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S-051-1995 [4137]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Santafé de Bogotá D.C.,diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Referencia: Expediente 4137
Se deciden los recursos de casación interpuestos, tanto por la parte actora y varios de los intervinientes como por el demandado, contra la sentencia de fecha diez (10) de julio de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de mayor cuantía adelantado por MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ contra JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS, con la posterior intervención de MARIA MELBA JEREZ DE TORRES, BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO, LUIS EDUARDO y JACINTO JUAN JEREZ CORTES y CATALINA JEREZ DE PEÑA y los herederos de MARIO JEREZ CORTES (q.e.p.d.).
I. EL LITIGIO
1. En demanda presentada el 17 de marzo de 1989 y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio, MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ formuló demanda ordinaria de mayor cuantía contra JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS para que en sentencia se declare que es nulo el contrato de promesa celebrado entre Clara Inés Páez de Lara, como apoderada de la actora, y el demandado, el 8 de agosto de 1987, sobre el fundo denominado «La Lorena» ubicado en el municipio de Arauca; en consecuencia, solicita ordenar la restitución a Clara Inés Paez de Lara del predio rural prometido en venta, condenar al demandado a pagar los frutos civiles y naturales percibidos mientras estuvo en su poder y los dejados de percibir si lo hubiere poseído y explotado con mediana inteligencia y cuidado, y ordenar retener, por compensación de lo que resulte deberle VALENCIA ROJAS por concepto de frutos civiles y naturales, la suma de $12’000.000 entregada por éste a Clara Inés Paez de Lara en calidad de arras y parte de pago del precio del ganado transferido junto con el predio, según acta que hace parte del contrato de promesa de compraventa; así mismo, pide sea condenada en costas la parte demandada.
Los hechos invocados por la demandante para justificar sus pretensiones, bien pueden resumirse del modo siguiente: a) Por medio del documento privado de fecha 8 de agosto de 1987, Clara Inés Páez de Lara, actuando en virtud de poder general otorgado mediante la escritura pública No. 3764 del 13 de junio de 1987 de la Notaria Sexta de Bogotá por MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ, prometió vender al demandado el dominio y la posesión que ejercía sobre el fundo rural denominado «La Lorena», junto con 450 cabezas de ganado y las cosas allí existentes, ubicado en la inspección de policía de Clarinetero, jurisdicción del municipio de Arauca, al cual tiene derecho como heredera de María Gilma Jerez de Maurno. El prometiente comprador recibió el inmueble desde esa misma fecha y lo posee desde entonces; b) Se pactó el precio del inmueble en quince millones de pesos ($15’000.000) que según la cláusula tercera de la promesa se pagarían: «($2’000.000) a la firma del presente documento, los cuales declaran haber recibido a satisfacción a título de arras del contrato. La suma de $10’000.000 el día 28 de agosto en la ciudad de Arauca. El saldo de $3’000.000 será cancelado el día en que se firme la escritura pública». Por lo demás afirma la demandante que en la promesa no se estipuló el plazo y la fecha de vencimiento y firma de la respectiva escritura pública que perfeccionará la venta, y tampoco se indicó la Notaría en que debía correrse ese mismo instrumento.
2. Admitida a trámite la demanda y surtido el traslado correspondiente, actuando por intermedio de procurador judicial el demandado dió oportuna respuesta a las suplicas deducidas, oponiéndose a su reconocimiento y alegando haber realizado algunas mejoras en el fundo cuya restitución se demanda.
Creado así el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se dejaron reseñados, se tramitó el primer grado con producción de pruebas por iniciativa de ambas partes, y después de haber citado para sentencia el juzgado de conocimiento por auto del 19 de junio de 1990, encontró que no había sido integrado el litisconsorcio necesario ya que MARIA MELBA JEREZ DE TORRES, quien figura como vendedora en la promesa de venta, no había sido vinculada al proceso, y por ello ordenó citarla; y una vez que ésta última compareció, por medio de apoderado se opuso a las peticiones de la demanda en tanto consideró que, de prosperar, se vería obligada a devolver $6’000.000 correspondiente a la mitad de lo que ya se recibió como parte del precio y en la adjudicación de la sucesión de Maria Gilma Jerez de Maurno ella solo obtuvo $2’000.000 como su cuota en la herencia. Así mismo, el juzgado a-quo, el 21 de noviembre siguiente y acogiendo la petición hecha por la mentada MARIA MELBA JEREZ, estimó que como Clara Inés Páez de Lara había actuado en el contrato como representante de los herederos de Maria Gilma Jerez de Maurno, debía citarse también al proceso a: BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO JEREZ CORTES, LUIS EDUARDO JEREZ CORTES y los herederos de MARIO JEREZ CORTES, todos los cuales, además de Catalina Jerez de Peña y Jacinto Juan Bautista Jerez Cortés -también herederos de la señora Jerez de Maurno-, comparecieron al proceso a través de la misma apoderada de la actora, aunque por auto del 14 de diciembre solo fueron reconocidos como parte BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO JEREZ CORTES y los herederos de MARIO JEREZ CORTES, no obstante lo cual dicha apoderada señaló que en la ya referida adjudicación para liquidar la sucesión de Maria Gilma Jerez de Maurno, el inmueble objeto de la promesa había sido adjudicado exclusivamente a la actora inicial MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ con el objeto de que con el producto de su venta se pagaran las deudas de la sucesión (hijuela #9 -escritura 330 del 29 de abril de 1988, Notaría Unica de Arauca) (fl. 99, cuad. principal).
