque que transportaba el combustible; que eso se hacía diariamente, “pero don Rodrigo tuvo unos inconvenientes, nos devolvieron unos cheques de la Codi Mobil por lo que esta compañía no le quiso volver a recibir cheques a pesar de que tenía la hipoteca abierta, entonces don Rodrigo se vio en la necesidad de conseguir combustible en otra compañía por los distintos compromisos que…tenía adquiridos”; que CODI nunca reclamó el por qué compraban combustible en otra parte sino mucho después de que Pérez García vendió; y que la entidad sabía que este “estaba pasando por malos momentos porque inclusive le mandó dos compradores los cuales le ofrecían muy poquito y no llegaron a ningún acuerdo hasta que don Rodrigo le vendió a don Hugo León Montoya”. Interrogada acerca del cuál era el sistema de suministro de los productos de CODI, la testigo respondió que “Era un suministro al contado que nosotros le enviábamos un cheque por la cantidad de combustible que traían, ellos verificaban el cheque y mandaban el combustible”; a lo cual agregó que “Cuando ya la Mobil no le quiso vender a pesar de pagar la multa de los cheques, unos intereses bastante altos, don Rodrigo se fue para la compañía Texaco que inclusive le dieron un crédito a 3 días y de esta manera empezó a comprarle al ver que la Mobil no le solucionaba nada y él tenía compromisos adquiridos…”. Preguntada posteriormente la misma testigo por el apoderado de la parte demandada sobre “Si es verdad que en abril o mayo de 1987 el finado Gerardo Escobar conductor del carro-tanque de propiedad del señor Pérez Zapata, con el cheque correspondiente viajó a Yumbo a las instalaciones de la CODI por suministros, pero esta empresa no lo atendió, ni le despachó, en varias oportunidades”, CONTESTO: “Si esto es verdad, entonces el señor Gerardo Escobar nos llamaba para decirnos que no le iban a vender, esto sucedió repetidas veces. Don Rodrigo muchas veces viajó a la Mobil y les decía que el iba a cancelar todos esos cheques pero le hacía caso omiso”. Finalmente, el mismo apoderado (parte demandada) preguntó a la testigo “Es verdad que en el mes de agosto de 1987 el doctor Ricardo Pérez Vesga gerente encargado del distrito de la CODI en Cali, le extendió al señor Rodrigo César Pérez un paz y salvo por cuanto…pagó a la CODI todos los saldos pendientes por razón del contrato de suministro?”; a lo que ella respondió diciendo: “Eso es verdad, por eso en respuesta anterior dije que cuando don Rodrigo entregó la bomba al señor Hugo León Montoya, el señor Rodrigo César Pérez estaba a paz y salvo con la Codi Mobil”.
2.6.- La anterior relación de pruebas permite a la Corte concluir que si, como ha quedado expuesto, el pago de los productos suministrados por CODI debía hacerse “al contado”, dicha empresa no incumplió el contrato de suministro al suspender la venta de esos productos para cuando el comprador no estuvo al día en ellos, pues bien se sabe que los cheques con que fueron cancelados algunos de los despachos resultaron impagados por insuficiencia de fondos del librador, cuestión que implica un incumplimiento previo de los suministrados ante el cual el proveedor estaba a su turno relevado de cumplir (art. 1609 C.C.). Es evidente además, porque así lo demuestran las pruebas, que habiendo sido en el mes de agosto de 1987 cuando PEREZ ZAPATA canceló a CODI “los saldos pendientes por razón del contrato de suministro”, las compras de combustibles efectuadas por aquél antes de esa fecha a otras empresas diferentes, también representa incumplimiento contractual frente a CODI, que si suspendió el suministro de ese producto fue porque los demandados no estaban al día en el pago de sus compromisos en la forma acordada; compromisos que no es verdad que estuvieran garantizados en el contrato de hipoteca anteriormente aludido, alusivo tan solo al saldo del precio del inmueble adquirido por PEREZ ZAPATA para el funcionamiento de la Estación de Servicio Campamento y a los dineros recibidos en mutuo por el mismo señor. Así se desprende en particular del testimonio de Francia Helena Cortés de Cárdenas, y de la confesión ficta del demandado Pérez Zapata que en este caso tiene el valor de testimonio de Tercero al tenor del art. 196 del C. de P.C.
2.7.- Las mismas pruebas, en concordancia con el documento privado del 10 de enero de 1986 visible al folio 44 del cuaderno 1, demuestran además que CODI subarrendó el inmueble en referencia a los demandados PEREZ ZAPATA, a su esposa VILMA TORRES DE PEREZ y a su yerno CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO por un término de 156 meses contados a partir del 4 de diciembre de 1985, y que como el primero de dichos arrendatarios vendió y entregó materialmente ese inmueble el 24 de septiembre de 1987 a los compradores Hugo León Montoya y Alberto Lozano no obstante la prohibición de cesión del contrato (cláusula sexta) y fuera de eso ya antes los subarrendatarios habían expedido en el inmueble subarrendado (contra expreso acuerdo en contrario cláusula Quinta) productos diferentes a los suministrados por CODI sin que esta hubiese estado en imposibilidad de proveerlos, ello trajo como consecuencia adicional que también se hubiese incumplido por los citados demandados el contrato de sub-arriendo.
2.8.- La excepción de contrato incumplido presentada entonces por los demandados, habrá de ser desestimada.
3.- Acreditado como quedó el incumplimiento de los contratos ya mencionados, es preciso determinar si se causaron los perjuicios aducidos por la actora en la modalidad de lucro cesante y en qué proporción, dirección en la que apuntan las reflexiones siguientes:
3.1.- Al tenor del artículo 1614 del C.C., existe respecto de la noción de lucro cesante una relación de causa a efecto entre el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos en que éstas fueron concebidas en el contrato y la ganancia o provecho que la convención deja de reportar justamente en razón a la infracción de las mismas; es decir que, en principio, el provecho que deja de reportar el otro contratante debe resultar de contrastar los exactos términos de las prestaciones acordadas, no solo en cuanto a su objeto sino también a su duración. De manera que quien a raíz de un acuerdo de voluntades espera recibir por largo tiempo unas ganancias y fue precisamente esa la razón de ser del compromiso y la del plazo pactado, en principio debe recibirlas completas y no disminuidas, pues de lo contrario quedaría al arbitrio de la parte incumplida reducir los efectos temporales del contrato; todo ello sin perjuicio, claro está, de que el demandado demuestre que aún terminado a su antojo el vínculo, por la no ejecución del contrato en el término que resta no se generaron los perjuicios reclamados por el actor a la luz del pacto roto, o que los que se puedan generar son inferiores a los deducibles a primera vista del contrato mismo.
No desvirtúa la naturaleza y el monto del perjuicio que pudiera sufrir la parte del contrato dejado de cumplir, la simple perspectiva, meramente hipotética, de que el contratante afectado haya podido negociar con otras personas los mismos objetos o prestaciones que fueron incumplidas por el demandado, tal como ocurre en casos como el presente donde el contrato versa sobre cosas de género y respecto de las cuales gira la actividad ordinaria del comerciante actor, por cuanto sería imposible establecer a ciencia cierta si las nuevas ganancias que llegue a obtener el actor serían las mismas que hubiera obtenido si no se frustra el contrato por la decisión unilateral del demandado, pues de ese modo fácil y cómodamente escaparía el contratante incumplido de su responsabilidad civil. De aceptarse esa posibilidad se llegaría al extremo de que un comerciante debe paralizar su actividad mientras se desentraña el perjuicio que le pueda haber causado el incumplimiento del demandado, lo que es tanto como privarlo de ejercer el comercio a cabalidad, que significa la posibilidad legítima de conseguir nuevos clientes o de aumentar sus ventas entre quienes son ya sus compradores. Si el proveedor suministra V. Gr. cosas de género, no parece entonces razonable en orden a reconocer que sufrió los perjuicios representados en las utilidades que dejó de percibir por la frustración del contrato, exigirle que debe demostrar en el proceso que él no vendió esos mismos bienes a otros clientes, por cuanto, fuera de que esa es una actividad a cargo del demandado, eso sería tanto como negarle la posibilidad que en el campo de la lógica y de lo probable tiene todo comerciante de ampliar el número de sus clientes, o de aumentar sus ventas así sea frente a los clientes antiguos. Otra cosa es, obviamente, que tratándose de especies o cuerpos ciertos, quedara demostrado en el proceso que estos fueron enajenados a un tercero.
Entonces, si, por definición, el lucro cesante es el perjuicio representado en la ganancia o provecho que deja de obtener un contratante a consecuencia de no haberse cumplido la obligación a cargo de otro (art. 1614 C.C.), apenas es razonable concluir que corresponde a ese contratante incumplido y demandado demostrar, en cada caso concreto, que aquél no reportó perjuicios de la frustración del contrato o que por el contrario ello le trajo beneficios, carga probatoria ante cuyo incumplimiento parece lógico que el Juez, dados los perjuicios que en principio hay que admitir sufrió el demandante con el incumplimiento del contrato, condene al demandado a indemnizar el monto del lucro cesante que la prueba oficiosa haya logrado establecer.