4. La primera instancia concluyó con la sentencia del ocho (8) de octubre de 1991 por la cuya virtud el citado Juzgado Tercero Civil del Circuito de Villavicencio declaró nulo el contrato de promesa de compraventa celebrado el 8 de agosto de 1987 por Clara Inés Páez de Lara «en representación de los herederos de Maria Gilma Jerez de Maurno y MARIA MELBA JEREZ DE TORRES como vendedoras y JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS como comprador» del fundo rural denominado «La Lorena» ubicado en el municipio de Arauca; como consecuencia de lo anterior, ordenó al demandado que dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia procediera a restituir a favor de las vendedoras MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ, MARIA MELBA JEREZ DE TORRES, BARBARA JEREZ DE CASALLAS, LEOVIGILDO JEREZ CORTES, LUIS EDUARDO JEREZ CORTES, y herederos de MARIO JEREZ CORTES el predio en cuestión junto con las 450 cabezas de ganado señaladas en el contrato de promesa invalidado; así mismo condenó a los anteriormente citados a restituir a favor del demandado el valor del precio del inmueble recibido como pago, junto con sus intereses legales y la correspondiente reajuste por depreciación monetaria, todo lo cual asciende a treinta millones quinientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta pesos ($30’568.240.oo), y «a las vendedoras quienes actúan como demandantes en este proceso» a pagar al demandado el valor de las mejoras por el plantadas en el predio objeto de la restitución, las cuales ascienden a cinco millones de pesos ($5’000.000). En fin, determinó que no había lugar al reconocimiento de los frutos civiles y naturales pedidos por cuanto no fueron demostrados en el plenario, y en fin, condenó al demandado al pago de las costas del proceso.
5. Contra lo así resuelto interpusieron recurso de apelación, tanto la apoderada de la actora y la mayoría de los intervinientes como el demandado, motivo por el cual subió el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio donde, luego de rituada la segunda instancia, por sentencia del diez (10) de julio de 1992 se confirmó la recurrida, adicionando la condena a devolver el precio recibido como pago, en lo correspondiente a la actualización de dicho valor a la fecha de este último fallo, y condenó a la demandante a pagar el 75% de las costas de la instancia y al demandado el 25% restante.
II. LOS MOTIVOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Luego de resumir los antecedentes procesales y de encontrarlos acreditados en debida forma, expresando además no advertir irregularidad alguna con virtud suficiente para afectar de nulidad la actuación de las instancias, procede el Tribunal a proferir decisión de mérito para lo cual señala, en primer lugar, que de la lectura de la promesa cuya validez se discute, se extrae que los contratantes omitieron el señalamiento de la época y lugar en que había de celebrarse el contrato prometido, por lo que indica que dicha promesa carece de validez y no produce efectos civiles, conclusión que apoya en el texto del art. 89 de la Ley 153 de 1887.
Sobre esta premisa que conduce a acoger las pretensiones de la demanda, agrega el ad-quem que la nulidad que afecta el referido contrato es de carácter absoluto y por lo tanto las cosas deben retrotraerse al estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio en cuestión. En este entendido impone a la parte actora la restitución de la suma recibida como parte del precio, incrementada con intereses legales y corrección monetaria a la fecha de la sentencia de segunda instancia, y al demandado la del inmueble según los linderos que le entregaron, sin frutos, por cuanto en razón a la actividad pasiva de la parte actora que no pidió pruebas ni concurrió a la diligencia de inspección judicial durante la cual hubiera podido solicitar a los peritos pronunciamiento al respecto, no fué demostrada su existencia y cuantía, advirtiendo el fallo que para el efecto el juez no puede basarse en simples conjeturas. Así mismo dispone que a JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS se le deben reconocer las mejoras que implantó en el inmueble mientras lo tuvo en posesión, las cuales quedaron ampliamente acreditadas con prueba de carácter testimonial, una inspección practicada sobre el inmueble y la pericia llevada a cabo para el efecto.
Finalmente, estima que «respecto del hecho nuevo planteado en la audiencia, en esta sede ningún pronunciamiento puede hacerse» pues si el demandado no está en posesión del inmueble no se le puede reconocer derecho de retención como mejorista, pero ello no obsta para que queden abiertas las puertas «… de la acciones judiciales para solicitar el amparo de los derechos que se crean vulnerados…».
III LAS DEMANDAS DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Como se dejó dicho, contra la sentencia del Tribunal interpusieron recurso de casación tanto el demandado como la apoderada judicial de la actora inicial y de la mayoría de los litisconsortes llamados para ser parte en el proceso, demandas que cuenta cada una con dos cargos de los cuales el segundo, en ambos casos, propone nulidad con similares denuncias. Por ello y en razón a su carácter procesal se estudiarán en conjunto y en primer lugar, para proceder luego a considerar los restantes, principiando por el propuesto inicialmente por la parte actora.
SECCION PRIMERA
A) CARGO SEGUNDO DEL RECURSO DE LA PARTE ACTORA
Acudiendo a la causal quinta de casación, afirma la impugnante que en el trámite del proceso se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 9o. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pues aunque fueron citados como litisconsortes necesarios LUIS EDUARDO JEREZ CORTES y los herederos de MARIO JEREZ CORTES sin indicar si determinados o indeterminados, el juzgado de primer grado, el 14 de diciembre de 1990, no reconoció como parte al primero y señaló a los herederos determinados del segundo sin incluir a los indeterminados a quienes no emplazó, no obstante lo cual en la parte resolutiva del fallo incluyó a LUIS EDUARDO y se abstuvo de precisar los herederos de MARIO JEREZ CORTES. Agrega la recurrente que, por otro lado, también se vió afectada la formación del litisconsorcio necesario con la falta de citación a todos los herederos de María Gilma Jerez de Maurno por cuanto no se llamó a juicio a Catalina Jerez de Peña ni a Jacinto Juan Jerez Cortés.
B) CARGO SEGUNDO DEL RECURSO DEL DEMANDADO
De igual forma, manifiesta el demandado que «se incurrió en la nulidad consagrada en el numeral 9o. del artículo 140 del C. de P. C., constituyéndose en error que hace atacable la sentencia por la causal 5a. de casación».
Al efecto afirma que «Habiendo suscrito la promesa de venta MARÍA MELBA JEREZ DE TORRES en calidad de heredera de María Gilma Jerez de Maurno, y Clara Inés Páez de Lara en representación de los demás herederos de dicho causante, nunca presentaron al proceso pruebas de estado civil para establecerlo» y agrega que, en cambio, se citó como herederos de María Gilma a los herederos de MARIO JEREZ CORTES sin señalarlos por sus nombres o aclarar que se trataba de indeterminados, por manera que debido a ello, en sentir de la censura, no se integró en forma completa el contradictorio, y añade que en tales condiciones ni los referidos herederos indeterminados ni LUIS EDUARDO JEREZ CORTES fueron notificados, habiendo sido este último condenado en la sentencia.
Finalmente, afirma que el demandado se encuentra legitimado para proponer dicha nulidad por cuanto él también ha sido afectado con el denunciado defecto, pues, según dice, cuando se pretenda hacer efectivo mediante ejecución lo decidido y proponga reclamar su dinero, se va a encontrar con que aquellos que fueron condenados sin haber sido oídos y vencidos en juicio, pueden oponerse alegando la falla.
CONSIDERACIONES
1. Frente al contenido de los cargos que se dejan resumidos, resulta indispensable insistir en que el motivo quinto de casación consiste en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil siempre que no se haya saneado, de manera que es del todo improcedente un ataque contra un fallo definitivo susceptible de aquel recurso basado en dicho motivo, si las irregularidades invocadas como determinantes de la invalidez alegada no existen, si existiendo no están contempladas taxativamente dentro de las nulidades que enumera el referido artículo, o si estándolo y siendo por esencia saneables, no son invocadas o han sido convalidadas expresa o tácitamente por la parte afectada con ellas. Al respecto ha dicho la Corte: «… el Código, siguiendo la orientación trazada por sus redactores en el sentido de restringir en lo posible los motivos de nulidad, en sus artículos 154, 155 y 156 -actualmente 142, 143 y 144 de acuerdo con la nueva numeración introducida por el artículo 1o. del Decreto 2282 de 1989- no solo consignó reglas acerca de la oportunidad y legitimación para alegarlos sino que estableció, además, todo un sistema de saneamiento tácito; de tal suerte que las nulidades procesales no se pueden alegar por cualquier persona ni en el momento que le provoque. Por lo que toca a la legitimación para alegar un motivo de nulidad, si se tiene en cuenta el principio de la trascendencia, se puede sentar como regla general la de que está legitimado para alegar una nulidad procesal quien a causa del vicio haya sufrido lesión o menoscabo de sus derechos. Con todo, carecen de legitimación: a) Quienes hayan dado lugar al hecho que la origina. b) Quienes tuvieron la oportunidad de proponerla como excepción previa. c) La nulidad por indebida representación o emplazamiento en forma legal, sólo puede alegarla la persona afectada. d) las nulidades a que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil no pueden invocarlas quienes hayan actuado en el proceso sin alegarlas. En lo que concierne al saneamiento, el artículo 156 establece que se considera saneada la nulidad cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, es decir, tan pronto como pudo actuar en el proceso y tener conocimiento de ella, de tal modo que si posteriormente la alega, el juez debe rechazarla de plano…». Y líneas adelante recalca que se trata por consiguiente de un conjunto de restricciones que constituyen clara aplicación «… de los principios de la convalidación y de la lealtad procesal, pues, según el primero, dado el carácter dispositivo del proceso civil, a las partes les es permitida la ratificación expresa o tácita de las actuaciones irregulares cuando solo las afecten a ellas; y en virtud del segundo, se busca impedir la maniobra desleal de alegarlas solamente si el proceso en su marcha se presenta desfavorable a esa parte…» (G.J. T. CLXXX, pág. 193).