3.2.- Expuesto lo precedente, comienza por advertirse que en la demanda la actora estimó esos perjuicios (lucro cesante) en la suma de $54’000.000 o en la que “se determinen dentro del proceso o en subsidio, la que resulte en liquidación posterior”, para lo cual señaló en el hecho OCTAVO que “La enajenación de la Estación de Servicio Campamento ha causado y está causando graves perjuicios a la sociedad CODI, porque en forma unilateral y arbitraria se le puso fin al contrato de arrendamiento de la Estación de Servicio, cuyo objeto era la comercialización de los productos propios de la Empresa, durante 13 años, a través de la modalidad del contrato de subarriendo. Las utilidades o ganancias que CODI ha dejado de percibir y dejará de percibir son cuantiosas”. En el hecho DECIMO TERCERO agregó la actora que “Con la suspensión de la compra de los productos a la sociedad CODI, los demandados le causaron considerables perjuicios de índole económicos, consistentes en las utilidades mensuales que la Empresa no percibe desde el mes de septiembre de 1987 inclusive. Estos equivalen a la diferencia del precio histórico o de costo y el precio de venta a la Estación de 105.000 galones de comb. Mens. (sic), 400 galones mensuales de lubricantes y $250.000 en llantas, filtros y accesorios, mensuales”.
Al contestar la demanda la parte demandada negó el primero de esos fundamentos fácticos de la pretensión indemnizatoria aducida por la actora, explicando en síntesis que fue CODI el contratante incumplido, que en caso de ser válidos los contratos no hubo incumplimiento del sub-arrendatario PEREZ ZAPATA porque el supervisor de ventas de CODI en el Distrito de Cali entregó Paz y Salvo que liberó a aquél y a los demás coarrendatarios de todas las obligaciones contractuales adquiridas, y que ese supervisor se comprometió a cancelar la hipoteca antes mencionada dando libertad para vender el inmueble. La misma parte demandada contestó el hecho DECIMO TERCERO de la demanda negando los perjuicios sufridos por la actora pero a consecuencia de afirmar que “…por el contrario…cuando en los meses de abril o mayo de 1987 la sociedad Codi incumplió su obligación de suministrar combustibles a mis mandantes, se causaron entonces al propietario del inmueble y de la Estación de gasolina enorme (sic) perjuicios económicos, ya que tuvo que soportar la carga mensual de los costos directos e indirectos del funcionamiento del respectivo negocio”; hechos estos últimos que sirvieron precisamente a los demandados para formular la excepción de “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL DEMANDANTE…” en tanto aseveró que “…aproximadamente cinco meses de septiembre de 1987 (sic), la sociedad demandante en forma intempestiva e injustificada dejó de suministrar al Sr. PEREZ ZAPATA los combustibles y demás productos que tenía la obligación de proporcionarle. Es obvio que, en estas circunstancias, mi mandante, en su Estación de Servicio Campamento, quedó imposibilitado para vender al público esos productos cuyo único fabricante es la sociedad CODI, por lo tanto, esta sociedad fue la que primero incumplió sus obligaciones correspondientes y, por eso mismo, por no haberlas cumplido o no allanarse a su cumplimiento, está desprovista de la titularidad del derecho sustancial o material pretendido. No puede pretender, en estas circunstancias, que se le reconozca judicialmente el pago de una sanción pecuniaria o de indemnización de perjuicios, en virtud del principio exceptio non adimpleti contractus”.
3.3.- De cara a esos antecedentes, dispuso oficiosamente la Corte en la sentencia que casó la del Tribunal, dictamen de peritos tendiente a establecer, sobre los supuestos allí indicados, el lucro cesante que hubiese podido sufrir la parte actora, ante quien manifestó RODRIGO CESAR PEREZ ZAPATA no tener en su poder los libros de contabilidad ni los soportes de los registros contables de la Estación de Gasolina Campamento, ni ninguna otra clase de documento que pudiera servir de prueba supletoria, por lo que agregó estar de acuerdo y aceptar que “las estadísticas y movimientos contables se analicen con base en los registros contables de la compañía Mobil del último año de operación del contrato que se realizó entre septiembre de 1986 y agosto de 1987 (fl. 169 cuaderno de la Corte).
Por eso, al haberse efectuado en esta instancia la aludida pericia con sujeción a las orientaciones trazadas por la Corte, y por satisfacer ella además las exigencias de claridad, precisión y fundamentación, habrá de ser acogida en lo pertinente, no sin antes destacar que esta tampoco fue materia de objeción y que de conformidad con el principio de la carga de la prueba se dan entonces bases suficientes en el proceso para establecer cuantitativamente los perjuicios que en la modalidad de lucro cesante solicita la sociedad actora.