2. LLevando los principios anteriores al caso que hoy ocupa la atención de la Corte, se tiene que la nulidad que pretenden los recurrentes gravita en torno a presuntos defectos en la citación y comparecencia a juicio de quienes, consideran, integran un litisconsorcio necesario, específicamente LUIS EDUARDO JEREZ CORTES y los herederos en general de MARIO JEREZ CORTES, y la falta de citación de otros como lo son Catalina Jerez de Peña y Jacinto Juan Jerez Cortés. Al efecto, revisados detenidamente los documentos que obran en el expediente la Corte encuentra que todos los anteriores, salvo los eventuales herederos indeterminados de MARIO JEREZ CORTES, se hicieron presentes en el proceso sin formular objeciones al respecto, a través de apoderada especialmente designada para tal propósito quien actuó en su representación aduciendo poderes especiales otorgados por escritura pública, según se puede observar en memorial presentado el 10 de diciembre de 1990, por lo cual, con dicha actitud, es claro que sanearon cualquier vicio que hubiera podido presentarse respecto de su citación y formal comparecencia dentro del proceso, quedando así sin legitimación para plantear en casación una eventual nulidad.
En cuanto a los herederos de MARIO JEREZ CORTES, se advierte que aparecen como determinados sus hijos quienes figuran con tal calidad en la escritura 330 corrida el 29 de abril de 1988 en la Notaría de Arauca por la cual se protocolizó el juicio de sucesión de María Gilma Jerez de Maurno, y quienes también aparecen dándole poder para actuar a la apoderada de la parte actora mediante escritura 1521 del 6 de agosto de 1987 de la Notaría 12 de Bogotá, de donde se sigue, como ya se indicó, que cualquier nulidad originada en una defectuosa citación, de existir en realidad lo cierto es que ya se encuentra saneada, más no ocurre lo mismo, por lo menos en principio, con relación a los herederos indeterminados que no habiendo sido citados en debida forma, para ellos no tienen fuerza vinculante los actos surtidos en el proceso y la correspondiente nulidad en teoría podrían invocarla de conformidad con el art. 143, inciso 3o. del C. de P. C., habida cuenta que para su protección procesal fueron establecidas las formalidades que se dicen omitidas.
Pero no obstante lo anterior, ha de advertirse que en la partición efectuada en la sucesión de María Gilma Jerez de Maurno, en la hijuela número nueve llamada «de deudas y/o pasivo», se le adjudica el inmueble prometido en venta, en forma exclusiva, a la demandante MARIA AURORA JEREZ DE PAEZ con el objeto de que con su producto se cubran los pasivos hereditarios, el fundo rural aquél denominado «La Lorena» cuya venta es precisamente el objeto del contrato que se preparó mediante la promesa que se pretende sea invalidada. Así pues, discutible en grado sumo resulta la existencia de un litisconsorcio por activa en el asunto materia de estudio, toda vez que bastaba la presencia de la actora inicial en el proceso, por cuanto en la sucesión de su difunta madre, con la aquiescencia de los demás herederos, se la designó como encargada de pagar el pasivo sucesoral y en ese concepto se le adjudicó el inmueble referido, tal como aparece consignado en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente No. 410-0012007.
En síntesis, pues, los cargos analizados no son viables y por lo tanto deben ser desestimados.