Por separado se hará el estudio de cada uno de los elementos a que se contrae el referido dictamen.
a.-) Gasolina corriente:
De acuerdo al examen realizado por los expertos, CODI nunca vendió ni los suministrados adquirieron los ciento cinco mil (105.000) galones de gasolina corriente mensuales acordados como suministro mínimo en la citada cláusula vigésima del contrato en cuestión. Los galones realmente vendidos en promedio fueron deducidos por ellos de las facturas aportadas por la propia sociedad actora y así lo explican: “Los promedios reales de suministro han sido tomados de las facturas correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y septiembre de 1986 y marzo, mayo y julio de 1987 suministradas por CODI como prueba supletiva a los libros de contabilidad registrados ya que la información no pudo ser verificada en los libros de comercio por razones de reorganización y traslado del archivo según oficio suscrito por el gerente de contabilidad de dicha firma, prueba que es aceptada por el señor RODRIGO CESAR PEREZ según acta suscrita en Popayán el 7 de octubre de 1995 ya que él tampoco mostro (sic) libros de contabilidad”.
Teniendo en cuenta que el perjuicio, se repite, debe ser cierto y real, en el caso de autos para restablecer el equilibrio contractual roto con la conducta de los suministrados al incumplir sin razón legal alguna el contrato de suministro debe tenerse en cuenta, en lo que respecta a la gasolina corriente, no el monto mínimo de adquisición expresamente pactado en el acuerdo de voluntades (105.000) sino el promedio de tales adquisiciones debidamente comprobadas con las facturas correspondientes a varios meses de 1986 y 1987 exhibidas por CODI y que relacionan las ventas efectuadas en tal lapso temporal. Dicho promedio fue fijado en cincuenta y ocho mil trescientos catorce (58.314) galones mensuales, equivalente a un mil novecientos cuarenta y tres punto ochenta (1.943.80) galones por día.
Los peritos explican que “Los márgenes de utilidad han sido tomados de las resoluciones 002144 de diciembre 26 de 1986, 003823 de diciembre 27 de 1987, 004417 de diciembre 28 de 1988, 000026 de enero 4 de 1990, 003534 de agosto 29 de 1990, 005360 de noviembre 27 de 1990, 32806 de diciembre 30 de 1991 y 32780 de 28 de diciembre de 1992, Expedidas por el Ministerio de Minas y Energía”. Las citadas resoluciones obran a folios 95 a 135 del cuaderno de la Corte.
Apoyados en tales resoluciones hacen las operaciones necesarias para fijar la utilidad autorizada en las citadas resoluciones para la gasolina corriente en cada período involucrada por ellas, así:
– Septiembre a diciembre de 1987: $ 597.136,00
– Enero a diciembre de 1988: $ 2.113.299,00
– Enero a diciembre de 1989: $ 2.617.132,00
– Enero a agosto de 1990: $ 2.612.467,00
– Septiembre a diciembre de 1990: $ 1.436.857,00
– Enero a diciembre de 1991: $ 5.262.255,00
– Enero a diciembre de 1992: $ 6.948.696,00
– Enero a julio de 1993: $ 5.229.016,00
El total de lucro cesante correspondiente al rubro de gasolina corriente asciende a la suma de VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 26.816.858,00).
En lo que respecta al lucro cesante referido a la compra mensual de veinticinco mil pesos ($25.000,00) por concepto de “llantas, baterías, filtros y accesorios”, partiendo de una utilidad estimada como probable del doce por ciento (12%) durante igual período, la que es lógica dentro de dicha actividad mercantil generadora de beneficios o réditos, la valoraron por el tiempo faltante de ejecución del contrato de suministro en la suma de DOSCIENTOS TRECE MIL PESOS ($213.000,00).
c.-) Lubricantes:
En cuanto al rubro de lubricantes los auxiliares de la justicia consignan las siguiente motivación y cuantificación:
“La base de 400 galones mensuales para la cual se ha previsto un incremento en la utilidad del 15% anual con base en un costo $659,46 y un precio de venta también inicial de $1.124,53 por galón para una utilidad de $465.07, en 1987 por galón así:
“-De sep a dic de 1987……………………………………..$ 744.112
“- Durante 1988……………………………………………….$2.567.184
“- Durante 1989……………………………………………….$2.952.240
“- Durante 1990……………………………………………….$3.395.088
“- Durante 1991……………………………………………….$3.904.368
“- Durante 1992……………………………………………….$4.490.016
“- Durante 1993………………………………………………..$3.012.044”
Este concepto asciende a la suma de VEINTIÚN MILLONES SESENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y DOS PESOS ($21.065.052,00).