SEGUNDA SECCION
A) CARGO PRIMERO DEL RECURSO DE LA PARTE ACTORA
Con apoyo en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de haber incurrido en violación indirecta de los artículos 714,715, 716, 717, 946, 965, 966, 1518 y 1746 del Código civil, 29 de la Constitución Nacional y 101 del Código de Procedimiento Civil a consecuencia de «error de derecho» en la apreciación de la prueba de inspección judicial con intervención de peritos que, después de haberse iniciado en el despacho del juez, se suspendió sin razón valedera por cuanto el traslado del personal del despacho al sitio de la diligencia no es motivo legal suficiente; al reiniciar la diligencia, el juez ante la no presencia de los peritos designados para el efecto, procedió a reemplazarlos y a dar inmediata posesión a los sustitutos. El procedimiento anterior, según el recurrente, viola lo exigido por los artículos 246 numeral 1o. y 236 numeral 2o. del Código de Procedimiento Civil por cuanto la designación de los nuevos auxiliares de la justicia no se hizo mediante auto y se les dió posesión en el acto mismo de su nombramiento sin que se hubiera esperado la ejecutoria de la providencia que los designó. Agrega que del dictamen presentado se corrió traslado «pero en ninguna parte se observa constancia secretarial de si se presentaron o no objeciones, así como tampoco auto aprobatorio del mismo, aunque tanto en la sentencias de primera y segunda instancia fué considerado para efecto de las mutuas restituciones, ni el auto que ordena agregar el despacho comisorio al expediente».
Así mismo se muestra inconforme con que de oficio se hubiera solicitado la prueba tendiente a determinar el valor del reajuste por depreciación monetaria en favor del demandado, cuando ha debido también decretar de oficio la prueba tendiente a demostrar los frutos naturales y civiles percibidos y dejados de percibir por el inmueble y los semovientes.
Finalmente observa que la certificación que sobre ameritado reajuste expidió el Banco de la República, se hizo a partir del 12 de agosto de 1987 sobre el valor total de lo entregado como parte de precio y así la apreció el tribunal sin tener en cuenta que en esa fecha no fué entregada la totalidad sino $2’000.000 el 8 del mismo mes y $10’000.000 el 28 siguiente.
SE CONSIDERA
1. Es sabido que, frente a un caso concreto, el juzgador civil llamado a decidirlo debe orientar su actividad, en primer lugar, a verificar los hechos en que fundamentan las partes sus respectivas pretensiones y, una vez adelantada esta primera tarea, debe proceder a hacer actuar la norma jurídica en la cual esa facticidad litigiosa se subsume para producir las consecuencias legales a ella atribuíbles. La naturaleza de estas dos actividades del fallador hace que su diferencia básica radique en que, para adelantar la primera, está limitado por la relación jurídico-procesal determinada en los escritos rectores de la causa presentados por cada una de las partes en la debida oportunidad, en tanto que, en la segunda, es ilimitada la facultad del juzgador para elegir la norma jurídica que estima aplicable al caso concreto y hacerla, así, producir los efectos que le son propios. De todas formas, el conjunto de estas actividades que debe adelantar el sentenciador constituyen la médula del juicio jurisdiccional contenido en toda sentencia de mérito y, por eso, cuando se incurre en yerro en cualquiera de tales actividades, por tratarse de un desacierto injudicando, éste debe ser denunciado haciendo uso de la causal primera de casación, acudiendo a la vía indirecta si la falla se pone de manifiesto al insertar los hechos en el llamado silogismo judicial, y a la directa si por el contrario, lo que se persigue es demostrar que el corolario jurídico obtenido por la decisión impugnada, no se ajusta en un todo a la ley.
Teniendo en cuenta la limitación referida frente a la determinación de los hechos base del litigio y la ilimitada facultad del fallador en la ubicación de la legalidad aplicable, preciso es hacer ver que en este último evento, en casación, puede libremente el recurrente proponer todo tipo de argumentos que considere suficientes para estructurar su tesis, mientras que si ha de referirse a la situación fáctica tenida como cierta en el proveimiento de instancia, formulando cargos por la vía indirecta, debe restringirse a cuestiones de hecho presentadas en el curso proceso que fué, en primer lugar, el conocido por las partes asegurando así su cabal ejercicio del derecho de defensa, y, en segundo lugar, por el fallador pues no se puede pretender la infirmación de un fallo sosteniendo que se equivocó en algo que ni siquiera tuvo ocasión de examinar su autor, aspecto éste de cardinal importancia si se tiene en cuenta que el fin primordial de este recurso es, precisamente, descubrir y enmendar los yerros en que pudo haber incurrido aquél al emitir su decisión. Dicho en otras palabras, dada la finalidad institucional que a la casación le es inherente, el examen de los hechos no lo hace directamente la Corte sobre la evidencia allegada al proceso sino a través de los juicios lógico y jurídico realizados en la sentencia y vertidos allí, de tal suerte que por eso no es de recibo la producción de medios nuevos que no estén estrechamente vinculados a cuestiones de orden público.
Hacer lo contrario, es decir, plantear hechos no debatidos en instancia, no es factible en casación y a ello se ha referido muchas veces la doctrina jurisprudencial, rechazando dicha práctica de frecuente suceso cuando se formula cargos por vía indirecta, señalando desaciertos probatorios; al efecto en sentencia del 22 de marzo de 1988 se dijo: «…la crítica que se formula en casación a la sentencia del Tribunal por error netamente jurídico, así contenga planteamientos no formulados en las instancias, no tiene el limitante del medio nuevo, no ocurre lo propio cuando el cargo, montado por la vía indirecta, contiene puntos destinados al ingreso a la litis de un hecho nuevo, porque una parte no puede quedar expuesta, en el recurso extraordinario, a que la otra, a última hora la sorprenda con hechos no controvertidos o alegados en las instancias y, por ende, con desconocimiento de la garantía constitucional de la defensa (artículo 26 de la Constitución Nacional). Precisamente la Corte, sobre el punto que se viene analizando, ha sostenido de manera reiterada y uniforme, que se quebrantaría ‘el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio’. (G.J. LXXXIII, 76)», al paso que, en otro pasaje del fallo, esta corporación, insistiendo en el punto expresa que en verdad la sentencia del ad-quem no puede enjuiciarse «sino con los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entones ignoradas».
Visto lo anterior, al rompe se advierte que el cargo en estudio, en lo que atañe a la prueba de las mejoras reconocidas en el fallo objeto de impugnación, no puede lograr su propósito por cuanto los presuntos errores que denuncia no fueron ventilados en las instancias, requisito indispensable según queda apuntado para que una censura, estructurada utilizando la causal primera de casación en su segunda fase, pueda tener éxito.
2. De otra parte, aludiendo en particular a la denuncia formulada por la recurrente en el sentido de afirmar que la sentencia atacada incurrió en error de derecho «… en la prueba oficiosa en cuanto a corrección monetaria …» al no ordenar también de oficio la práctica de pruebas tendientes a acreditar los frutos reclamados que el demandado debía devolver con el inmueble objeto de la venta prometida, preciso es insistir una vez más en que el error probatorio de derecho, por virtud de una clara inspiración legislativa de la cual da cuenta muy precisa el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, se presenta únicamente en los casos en que, al realizar la tarea valorativa de los diferentes medios de convicción allegados a los autos, el sentenciador infringe las reglas legales que regulan su producción procesal o su eficacia, circunstancia que el recurrente tiene que demostrar, no sólo mediante la mención genérica de preceptos contenidos en la codificación procesal civil, sino descubriendo y poniendo de manifiesto la irregularidad ocurrida frente a cada uno de tales preceptos y evidenciar con absoluta claridad el efecto que incorrectamente el juez de instancia le ha atribuido a determinadas pruebas, exigencia que en la especie en estudio muy lejos se encuentra de haber quedado por entero satisfecha.
En efecto, el sólo hecho de que el Tribunal, al ejercitar el amplio poder de ejercicio oficioso en la aportación de pruebas que le otorgan los artículos 37 numeral 4o, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil para verificar hechos relacionados con alegaciones de las partes, no haya dispuesto diligencias de esa naturaleza respecto de frutos en atención -según lo señala el propio texto del fallo- al poco interés de la demandante durante el curso del proceso para establecerlos del modo debido, no supone de suyo que la corporación sentenciadora no contara con la libertad suficiente para promover y evacuar de oficio la prueba que creyó conveniente en punto de liquidar el reajuste por depreciación monetaria de la suma de dinero a serle restituida al demandado.
B) CARGO PRIMERO DEL RECURSO DEL DEMANDADO
En esta oportunidad, apoyándose en la causal primera de casación se endilga a la sentencia el quebranto de los artículos 970 y 1746 del Código Civil por cuanto se abstuvo de pronunciarse sobre el derecho de retención que le asiste al demandado. Sostiene el recurrente que, para la época en que se citó para dictar sentencia en la primera instancia, aún no habían entrado en vigencia las modificaciones introducidas al texto del artículo 339 del Código de Procedimiento Civil por el Decreto 2282 de 1989, por lo cual no propuso el derecho de retención en la primera instancia sino que se apoyó en que este se alegaba cuando se fuera a ejecutar la sentencia, y solo vino a reclamarlo en el segundo grado cuando ya el referido decreto lo imponía en forma previa.
Afirma el memorialista que no entiende «de donde sacó» el tribunal la idea de que el no estaba en posesión del inmueble para efectos de abstenerse de concederle el derecho de retención, por cuanto si bien aparece en la oficina de registro inscrita la venta del fundo rural que debe devolver a la parte actora, ello no indica que se haya desprendido de la posesión.