Acumulando los tres rubros, gasolina corriente, varios (llantas, filtros, aceites, accesorios) y lubricantes, el gran total de las ganancias dejadas de percibir por la sociedad promotora del proceso es, en opinión de los auxiliares y sin hacer actualización alguna, de CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS ($48.094.910,00).
Complementariamente los peritos hacen la actualización monetaria de cada rubro a 30 de septiembre de 1995, la que les arroja un resultado totalizador de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TREINTA Y UN PESOS ($124.495.031,00).
5.- Es preciso resaltar que la presente sentencia sustitutiva tiene por objeto que la Corte, en sede de instancia, desate el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, esto es, por RODRIGO CESAR PEREZ, VILMA TORRES DE PEREZ Y CARLOS ARTURO SARRIA VELASCO frente a la sentencia dictada por el Juez del conocimiento que, al declararlos civilmente responsables del incumplimiento de los contratos aludidos, los condenó a pagar por concepto de lucro cesante la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($39.173.656,66) y a cancelar las costas en su totalidad.
La misma sentencia absolvió a los demandados respecto a las pretensiones restantes, es decir, el reconocimiento y pago de los intereses corrientes o legales sobre el monto de los perjuicios reconocidos, liquidados mes por mes y a partir del primero de septiembre de 1987.
Vistas así las cosas y en desarrollo de la prohibición de hacer más gravosa la situación de la parte demandada, única apelante en este caso, la condena por lucro cesante se limitará exclusivamente a la suma fijada por el a-quo en su sentencia, o sea, a $39.173.656,66. No le es lícito al fallador de instancia, la Corte lo es en este evento, imponerle una carga pecuniaria mayor aunque se encuentre establecida.
De modo análogo, con estricta sujeción y acatamiento al principio de la reformatio in pejus, no puede la Corporación en sede de instancia condenar al reconocimiento y pago de la corrección monetaria, actualización que se ordenó tener en cuenta por los expertos dentro del dictamen decretado como actividad probatoria previa a la emisión del fallo sustitutivo, ya que ella iría fatalmente en manifiesto e ilegal menoscabo de los intereses de la parte contradictora en su condición de apelante única.
6.- En cambio la Corte sí puede modificar la condena en costas impuesta en primera instancia por cuanto al hacerlo se favorece a los apelantes. El monto de la condena fue por el ciento por ciento y así se deduce de la redacción del numeral cuarto de la parte resolutiva que lo contiene.
El sentenciador de primer grado no tuvo en cuenta ni aplicó el numeral quinto del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que dice: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
El pedimento inicial de la parte actora por concepto de lucro cesante fue de $54.000.000,00 más los intereses corrientes o legales de dicho monto. Su pretensión condenatoria tuvo éxito parcial en cuanto solamente se le reconocieron $39.173.656,66 y se le negaron los intereses. Naturalmente esta situación genera que no pueda ser beneficiada con la totalidad de las costas, motivo por el cual, aplicando la prerrogativa prevista en la norma supratranscrita, la condena al pago de las mismas debe hacerse de manera similar.
La Corte fijará a cargo de los demandados y por iguales partes el sesenta por ciento (60%) de las costas.
En lo que atañe a las costas de segunda instancia serán a cargo de la parte demandada en un ochenta por ciento (80%) por cuanto con el recurso se obtiene al menos la reducción de la condena al pago de las misma.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, para cuyos efectos actúa como Tribunal de instancia,
Primero: CONFIRMAR en su totalidad los numerales 1º., 2º. y 3º. de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, pronunciada el 5 de noviembre de 1992 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán.
Segundo: CONFIRMAR el numeral 4º. de la citada sentencia en cuanto condenó en costas a los demandados pero modificándolo en el sentido de que el monto de las mismas será del sesenta por ciento ($60%) y por iguales partes.
Tercero: ADICIONAR la misma providencia declarando no probadas las excepciones de fondo formuladas por los demandados y denominadas “nulidad absoluta del acto o contrato de sub-arriendo de enero 10 de 1986″, «inexistencia del acto o contrato invocado como fuente de las obligaciones demandadas», «incumplimiento del contrato por parte… de CODI», «ineficacia del acto o contrato presentado como base de la reclamación», y «nulidad del acto o contrato formalizado en el documento de 10 de enero de 1986».
Cuarto: CONDENAR en el ochenta por ciento (80%) de las costas de segunda instancia a los apelantes por iguales partes.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
RAFAEL ROMERO SIERRA
JORGE SANTOS BALLESTEROS