SE CONSIDERA
1. No definido legalmente, la doctrina tiene dicho que el derecho de retención no es otro que el de retardar la entrega de la cosa debida en los supuestos en que la ley expresamente lo autoriza, como medio de obligar a la persona a quien pertenece a pagar al detentador de dicha cosa la deuda nacida con ocasión de la misma cosa. En consecuencia para que opere son éstos: 1o. La detentación de la cosa. 2o. La conexión del crédito con la cosa poseída (debitum rei cohaerens), por haberlo producido ésta sin necesidad de un negocio jurídico; y 3o. El detentador debe ser acreedor, y deudor aquel a quien la cosa ha de restituirse, y es en concordancia con estas ideas que, por esta Corporación, se ha definido el derecho de retención como «el rehusamiento legítimo a la restitución de una cosa. El que retiene una cosa, no está obligado a restituirla cuando tiene prestación qué demandar, como consecuencia de la acción personal o real intentada contra él y en que ha sido vencido (Cas. de 27 de octubre de 1938, G. J. Tomo XLVII, pág. 316)…». En cuanto a la naturaleza del derecho de retención la jurisprudencia se inclina a considerarlo como un derecho real imperfecto, o sea que puede ejercitarse mientras el poseedor vencido o el detentador esté en posesión de la cosa, pero que perdida ésta no les queda sino una acción personal y directa contra quien era deudor, por lo común dueño o arrendador. La garantía envuelta en el derecho de retención, es la esencia de éste; perdida esa garantía, no puede recuperarse, porque no se trata de una acción verdaderamente real por su naturaleza, como la que nace de una relación pignoraticia en estricto sentido. (G.J. Tomo LXXVI, págs. 88 y 90); y posteriormente, aludiendo a la figura en cuestión cuando de mejoras sobre inmuebles se trata, la Corte precisó que «… en principio, quien es señor de la tierra pasa a serlo, por el modo de la accesión, de lo que otro edifica en ella en virtud de que lo accesorio es atraído por lo principal, síguese que, en tal evento, el edificador no tiene un derecho de dominio tal sobre la mejora que le faculte para disponer de ella a su antojo o para impedir que el dueño de la tierra la haga suya. El señorío de la mejora, entonces, lo adquiere éste por el modo originario de la accesión, y no por derivarlo de un acto de voluntad del mejorante, quien, como adelante se dirá, sólo tiene un derecho crediticio por el valor de la edificación o por el de las prestaciones mutuas en su caso. Este derecho crediticio que el artículo 739 apuntado conceda al mejorador, no es autónomo, sólo puede ser ejercitado por éste, cuando el dueño de la tierra haga uso de las prerrogativas que la misma disposición le otorga. La ley, empero, ajustándose a las normas de la equidad y en procura de no hacerse cómplice de enriquecimiento sin causa, concede también a quien la plantó, derecho de retención sobre la mejora, así: si la hizo sin consentimiento del dueño de la tierra, que ejerza el derecho de adquirirla, hasta que éste le pague las indemnizaciones a que tenga derecho, como poseedor de buena o mala fe, y hasta cuando le pague su valor, si la ejecutó a ciencia y paciencia del mismo. Cabe precisar, repitiendo, que por la índole del derecho de retención, éste sólo se concede al mejorador que está en poder de la respectiva mejora». (G.J. CXLIII, págs. 43 y 44).
Así las cosas, siguiendo lo que es sin duda una afianzada tradición jurisprudencial, se tiene que el derecho de retención está caracterizado por ser una facultad que corresponde a quien es detentador físico de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa, le es adeudado, convirtiéndose en «retenedor» de esta hasta tanto no se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal retención; se parte de la base, entonces, de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene derecho a la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente al reclamo hecho por aquél para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede rehusarse a restituirlo hasta tanto no le sea cubierto el valor de las mejoras que ha plantado. Y en este orden de ideas, frente al tema concreto que propone el cargo en estudio, conviene advertir, además, que a los efectos del derecho de retención, el comúnmente llamado «estado posesorio» del retenedor, comprende lo mismo la posesión material que la tenencia, porque lo esencial es que la cosa se halle bajo el poder de quien ha de retenerla, lo cual acontece ya sea poseedor ya detentor qui alieno nomine possessione est, y en consecuencia la calificación de ese «estado posesorio» en orden al ejercicio del derecho de retención, salvo el evento excepcional de expoliaciones originadas en el fraude, carece por principio de importancia ya que es por definición el presupuesto necesario para que el aludido ejercicio pueda darse. Por eso, realmente, en el retenedor, desde el momento en que lo es nunca hay sino el hecho equivalente a tener la cosa en su poder, configurándose así una situación de forma posesoria al exterior pero sin sustancia, de suerte que aun cuando en su origen pueda venir de verdadera posesión material, ésta desaparece al cambiar el concepto por cuya virtud puede conservarse la tenencia física de la cosa.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Corte es preciso señalar, delanteramente, que con relación a la entrega que de un inmueble se hace por anticipado con ocasión de una promesa de compraventa, esta corporación ha dicho que cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligación de entrega que corresponde al contrato prometido, «toma conciencia -dicho contratante- de que el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de este derecho no se ha desprendido todavía el promitente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueño, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida. Para que la entrega de un bien prometido en venta pueda originar posesión material, sería indispensable entonces que en la promesa se estipulara clara y expresamente que el prometiente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el prometiente vendedor, y la voluntad de adquirirlo por parte del futuro comprador» (G.J. T. CLXVI, Pág. 51).
Entendido lo anterior, en el caso en estudio observa la Corte que al demandado JOSE MANUEL VALENCIA ROJAS le fué entregado el inmueble el 28 de agosto de 1987, dejándose expresa constancia de ello en un documento denominado «acta de entrega y recibo» en el cual se habla escuetamente de que, a fin de dar cumplimiento de lo pactado en la promesa de compraventa, se entrega el fundo ante varios testigos, incluyendo algunos agentes del DAS (folio 5 cuad. principal), y aunque es claro que este documento no acredita a plenitud la transferencia de posesión por cuanto no reúne los requisitos atrás señalados, si otorgó por lo menos, al demandado, la tenencia del inmueble, de la que, contrario a lo que afirma el tribunal, no existe prueba alguna en el expediente de que se haya desprendido VALENCIA ROJAS. Así las cosas, teniendo claro que frente al asunto debatido existe este elemento en quien fuera condenado a restituir el inmueble pero a su vez beneficiado con el reconocimiento del valor de las mejoras que plantó en la finca que debe entregar, no cabe mas que concluir que en él se reúnen los presupuestos básicos para reconocer el derecho de retención: la obligación de pagarle el valor de mejoras fijada en la sentencia que así lo determina, de la cual el citado derecho deviene en forma directa, y la tenencia del inmueble que pone al acreedor retinente en capacidad de rehusar su entrega hasta tanto no se cubra el crédito que, en la condición de mejorista, le fue reconocido.
Se tiene así establecido que el Tribunal incurrió en evidente desacierto de observación al suponer que el demandado no detentaba el fundo rural objeto de la promesa, derivando tal suposición del hecho de que la promitente vendedora lo hubiera vendido cuando esto, por sí solo, no indica que se hubiera efectuado la entrega física del predio al nuevo comprador, yerro que aunque aparece registrado en las consideraciones del fallo del Tribunal no se refleja en la parte resolutiva de la sentencia por cuanto en ella no aparece negado el referido derecho; simplemente el ad-quem se abstuvo de referirse a él y por lo tanto el error descrito no tiene la trascendencia que la ley exige para que produzca la casación del fallo impugnado, además de que, de llegarse a dicho extremo, la Corte en sede de instancia tampoco podría referirse al derecho de retención puesto que éste no fué invocado en forma expresa en la contestación de la demanda, posibilidad que en cuanto tal también existía en vigencia del Código de Procedimiento Civil anterior a la reforma del Decreto 2282 de 1989. En otras palabras, el hecho de que la sentencia no haga alusión al referido derecho en su parte dispositiva, no quiere decir que su ejercicio haya sido rechazado por el juzgador pues, como quedó dicho al inicio de estas consideraciones, tal posibilidad de ejercicio surge de la sola circunstancia de que se haya condenado judicialmente al demandante a pagar las mejoras y el demandado conserve en su poder el inmueble, evento en el cual, en los términos del artículo 739 del Código Civil leído en concordancia con el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil en su redacción original, para que el primero pueda recobrar el terreno debe pagar el valor de dichas mejoras y la regulación ritual correspondiente la consagra el segundo de estos preceptos.
Con relación a la trascendencia de los errores que se denuncian a través de la causal primera de casación, la Corte ha dicho que no obstante la presencia de un yerro ostensible y evidente, éste no produce en forma automática la casación del fallo, toda vez que para que ello suceda, debe adicionalmente demostrarse que tal error tiene la trascendencia suficiente para que, de no haberlo cometido el juzgador, el fallo hubiera sido diferente al recurrido. Al respecto esta Corporación tiene señalado que «… todo yerro de apreciación probatoria, solo funda el recurso de casación y da lugar al quiebre de la sentencia de instancia cuando es trascendente, o sea cuando repercute o incide en la decisión, a tal punto que sin él el juez habría fallado el pleito en sentido contrario. El artículo 374 del Código de Procedimiento Civil así lo exige, al estatuir que en la demanda de casación el recurrente debe determinar la clase de error que se hubiere cometido ‘y su influencia en la violación de norma sustancial’. Es, pues, intrascendente, y por ello no autoriza casar la sentencia impugnada, el yerro de jure que, como el de facto, a pesar de existir, no conduce al juzgador a fallar el caso litigado en forma distinta a la que legalmente corresponde (G.J. T. CLVIII, pág. 24).
Se sigue de lo anterior que este cargo cae irremediablemente al vacío y por ende ha de ser rechazado.
DECISION
En mérito de las consideraciones expuestas la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diez (10) de julio de 1992 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso de la referencia.
Por cuanto ninguno de los recursos prospera, quedan las costas compensadas y por ello no hay lugar a imponer condena para su pago.
COPIESE NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO