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S-072-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
Ref: Expediente No. 4457
Despacha la Corte los recursos de casación que interpusieran los demandados DARIO LOPEZ OCHOA y JOSE DE LOS SANTOS CHACIN DE LUQUE contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá calendada el primero (1º.) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida dentro del proceso ordinario promovido en contra de los citados recurrentes y del señor NICANOR ANASTASIO BORRERO HEREIRA, por el señor LUIS ALBERTO QUESADA PEÑA.
A N T E C E D E N T E S
I.- Al Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de esta ciudad le correspondió asumir el conocimiento de la demanda presentada por el actor ya nombrado en la que, en frente de los demandados también designados, elevó las pretensiones que se concretan en las siguientes declaratorias:
Que Nicanor Anastasio Borrero Hereira actuó como mandatario (“testaferro”) de Luis Alberto Quesada Peña, “dentro del negocio fiduciario relacionado con el depósito No. 0209 de fecha 27 de julio de 1979, por la suma de cincuenta millones de pesos moneda corriente ($50.000.oo), celebrado con el Banco Santander…”. Que, en consecuencia, “todos los derechos, condenas declaraciones resueltas por el Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá, dentro de proceso de rendición de cuentas, promovido por Nicanor Anastasio Borrero Hereira contra el Banco Santander y su actual ejecución… son propiedad, corresponden y deben entenderse hechas a favor de…Luis Alberto Quesada Peña…”. Que todos los derechos derivados del referido negocio fiduciario pertenecen al demandante. Que “cualquier acto jurídico, enajenación o cesión que haya efectuado o efectúe el demandado Nicanor Anastasio Borrero, respecto de los derechos a que se refieren las declaraciones anteriores, a favor de Darío López Ochoa y José de los Santos Chacín de Luque, carecen de efecto y son inoponibles frente a Luis Alberto Quesada Peña”. Que, una vez en firme la sentencia, se oficie al Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá, para que dentro del proceso que allí adelanta Borrero Hereira en contra del Banco Santander, se tome nota y se produzcan los efectos reconocidos en favor del demandante Quesada Peña. Que se condene al demandado Nicanor Anastasio Borrero Hereira y a quienes de mala fe se opongan a las pretensiones, en los perjuicios que se ocasionen con su actividad dentro del proceso.
ii.- Esas pretensiones hallaron su causa en los hechos que a continuación se compendian:
Luis Alberto Quesada Peña, cliente reconocidamente abonado del Banco Santander, tuvo a su servicio como celador y jardinero, a Nicanor Anastasio Borrero H., a quien hizo figurar “como cuentacorrentista en el Banco Santander de Barranquilla, autorizando al Banco para que aquél (Borrero) apareciera como el sujeto activo de la cuenta corriente No. 401-02859-2, es decir la de Quesada Peña, sin que Borrero supiera nunca que tal hecho se había producido”.
Quesada Peña, de su puño y letra, hizo tres consignaciones por un valor total de $67.141.800.oo en la cuenta referida, la última de las cuales tuvo lugar el 27 de julio de 1979. En este mismo día aquél autorizó al Banco, por medio de su gerente Pablo Cervera, para trasladar de la cuenta simuladamente de Nicanor Borrero, la suma de $50.000.000.oo, destinados a constituír el depósito Nro. 0209, dinero que debía ser administrado en fiducia por el Banco, quedando esta operación, también de modo aparente, a nombre de Nicanor Anastasio Borrero.
Nicanor Anastasio Borrero Hereira “fue un simple mandatario oculto del señor Quesada Peña, es decir su testaferro (para terceros, no para el Banco Santander)”.
El 23 de junio de 1980, Quesada y Borrero dirigieron una carta al Banco en solicitud de documentos relacionados con el depósito fiduciario 0209, para buscar que judicialmente se reconocieran los derechos del primero sobre “los cincuenta millones de pesos que el fiduciante alegó haber cancelado diez días después de su constitución”.
El 3 de octubre de 1980 se instauró acción de rendición de cuentas en contra del Banco Santander, de conformidad con poder dado por Borrero a Darío López Ochoa, para que “se declararan y reconocieran a favor de Nicanor Borrero los derechos emanados del citado depósito”. La sentencia allí dictada, que lo fue por el Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá, confirmada por el Tribunal, ordenó al Banco Santander rendir las cuentas, y en el trámite posterior el Banco fue condenado a pagar al depositante fiduciario el valor del depósito, con sus respectivos frutos y costas. Finalmente, con base en el artículo 335 del C. de P.C., se promovió la ejecución en favor del mandatario oculto y en contra del Banco, para cumplir las sentencias anotadas, a continuación de la misma rendición de cuentas y en el mismo Juzgado… trámite que actualmente se adelanta”.
Antes de presentar la demanda de la que se da cuenta en el hecho anterior, se reunieron Darío López Ochoa, José de los Santos Chacín de Luque, Luz Marina López de Quesada, Luis Alberto Quesada Peña y Nicanor Anastasio Borrero H., y allí los dos primeros se obligaron a prestar sus servicios profesionales para cobrar judicial o extrajudicialmente al Banco Santander el depósito No. 0209, mientras que los segundos se comprometieron a costear todo lo indispensable a fin de obtener la efectividad del derecho pretendido.
Desde la iniciación del proceso -17 de julio de 1980-, hasta el 10 de junio de 1987, Nicanor Anastasio Borrero H. permaneció laborando normalmente en la casa del aquí demandante. Pero en la fecha últimamente mencionada pidió permiso para salir a visitar a su mujer, sin que desde ese momento se volviera a tener noticias suyas.
Desaparecido Borrero, lo que sucedió después de proferirse sentencia favorable, se hicieron varias publicaciones en la prensa y en la radio para averiguar por su paradero, se formuló denuncia penal e, incluso, se acudió a la Procuraduría. Otro tanto se hizo en contra de Darío López Ochoa, José de los Santos Chacín y Solón Segundo Deluque B.
Darío López Ochoa, apoderado de Borrero Hereira, había sido claramente informado sobre que los cincuenta millones de pesos dados en administración al Banco, pertenecían al matrimonio Quesada-López, y que la estrategia aconsejada consistió en que “para obviar dificultades con el Banco Santander, el mandatario oculto del señor Luis Alberto Quesada Peña, Nicanor Anastasio Borrero, le confiriera poder directamente a López Ochoa y así iniciar sin más dilaciones la rendición de cuentas”.
Darío López Ochoa aceptó ser cierto que los dineros del depósito fiduciario son de Luis Alberto Quesada Peña.
Conocido el hecho anterior, “llegaron al proceso sendas sesiones de crédito a terceros, entre los cuales aparecen los nombres de Darío López Ochoa, José de los Santos Chacín de Luque y Mario Pérez, cada uno pretendiendo apoderarse del 50%.
El demandado Nicanor Anastasio Borrero H. nunca ha tenido dinero ni patrimonio que alcance siquiera a la centésima parte de la suma representada por el depósito fiduciario 0209. Y ni siquiera las firmas en el Banco Santander fueron puestas por él, sino por Luis Alberto Quesada, cuestión debidamente acordada y autorizada por todos.
iii.- Notificados los demandados del auto admisorio de la demanda acabada de resumir, Darío López Ochoa la respondió negando los hechos en que las pretensiones se basan, a las cuales se opuso; propuso, además, las excepciones que denominó “indebida representación” y “falta de jurisdicción”.
Nicanor Borrero H. adoptó posición similar, y adujo la excepción que llamó “negación de la calidad de testaferro”.
También siguió igual línea de conducta el demandado José de los Santos Chacín quien, por su lado, propuso una excepción innominada, con apoyo en el hecho consistente en que Quesada Peña, durante los nueve años de duración del proceso de rendición de cuentas no comprobó ser el dueño del dinero.
iv.- Adelantado el trámite propio de la primera instancia, el a-quo profirió la siguiente decisión:
“PRIMERO.- Declarar improbadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados.
“TERCERO.- Declarar, como consecuencia de lo anterior, que todos los derechos, condenas y declaraciones resueltas por el Juzgado Sexto (6º) Civil del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., dentro del proceso de rendición de cuentas promovido por Nicanor Anastasio Borrero Hereira contra el Banco Santander, y su actual ejecución…, son de propiedad, corresponden y deben entenderse hechas a favor del señor Luis Alberto Quesada Peña, declaraciones y condenas confirmadas integralmente por el Honorable Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., en Sala de Decisión.
“CUARTO.- Declarar, como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, que todos los derechos, derivados, causados o que se causen en el futuro del referido negocio fiduciario -o se hayan causado- y el Depósito citado en el numeral segundo de esta parte resolutiva, corresponden y son de propiedad exclusiva del demandante señor Luis Alberto Quesada Peña.
“QUINTO.- Declarar que cualquier acto jurídico, enajenación o cesión que haya efectuado o efectúe el demandado Nicanor Anastasio Borrero Hereira, respecto a los derechos a que se refieren las declaraciones anteriores, a favor de Darío López Ochoa y José de los Santos Chacín Deluque, o cualquiera otra persona, carecen de efecto y son inoponibles al demandante Luis Alberto Quesada Peña.
“SEXTO.- Ordenar que una vez en firme esta providencia, se oficie al señor Juez Sexto (6º) Civil del Circuito de Santafé de Bogotá D.C.,…, para que dentro del proceso de que trata el numeral 3º de esta parte resolutiva, que se adelanta en ese despacho, se tome nota de la presente decisión, y se produzcan los efectos que se derivan del reconocimiento de los derechos en favor del demandante Luis Alberto Quesada Peña.
“SEPTIMO.- Por falta de prueba al respecto, se deniega la pretensión marcada en el literal ‘f’ de la demanda, según lo dispuesto por el artículo 308 del C. de P.C., y la no especificación y concreción de los perjuicios pedidos.
“…”.
De la anterior determinación apelaron los demandados, y el ad-quem la confirmó íntegramente por medio de la sentencia objeto del presente recurso de casación.
EL FUNDAMENTO DE LA DECISION DEL TRIBUNAL
i.- El juzgador dedica una primera parte de su análisis a demostrar por qué en este proceso no era indispensable la presencia del Banco Santander. Destaca cómo el Juzgado 6º Civil de este Circuito ordenó al Banco Santander rendir cuentas al señor Borrero de la existencia de una relación fiduciaria por la cual se emitió el título de depósito No. 0209, citando, al efecto, las pruebas que así lo establecen, y añadiendo que la sentencia correspondiente fue objeto de un recurso de revisión adelantado ante la Corte Suprema, para extraer una primera conclusión consistente en que una acción, como la aquí ejercitada, “es perfectamente válida, sin que afecte para nada el negocio fiduciario celebrado con el Banco Santander, ni mucho menos lo haga oculto o secreto, pues tan real fue, que sus efectos se cumplieron, al solicitarse y ordenarse al mismo Banco que rindiera cuentas a quien allí figuraba como beneficiario. Tampoco se trata -agrega-, de un contrato fraudulento o simulado, pues como bien se dijo en la sentencia mencionada -se refiere a la de revisión-, se trata de una simulación de signo distintivo de nombre patronímico y no de persona, por lo que no nos encontramos ante la prohibición que al efecto consagra el C. de Co. en su art. 1230”.
ii.- Tras afirmar que los convenios y encargos secretos, son los que no se han exteriorizado, o aquellos en donde las partes no dejan huella de su existencia, dice que, en relación con el caso de que aquí se trata, obra prueba documentaria, en virtud del cual se dispuso la rendición de cuentas al Banco Santander y por haberse encontrado tan real dicho pacto, fue ordenada, punto de vista éste que corrobora con transcripción de concepto de la Superintendencia Bancaria.
iii.- Dice que de los hechos tercero y quinto de la demanda, los cuales cita, “se desprende que en principio no hubo contrato de mandato entre Luis Quesada Peña y Nicanor Borrero, sino que aquel, motu proprio, utilizó el nombre de Nicanor Borrero, para figurar como titular de la cuenta corriente No. 401-02859-2, así como del depósito fiduciario No. 0209, situación permitida y a la que ya se hizo referencia anteriormente tal como lo definió la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia citada anteriormente”.
1) Un poco más adelante, luego de referirse a los hechos séptimo y octavo de la demanda, manifiesta que para probar los hechos tercero y quinto, se recepcionó el testimonio de Pablo José Cervera Márquez, del cual transcribe apartes.
2) Señala que la anterior declaración se encuentra corroborada por documentos del propio Banco Santander, en donde éste, por medio de sus representantes, “admite saber que el titular del depósito fiduciario es el señor Luis Quesada Peña y el señor Nicanor Borrero sólo su testaferro”.
a) Cita, entonces, la demanda de constitución de parte civil, cuya copia obra a los folios 548 a 553, presentada por el Banco Santander dentro del proceso seguido en contra de Nicanor Borrero y demás personas que resulten responsables.
b) Reproduce apartes del testimonio del Dr. Hernando Devis Echandía, quien fuera apoderado del Banco en varios procesos.
c) Trae a cuento lo dicho por la asesora jurídica del Banco al elevar la denuncia penal.
d) Agrega que también están probados los siguientes índices:
(I) La nota débito fechada el 27 de julio de 1979, del Banco Santander, débito hecho a la cuenta corriente de Nicanor Borrero por valor de $50.000.000, “por concepto de constitución de depósito administración No. 0209 a su nombre al 26% mes vencido”.
(II) La solicitud de apertura de la cuenta corriente No. 401-02859-2 (fl. 12, cd. 5), donde se indica a Nicanor Anastasio Borrero como nombre o razón social del peticionario, formulario que se encuentra firmado por Luis Quesada Peña.
(III) La nota dirigida por Quesada al Banco Santander (fl. 13, cd. 5), mediante la cual da la orden de trasladar sumas de dinero de otras cuentas corrientes a la No. 401-02859-2.
3) Se ocupa de la escasa solvencia económica de Nicanor Borrero, hecho que le impedía hacer depósitos bancarios cuantiosos, y dice que ello se encuentra demostrado con las declaraciones de Angela María Espinosa C., Francisco Salazar M., David Alberto Fiorillo, Pilar Inés Arriola de S., Hugo Gerardo Silva, Félix Antonio Mayorga y Guillermo Eugenio Peña. Y que también hay constancia del Ministerio de Hacienda (fl. 81, cd. 5), que indica que Borrero no declaró renta por los años gravables de 1986 y anteriores.
4) Advierte que como Nicanor Borrero no compareció a absolver el interrogatorio de parte para el que fuera citado, de lo cual se dejó constancia, “deben presumirse como ciertos los hechos en que se fundamenta la demanda”.
Asevera, luego, que las pruebas reseñadas, apreciadas en su conjunto, llevan a concluir “que el verdadero titular y beneficiario del depósito fiduciario No. 0209, es el señor Luis Quesada Peña, quien sólo utilizó el nombre de Nicanor Borrero para tales operaciones, situación legalmente permitida como quedó expuesto inicialmente según la providencia de la H. Corte Suprema de Justicia, proferida al resolver el recurso de revisión promovido por el Banco Santander…”.
iv.- Continuando con el análisis del desarrollo de los hechos, expone que “posteriormente, siendo Nicanor Borrero prestatario del nombre al señor Luis Quesada Peña…, aparece dando poder al Dr. Darío López Ochoa para iniciar y proseguir proceso de rendición de cuentas contra el Banco Santander, en razón del depósito fiduciario No. 0209, de fecha 27 de julio de 1979 (fol. 23 Cdno. 5), tal y como se desprende de las mismas copias que de dicho proceso y las providencias que lo desataron aparecen aportadas como pruebas a éste, así como se afirma en la sentencia que desató el recurso de revisión, allí, obró a nombre propio, pues no se anunció que actuara a nombre de otra persona”.
Que, sin embargo, con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, “aparece un escrito de reconocimiento de mandato oculto que había recibido de Luis Alberto Quesada Peña”, cuya autenticidad no fue desvirtuada dentro de este proceso, refiriéndose a continuación a lo que sobre el mismo punto dijo la Corte en la sentencia de revisión.
Anota seguidamente que este hecho, junto con las pruebas ya señaladas, constituyen “indicios graves, convergentes y concordantes…, que permiten concluir que entre Luis Quesada Peña y Nicanor Borrero, existió un contrato de mandato, mediante el cual, este último únicamente debía directamente dar el poder para iniciar el proceso de rendición de cuentas contra el Banco Santander, el que efectivamente cursó en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esta ciudad…”.
v.- Sentadas esas bases, alude a los artículos 2142 y 2149 del C.C., a vuelta de lo cual advierte que los demandados Darío López O. y Chacín de Luque “sabían que el verdadero titular y beneficiario del depósito fiduciario era Luis Quesada y no Nicanor Borrero, tal y como ellos mismos lo afirmaron, en declaraciones e indagatorias rendidas ante Juzgados de Instrucción Criminal, declaraciones que reafirman aún más, la prueba de lo concluído en esta providencia”.
Cita el memorial dirigido por el abogado López Ochoa al Juzgado 6° Civil del Circuito (fls. 209 a 212, c. 6), lo mismo que apartes de la declaración (fl.102, c.7) y de la indagatoria rendidas por el mismo profesional ante el Juzgado 81 de Instrucción Criminal, al igual que de esta misma diligencia cumplida con Chacín de Luque, manifestando que lo dicho por ambos cuenta con la corroboración de los testigos Francisco Salazar Martín y Guillermo Eugenio Peña.
Y complementa: “Son indicios que corroboran aún más el hecho de que el Dr. Darío López Ochoa, conocía que el mandante de Nicanor Borrero era el señor Quesada Peña, algunas cartas que aquél envió a éste, dándole informes sobre el curso de lo sucedido en el proceso de rendición de cuentas; estas obran a folios 25, 26, 27, 28, 29, 34 y 35 a 43 del cdno. No. 5, en las cuales igualmente aparece comunicación de Luis Quesada a Darío López, en relación con el mismo proceso”.
Encuentra, pues, demostrada la existencia del contrato de mandato entre Nicanor Borrero y Luis Quesada, para que el primero otorgara poder a Darío López Ochoa a fin de iniciar el proceso de rendición de cuentas en contra del Banco Santander, sin que, puntualiza, existan pruebas de que el contrato “se extendiera a cuestiones diferentes a la mencionada”, por lo que el mandatario Borrero “debió ceñirse rigurosamente a la única cuestión encomendada”.
vi.- Sostiene que aun cuando la relación contractual mencionada no tenía otro objeto que el de la rendición de cuentas, lo que conocían López y Chacín, sin embargo “aparecen sendas cesiones que del crédito cobrado como consecuencia de la sentencia de rendición de cuentas emitida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito, en contra del Banco Santander, hizo Nicanor Borrero a Darío López Ochoa y José de los Santos Chacín, sin la aquiescencia de su mandante señor Luis Quesada Peña (fol. 35, cdno. 7, y 213 del Cdno. 5), pues en ellas a diferencia de las anteriores no intervinieron los esposos Quesada Peña, ni en los mismos actos se hizo figurar tal representación y mediante las cuales fueron reconocidos en el mencionado proceso como cesionarios del crédito allí cobrado por Nicanor Borrero, como mandatario”.
De ello infiere un “exceso del mandato”, y que los actos respectivos no obligan al mandante, sin que tal cosa, además, implique que “se hubiere debatido relación laboral alguna, en relación con el pacto de honorarios a favor de Darío López Ochoa; (que) simplemente se estableció el alcance del mandato conferido al señor Nicanor Borrero por parte de Luis Quesada”, por lo cual deben ser desestimadas las excepciones propuestas.
EL RECURSO DE CASACION
Tanto el demandado Darío López Ochoa como el codemandado José de los Santos Chacín de Luque, interpusieron recurso de casación en contra de la sentencia anterior. La demanda del primero de los nombrados contiene tres cargos, uno elevado con apoyo en la causal segunda del artículo 368 del C. de P.C., y los otros dos al amparo de la causal primera del mismo precepto. La del segundo contiene un solo cargo también planteado con base en la primera de las causales de casación. La Sala despachará simultáneamente ambas demandas, mas siguiendo el orden que lógicamente les corresponde a los cargos propuestos.
Cargo tercero de la demanda del recurrente Darío López Ochoa
i.- Se ataca la sentencia del Tribunal en este cargo por no estar en consonancia con los hechos o con las excepciones que el juez ha debido reconocer de oficio.
ii.- Señala el recurrente, a efectos de sustentarlo, que cuando el Tribunal confirmó la sentencia del juzgado, habilitó las omisiones de ésta, “en virtud de las cuales se sustrajo a las pruebas que reposan en el expediente y que venían a demostrar, de manera inobjetable, los hechos que obligaban, por imperativo de la ley, a reconocer de oficio la excepción de mérito conformada por la validez de los actos y contratos que dieron lugar a la cesión hecha por Nicanor Borrero Hereira al Dr. Darío López Ochoa del 25% de los derechos y del crédito que Nicanor Borrero tiene contra el Banco Santander…”.
iii.- El Juzgado, dice, se abstuvo de considerar los contratos de honorarios celebrados entre Luis Alberto Quesada, Luz Marina de Quesada y Nicanor Borrero, por una parte, y Darío López Ochoa y José de los Santos Chacín, por la otra, contratos de los cuales se originó el derecho de López Ochoa de “percibir”, a través de un pago efectivo o de una cesión como la que se hizo, la contraprestación pactada”.
Asimismo, continúa, el juzgado se abstuvo “de considerar la actuación profesional del doctor Darío López Ochoa, prevista como objeto en los correspondientes contratos, no obstante las elocuentes pruebas que, con respecto a la misma, figuran en el expediente, como consecuencia de la cual se consolidó el derecho adquirido por aquél a percibir la contraprestación indicada”.
También el juzgado se guardó de considerar la íntima y lógica relación entre los contratos, aunada a la “exitosa gestión profesional” del recurrente, con la cesión que a éste se le hizo, tratada de desconocer por el demandante.
iv.- Enlazando los aspectos mencionados, arguye que los hechos derivados de los contratos de honorarios, de la exitosa labor profesional del recurrente, y de la cesión cumplida en favor de López Ochoa por Borrero Hereira, “plenamente probados en el expediente, y dejados de lado, inexplicablemente por el H. Tribunal, contradicen palmariamente el sentido y los alcances de la sentencia…”.
En refuerzo de la idea anterior, manifiesta que dentro del proceso instaurado por Quesada tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del contrato de servicios profesionales ajustado con López Ochoa y Chacín de Luque, el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá no sólo reconoció la validez del contrato, “sino que exaltó el mérito profesional logrado por el Dr. López Ochoa”, así como la honestidad y la fidelidad con que actuó.
Por último, indica que como en razón de tales hechos, el juzgado se abstuvo de reconocer la validez de los actos y contratos que dieron lugar a la cesión de Borrero Hereira a López Ochoa del 25% de los derechos y del crédito que aquél tiene en contra del Banco Santander, derivados de la sentencia del Juzgado 6° Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, confirmada por el Tribunal Superior, la sentencia proferida en este proceso se resiente de falta de consonancia con la mencionada excepción, circunstancia que también fundamenta la excepción propuesta.
SE CONSIDERA
i.- De la manera como lo ha precisado ésta Corporación, las causales de casación se aglutinan en dos grupos nítidamente diferenciados, según sea la naturaleza del error que el recurrente pretenda denunciar, de modo que si el interés de éste se orienta a demostrar que el juzgador incurrió en un vicio de actividad, el error que debe imputarle es de los denominados “in procedendo”, a los que aluden las causales segunda, tercera y quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y que presuponen el quebrantamiento de alguna de las normas que disciplinan el gobierno del proceso. Por el contrario, si lo que pretende es denunciar la transgresión de algún precepto que determine la forma como el fallador debió juzgar el asunto, y no la manera como debió obrar dentro de la causa, el error por el que debe dolerse ha de ser de los denominados “in judicando” previstos en las causales primera y cuarta de la aludida norma.
No puede entenderse lo dicho en el sentido de que una vez advierta el recurrente la naturaleza del yerro que se propone atribuirle al fallador, error “in procedendo” o “in judicando”, goce de alguna libertad para perfilarlo por la causal que considere conveniente dentro de aquellas que son idóneas para denunciar tal especie de reproches, puesto que dada la autonomía que caracteriza por igual a todas las causales de casación, le está vedado al impugnante optar caprichosamente por cualquiera de ellas, debiendo, en todo caso, encauzar su imputación por aquella que el legislador hubiese previsto específicamente para tal fin.
Ahora bien, conforme a decantado criterio jurisprudencial de esta Corporación, el desconocimiento del principio de la congruencia de la sentencia es, en casación, constitutivo de un error in procedendo, comoquiera que por dicha causa el juzgador, al momento de proferir su decisión, no se sujeta a las prescripciones del artículo 305 del C. de P.C., las cuales, como se sabe, determinan que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones del demandante y con las excepciones del demandado, motivo por el cual la labor de la censura se circunscribe a poner de presente que el Tribunal desbordó o cercenó el ámbito dentro del cual debió proferir su sentencia. En ese orden de ideas, y dada la reseñada característica de la autonomía de las causales de casación, le está negado al censor traspasar los particulares confines que deslindan esa causal de las demás, como acontece, por ejemplo, cuando a través de ella aborda el escrutinio de las reflexiones jurídicas que constituyen los cimientos de la determinación cuestionada, o cuando recrimina o discrepa del análisis probatorio que constituye el fundamento de esa decisión, circunstancias estas que ponen de relieve errores de juzgamiento fundados en la infracción directa o indirecta de la ley, que cabalmente, constituyen la razón de ser de la causal primera de casación.
En efecto, “… como quiera que la causal en comento se refiere exclusivamente a yerros in procedendo, para que prospere el ataque por inconsonancia, es necesario que el vicio que se le achaque a la sentencia sea causado por la mera actividad procesal del fallador y, en consecuencia, si la disonancia proviene del entendimiento de la demanda o de alguna prueba, la falencia deja de ser in procedendo para tornarse en in judicando, la cual tiene que fundarse necesariamente en la causal primera de casación, ya que de existir el yerro, éste sería de juicio y no de procedimiento.
“Síguese de lo expuesto que en el asunto sub lite el cargo está mal formulado, porque de existir la equivocada valoración de las pruebas a que se refiere el recurrente, la violación sería el resultado de un yerro de juicio mas no de un vicio de actividad, y en consecuencia, se debió haber impugnado la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, con apoyo en la causal primera de casación. Así las cosas y como quiera que la Corte no puede cambiar el sentido de la acusación, en razón de que las causales autorizadas por el legislador para interponer el recurso extraordinario son de orden público y de interpretación restringida, y que le está vedado al recurrente, al sustentar la impugnación, apoyarse en circunstancias que se enmarquen dentro de otra causal, desde luego que éstas gozan de autonomía e independencia, la acusación formulada en esos términos, resulta fallida”. (Casación del 29 de mayo de 1996).
Anduvo, pues, desatinado en este caso el recurrente, puesto que habiendo perfilado su acusación por la causal segunda de casación, destinada, como se ha dicho, a repeler el vicio de inconsonancia de las sentencias y que en cuanto tal debe examinarse desde un punto de vista meramente formal, o sea, con prescindencia del sentido de la decisión, desplegó la censura dentro del ámbito propio de la causal primera, toda vez que se quejó persistentemente de que, en su entender, el Tribunal no apreció en debida forma en las pruebas que al desgaire menciona, amen de que porfía en la recriminación de los razonamientos que constituyen el núcleo de su fallo.
ii.- De todas formas, si se advierte que en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, confirmada luego por el Tribunal, se declaró en torno a las cesiones cumplidas por Nicanor Borrero H. en favor de los otros dos demandados que “…cualquier acto jurídico, enajenación o cesión que haya efectuado o efectúe el demandado Nicanor Anastasio Borrero Hereira, respecto a los derechos a que se refieren las declaraciones anteriores, a favor de Darío López Ochoa y José de los Santos Chacín Deluque, o cualquiera otra persona, carecen de efecto y son inoponibles al demandante Luis Alberto Quesada Peña”, debe concluirse que desde el punto de vista de la congruencia, la decisión precedentemente extractada implicaba que el Tribunal no tenía por qué detenerse en la evaluación de la validez de los actos y contratos que a las mismas dieron lugar, dado que la inoponibilidad, como que es de toda obviedad decirlo, desvincula de los efectos de aquellos al demandante, motivo por el cual no tendría ningún sentido decir frente a ellos que son válidos los actos y contratos que fueron causa de las cesiones.
En el anterior orden de ideas, no es desatinado afirmar que la decisión de inoponibilidad lleva en sí lo correspondiente a la excepción innominada o genérica que en el cargo se echa de menos.
El cargo, por lo consiguiente, se desestima.
Cargo primero de la demanda del Dr. Darío López Ochoa
i.- Con invocación de la causal primera de casación prevista en el numeral 1° del artículo 368 del C. de P.C., por la vía directa se le enrostra en este cargo a la sentencia la violación de los artículos 1226; 1227; 1229; 1230, 1; 1233; 1234, 1, 4, 7, 8; 1235, 1; 1236, 3, 6; 1242; 1268; 1269 y 1277 del C. de Co., así como el art. 107, 7 de la ley 45 de 1923.
ii.- En un primer apartado de la fundamentación del cargo, el censor examina la definición que de la fiducia consigna el artículo 1226 del C. de Co., lo que hace tras aseverar que “la fiducia 209…, por ser el fiduciario un banco (que es comerciante), se configuró como una fiducia mercantil…”.
Transcrito el citado precepto, dice que todo negocio fiduciario se debe celebrar por escrito, en el que intervienen el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario o fideicomisario, y que “se perfecciona cuando el constituyente se desprende de unos bienes y le traspasa la propiedad al fiduciario quien, en adelante, ostentará la propiedad del patrimonio autónomo con tales bienes constituído, sobre los cuales ha perdido injerencia el constituyente”. Que al transferirse la propiedad de los bienes al fiduciario, éste ejercerá los derechos en favor del beneficiario mientras se cumple la condición de entregárselos al fideicomisario al término de la fiducia. Por eso, agrega, la fiducia 209 aún no ha terminado. Que al traspasar los bienes desaparece la actividad del fideicomitente, a no ser que haya reservado el derecho a que se los devuelvan, después del cumplimiento de sus obligaciones con el beneficiario; por lo mismo, acá el demandante no pidió que se le reconociera como dueño del depósito. Que el fiduciario adquiere la obligación de administrar y manejar el patrimonio afectado a un fin consistente en entregárselo al beneficiario al terminar la fiducia; que, por su lado, el beneficiario, desde que se ha puesto en cabeza del fiduciario los bienes objeto de la fiducia, puede accionar contra el fiduciario para hacerle cumplir el encargo.
De lo dicho infiere que no puede pensarse en fiducias secretas (art. 1230,1, C. de Co.), por lo que la simulación no puede tener cabida en el negocio fiduciario.
Añade que, por lo demás, “el fiduciario necesita tener precisa su obligación de saber a quién debe rendir cuentas y de no ser ilícito el objeto perseguido con beneficiarios ocultos a través de simulaciones o de acuerdos secretos celebrados por el constituyente, que alteren o desfiguren el acto público aparente celebrado”.
iii.- Expuesto lo anterior, pasa a explicar lo que denomina “fundamentos del cargo”, señalando como punto de partida, que la fiducia 209 “se constituyó por Nicanor Borrero y éste mismo es su beneficiario. (Que) en esta calidad viene actuando, pues la que tuvo de constituyente ya perdió vigencia”.
Recuerda que, para la sentencia, Borrero actuó “‘como mero mandatario (testaferro) del Sr. Luis Quesada dentro del negocio fiduciario citado’”, con lo que se contraría el art. 1226 del C. de Co.
La simulación, dice, no podía presentarse sin el consentimiento de todas las partes, lo que no ocurrió en la fiducia 209, puesto que “…durante más de dos lustros de debate judicial (proceso de rendición de cuentas planteado al banco fiduciario) el Banco Santander ha reconocido que Nicanor Borrero fue quien constituyó el depósito fiduciario y, además, es el beneficiario final de la misma”, sin que se pueda afirmar siquiera que hubo un mandato oculto, “extraño al negocio fiduciario, si Nicanor Borrero lo ha negado y no se ha probado lo contrario”.
Que así lo desconoció el banco al responder los hechos 1°, 2° y 3° de la demanda, confesión que es insuperable “por declaraciones de terceros que actuaron en base al dicho y a las referencias que les hizo el demandante”. Que si lo anterior no fuera bastante, se tiene que el banco reconoció como “auténtico” el documento donde Borrero aparece como constituyente y como beneficiario.
Que al rendir sus cuentas el banco fiduciario, reiteró que el “‘27 de julio de 1979, el señor Borrero ordenó verbal o telefónicamente la constitución de un depósito fiduciario por $50.000.000.oo, mediante el cargo a su cuenta corriente…’”.
Que basta releer la nota débito emitida por el fiduciario al cargar en la cuenta corriente de Nicanor Borrero el monto del depósito, “para comprender hasta dónde equivocó el Tribunal su decisión, aduciendo que fue con los dineros del demandante con los que se constituyó la fiducia y que por ello Nicanor fue un ‘mero testaferro’ en tal negocio, a despecho de la contraria afirmación del constituyente beneficiario…”, quien además ha negado haber participado en la supuesta simulación, la que sólo podía configurarse con su consentimiento y con el del banco, que también lo negó.
Por fuera de lo dicho, destaca cómo “al celebrar Nicanor y los esposos Quesada el contrato de arrendamiento de servicios profesionales con los abogados encargados de pedir cuentas al fiduciario… se precisó que el depósito 0209 fue constituido por el señor Anastasio Borrero Hereira…’…” lo que reiteraron en oportunidades posteriores. Como siete años después el demandante, en unión de su esposa, hizo igual confesión de ser Nicanor Borrero el constituyente de la fiducia, cuando acordó con los abogados las “participaciones”, que los Quesada tendrían al finalizar el negocio fiduciario.
Así, concluye, no hubo testaferro en la constitución de la fiducia.
iv.- En otra sección que denomina “consecuencias de la sentencia”, empieza por afirmar que la conclusión precedente es importante “pues desvirtúa la declaración principal de la sentencia (la número dos) o sea que Nicanor Borrero actuó dentro de la fiducia como un testaferro o mandatario”, señalando que el resto de la sentencia aparece como consecuencia de tal declaración.
Inserta el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con el cual se declara que, como consecuencia de lo anterior, los derechos, condenas y declaraciones del proceso de rendición de cuentas y su ejecución contra el Banco Santander, pertenecen y deben entenderse hechas en favor de Luis Alberto Quesada Peña.
Expresa, entonces, que si de acuerdo con el artículo 1234,4 del C. de Co., la personería de la fiducia la lleva el Banco, éste ha debido comparecer al proceso. Que la calidad de mandatario atribuída a Nicanor Borrero “ha debido establecerse en forma controvertida frente al fiduciario, por ser parte sustancial y definitiva del negocio de fiducia pues, de no ser así, el banco, en virtud de los términos y de las partes que aparecen determinados en el respectivo acto constitutivo, no tiene por qué reconocer como fiduciante… a persona distinta a quien allí ostenta esa titularidad…”, o sea a Borrero, con quien deben mantenerse y concluírse todas las relaciones. Se pretende, pues, la mutación de la relación existente entre el Banco y Borrero para que éste sea sustituído por Quesada Peña, lo que obligaría al Banco a entenderse con una persona extraña a la fiducia, sin las atribuciones otorgadas por el fiduciante y beneficiario.
Anota que de existir un mandato oculto no se podría extraer, como consecuencia, que “todos los derechos, condenas y declaraciones resueltas por el Juzgado 6° Civil del Circuito, CONFORME AL ARTICULO 335 del C.P.C….” se han de entender hechas en favor de Quesada, no sólo porque la norma no lo dice, “sino porque si se tratara de un mandato oculto, ello no opera en el negocio fiduciario…”. Que, de haberse presentado un mandato oculto sin representación, según la jurisprudencia de la Corte, esa simulación “se realiza en el mandato, no en el contrato que el mandatario celebra en su propio nombre”.
Por otro lado, continúa, antes de hacer declaraciones de tal alcance, debe mediar un proceso de rendición de cuentas del supuesto mandatario, en los términos del art. 1268 del C. de Co., una vez concluído el negocio fiduciario y recibido por el beneficiario el valor resultante de su liquidación. Que lo demás sería reemplazar al beneficiario.
Argumenta, un poco después, que por lo mismo no puede eximirse al fiduciario de su responsabilidad para con Borrero como beneficiario, no sólo por el artículo 1234, 7 del C. de Co., sino por el artículo 107,7 de la ley 45 de 1923, solamente por suponer un negocio entre tal beneficiario y el supuesto mandante, ajeno a la fiducia, como el propio demandante lo aclara cuando en el hecho sexto de la demanda dice que “Nicanor Anastasio Borrero fue un simple mandatario oculto del sr. Quesada Peña, es decir su testaferro (para terceros, no para el Banco Santander)”, afirmación en la que ve confesión de que no hubo simulación. Destaca cómo en el alegato ante el Tribunal el demandante, contrariamente a lo que pretenden las decisiones, esperaba declaraciones “sin que el demandante ocupe posición alguna dentro del fideicomiso”.
Reproduce el numeral 4° del mismo fallo, de acuerdo con el cual los derechos derivados del negocio fiduciario y el depósito, son “de propiedad exclusiva” del demandante, para expresar que a su respecto “se dan las mismas razones y argumentos expuestos para atacar la tercera…”.
Ocupándose del numeral 5°, concerniente, como se sabe, con la carencia de efectos e inoponibilidad de cualquier acto jurídico, enajenación o cesión efectuado por el demandado respecto de los derechos a que se refieren las declaraciones anteriores, a favor de Darío López O. y José de los Santos Chacín, en frente del demandante, recuerda que el Tribunal dio por probado que los dineros que dieron origen al depósito fiduciario provinieron del patrimonio de Quesada Peña, por lo que las cesiones deben quedar sin ningún valor. Dice, entonces, que esta consecuencia es improcedente e ilegal, bastando con reiterar la argumentación consignada para desvirtuar la decisión principal.
Refuerza su punto de vista diciendo que “aparte de no haberse impulsado un proceso ordinario para pedir la nulidad, con audiencia del banco fiduciario (al cual se le notificaron tales cesiones sin haberse opuesto), omitió considerar el Tribunal que otra Sala Civil ya antes había debatido el tema con el demandante Quesada, reconociéndole autenticidad y validez a las citadas cesiones”, y que el mismo apoderado del demandante reconoció ante el Tribunal, que los negocios cumplidos por el testaferro son plenamente válidos, particularmente las cesiones.
Finalmente, cita el ordinal 6° de la decisión, por medio del cual se ordena oficiar al Juzgado 6° Civil del Circuito para que se tome nota de lo aquí resuelto y se produzcan los efectos del reconocimiento de los derechos en favor del demandante Quesada, y, con miras a desvirtuarlo, lleva a cabo una argumentación que, en suma, es un compendio de todas las consideraciones invocadas para combatir las determinaciones precedentes.
SE CONSIDERA
i.- Es tan antiguo como invariable el criterio de la Corte conforme al cual la casación no es una instancia más del proceso, criterio que encuentra su íntima razón de ser en la propia esencia del recurso. En efecto, si éste tiene como objeto el enjuiciamiento de la sentencia del Tribunal, o, excepcionalmente, la del Juzgado de Circuito, a fin de dilucidar si se profirió con sujeción a la ley, resulta claro que su planteamiento no puede ser igual al de los recursos ordinarios del proceso, en particular al de la apelación, en el cual, como se sabe, lo que se le pide al ad-quem es que revea la cuestión que ha sido decidida por el a-quo. En la casación, en cambio, el debate litigioso queda relegado a un segundo plano puesto que por delante se halla la tarea de elucidar si en la sentencia se ha incurrido en alguno de los errores in procedendo o in iudicando constitutivos de las causales que dan lugar, sin perjuicio, claro está, de que dicho tema pueda ser tratado en caso de que la causal o causales alegadas llegasen a prosperar.
Así, pues, el recurrente en casación no dispone de la misma amplitud panorámica de la que goza en las instancias del proceso. Ni, la Corte, por su parte, se encuentra investida de la misma competencia, en cuanto al pleito se refiere, atribuída a los juzgadores de segundo grado; tiene que ajustarse al derrotero que le indique el recurrente, sin que por su propia iniciativa le sea dable rebasarlo.
En tratándose de la causal primera prevista en la norma atrás citada, es cometido fundamental del recurrente demostrarle a la Corte que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, propósito por el cual el único camino posible es la comparación entre aquélla y la norma que, según el censor, era la aplicable al caso, o la que resultó indebidamente aplicada.
A esos efectos se debe tomar en consideración que si bien la transgresión de la ley se ha de identificar en la parte resolutiva de la sentencia, dicha parte resolutiva es la expresión de lo que el juzgador hubiere expresado en la motivación, en la cual, naturalmente, habrá tenido que llevarse a cabo un análisis del material probatorio, y realizado, con base en él, un trazado fáctico de la cuestión sobre el cual se proyectan -o se dejan de proyectar- aquellos preceptos sustanciales cuya vulneración se denuncia.
Asimismo, en relación con la vía directa, no sobra señalar que si bien podría afirmarse que la norma jurídica posee un componente factual pues al abstraer ciertos hechos de la realidad los hipotetiza en su enunciado, por lo que entonces cabría decir que lo fáctico no es extraño a la misma y que, por tanto, este aspecto no debe permanecer marginado del análisis cuando en la causal primera de casación la adoptada es la vía directa. Sin embargo, una cosa es llevar a cabo un análisis de hechos abstractamente considerados -cuya caracterización proviene de la norma y no de las pruebas-, y otra muy diferente sopesar hechos concretos de un proceso determinado -lo que se mide a la luz de las pruebas practicadas o dejadas de practicar-, por lo que la disparidad entre el recurrente y el juzgador tiene que darse es en el primer ámbito y no en el segundo, desde luego que lo que puede estar en cuestión es el sentido o el alcance de la norma, pero no los hechos específicos del proceso.
ii.- La Sala se ha permitido recordar lo anterior porque en el cargo que ahora se despacha, es palmario cómo el recurrente, diciendo llevar a cabo un análisis impugnaticio de las distintas determinaciones consignadas en la sentencia del a-quo y confirmadas por el ad-quem, se desentiende por completo de los fundamentos aducidos por éste en orden a confirmar la sentencia de primera instancia, colocándose de ese modo en franca contradicción con los hechos que tuvo por demostrados.
En efecto, sabido es que el Tribunal estimó que fue real la constitución del depósito fiduciario No. 0209, realidad que entendió en el sentido de que, en efecto, al Banco Santander le fueron entregados $50.000.000.oo para su administración; mas con apoyo en el análisis de ciertas pruebas, calificó a Quesada Peña como su titular y beneficiario. Además, el hecho consistente en que fuera Nicanor Anastasio Borrero quien apareciera constituyéndolo como fideicomitente, lo explica sobre la base de señalar que lo acaecido estribó en una simulación del nombre, situación que calificó como legalmente permitida. En lo tocante con la intervención de Nicanor Anastasio Borrero, la redujo al campo del mandato que, afirma, le confirió de manera oculta Quesada Peña, para que en contra del Banco fiduciario, instaurara proceso de rendición de cuentas; ello porque, en su sentir, en las etapas anteriores de los hechos, Borrero no tuvo ninguna intervención.
En cambio, el recurrente empieza por manifestar, de manera categórica, “que la fiducia 209…, se constituyó por Nicanor Borrero y éste mismo es su beneficiario”, señalando a este respecto que durante más de dos lustros de debate judicial, el Banco Santander ha reconocido a Borrero como constituyente del depósito fiduciario y beneficiario del mismo.
Hizo descansar la anterior aseveración no sólo en consideraciones de índole jurídica, sino también y por sobre todo, en documentos e intervenciones de las partes y de terceros que, obrando como prueba en el proceso, de esa manera lo establecerían, en relación con las cuales, anota la Sala, el juzgador guardó silencio o les dio un alcance diferente.
El recurrente, pues, se coloca en una posición diametralmente opuesta a la del Tribunal en relación con el que, como es obvio decirlo, es el punto central de la controversia, desde luego que es en él donde las restantes determinaciones encuentran su razón de ser, según aquél mismo lo denota.
En ese orden de ideas, el ataque a las demás decisiones se palpa, asimismo, por completo como fuera de lugar.
iii.- Dentro de la lógica interna del fallo, si el Tribunal vio que el verdadero titular y beneficiario del depósito fiduciario era el aquí demandante, las decisiones consignadas en la sentencia, concernientes a que las determinaciones adoptadas en el proceso de rendición de cuentas en contra del Banco Santander deben entenderse hechas en favor de Quesada Peña, ya que es a éste a quien corresponden los derechos derivados del negocio fiduciario, esas decisiones, se repite, constituyen una nítida emanación de la previa definición atrás mencionada, sin que, por lo tanto, en el punto hubiese tenido nada que ver el mandato que, dice el Tribunal, el demandante confirió a Borrero Hereira. Subsecuentemente, bajo esos aspectos la impugnación también resulta desviada e, igualmente, afectada por consideraciones fácticas que el juzgador no se habría detenido a sopesar.
Esto último, porque aludiendo al hecho sexto de la demanda, donde se expresa que Borrero fue un mandatario oculto de Quesada, para terceros mas no para el Banco Santander, concluye que “la anterior es una confesión suficiente del demandante, que prueba no hubo simulación…”.
iv.- En lo que concierne con el mandato propiamente dicho, el recurrente tampoco atina a plantear el ataque partiendo del punto de vista fáctico del sentenciador, con el cual habría tenido que coincidir, visto que la seguida fue la vía directa. En efecto, como es sabido, el ad-quem redujo la existencia del mandato a la sola gestión relacionada con la rendición de cuentas que debía ser demandada del Banco Santander. Siendo así, y adelantado como ha sido el proceso respectivo, no habría por qué esperar, contrariamente a lo afirmado por la censura, a la conclusión del negocio fiduciario y a que el beneficiario recibiese el valor de su liquidación, para lo cual tendría que mediar una rendición de cuentas del supuesto mandatario. Esta afirmación tendría alguna razón de ser si en la sentencia se hubiera expresado que el mandato lo fue también para la constitución del depósito, lo que no fue así, conforme se viene diciendo.
Por otra parte, el recurrente nada dice acerca del momento en el que surgió el mandato ni del alcance que al mismo le habrían dado las partes, tal como el Tribunal concibió esos hechos. En cambio, adopta una posición vacilante o dubitativa, pues no se sabe si al fin y al cabo estima que hubo o no mandato. Mas si se piensa que admite la existencia del mandato, se coloca en contradicción consigo mismo puesto que si, en su sentir, Borrero era el beneficiario del depósito, no podía jurídicamente haberle recibido un mandato a Quesada Peña para exigir del banco una rendición de cuentas. Y si, por el contrario, se considera que ha desconocido el mandato, entonces la antimonia se presentaría es con el Tribunal por lo que ya ha sido anotado.
Y como si lo dicho fuera poco, se tiene que el ad-quem, con respaldo en declaraciones de los propios abogados, explícitamente indica que para Chacín de Luque y López Ochoa “no era desconocido, ni oculto” que Borrero “actuara como mandatario de Luis Quesada”, respecto de lo cual en el cargo nada se dice.
v.- Algo similar es afirmable en lo que tiene que ver con la declaratoria de inoponibilidad al demandante de las cesiones realizadas por Nicanor Anastasio Borrero a los dos recurrentes en casación, en la medida en que para impugnar la pertinente decisión, reproduce los criterios de los que atrás se ha hecho mérito.
Además, aquí también hace descender la cuestión a consideraciones de hecho cuando afirma que las cesiones efectuadas a los abogados fueron avaladas y firmadas por el demandante y su esposa, cuando el Tribunal, por su lado, dijo que dentro del proceso no obra prueba que acredite que el mandato se extendiera a cuestiones diferentes a la iniciación del proceso de rendición de cuentas.
Así mismo, incurre en idénticos desaciertos cuando pretende combatir la sentencia respecto de la orden de comunicar al Juez conociente de la rendición de cuentas y de la ulterior ejecución los proveimientos adoptados en este proceso.
vi. De todas formas, sin embargo de las palpables deficiencias en que incurre la censura en el planteamiento del cargo, parece oportuno precisar que el Tribunal encontró probado que entre Quesada Peña y Nicanor Borrero existió un mandato “oculto” en virtud del cual este último debía conferir poder para iniciar un proceso de rendición de cuentas frente al Banco Santander, convenio que dada su particular naturaleza presupone que en el mandatario concurren dos situaciones de distinto temperamento, pues de un lado aparece frente a terceros como titular del interés negocial y de las relaciones en las que interviene en desarrollo del mandato, de modo que frente a ellos aparece como si sobre él fueran a radicarse las consecuencias jurídicas de los distintos negocios que celebra, desde luego que externamente se reputa como el contratante vinculado por las actos que celebra, pero de otro, internamente, se encuentra obligado frente al mandante, quien a la postre es el verdadero titular del interés contractual, a trasladarle los efectos de los negocios que en cumplimiento del encargo ha realizado.
Desde esa perspectiva es claro que aquellas controversias que se susciten entre los terceros y el mandatario pueden, y deben dirimirse entre ellos, es decir, sin que sea menester la presencia del mandante, pues es patente que ningún vínculo lo liga con los terceros contratantes para quienes, obviamente, el mandatario es el titular del interés contractual. De igual modo, las discrepancias que surjan entre mandante y mandatario en torno al cumplimiento del mandato, o de las prestaciones que de él emanan, incluyendo, claro está, el derecho que tiene el mandante a que ingresen a su patrimonio los efectos del encargo extendido, se zanjan sin la comparecencia de los terceros, pues frente a ellos el mandato no produce secuela alguna. Se trata, en otros términos, de dos órbitas contractuales distintas que se tocan tangencialmente pero sin confundirse ni inferirse mutuamente.
En ese orden de ideas, no incurrió en desatino el Tribunal en cuanto aseveró que podía definirse la contienda sin la intervención del Banco Santander, pues es evidente que de lo que aquí se trata es de poner remedio a las desavenencias surgidas en las relaciones internas del mandato, no en las externas, en las cuales si tiene interés.
El cargo es impróspero.
Cargo único de la demanda de José de los Santos Chacín
i.- Con invocación de la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., por la vía indirecta se acusa en él la sentencia del Tribunal por la violación de los artículos 1226, 1227, 1228, 1229, 1230, 1231, 1232, 1233, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1239, 1240, 1241, 1242, 1243 y 1244 del C. de Co., “al incurrir en grave y protuberante error de hecho en las pruebas”.
ii.- Al fundamentarlo, el recurrente se refiere a distintos medios probatorios y actuaciones acerca de las cuales el Tribunal habría cometidos los errores de hecho que se denuncian, así:
1) “El acto constitutivo del depósito fiduciario”, documento aceptado por el Banco como auténtico al contestar la demanda de rendición de cuentas, “no tenido en cuenta por el fallador de segunda instancia (lo que lo llevó a declarar que el dueño del mismo era Luis Quesada)…”. Este documento, dice, “pesa sobre cualquier indicio y demuestra que fue Nicanor Borrero el fideicomitente o constituyente de tal fiducia y de la cual, además, Nicanor A. Borrero es el beneficiario…”. Que Quesada Peña, en el alegato presentado ante el Tribunal, “reconoció que la fiducia era válida”.
Tras reproducir jurisprudencia de la Corte, dice que “al no probarse… que hubo un acuerdo previo entre las partes para que Nicanor Borrero figurara como mandatario de Luis Quesada, no ha podido el H. Tribunal declarar que Borrero sí obró como mandatario”, y que de haberse tenido en cuenta el acto constitutivo del depósito 0209, dándosele la entidad de que lo reviste el art. 1226 del C. de Co., habría negado la pretensión solicitada en tal sentido.
2) Tampoco tuvo en cuenta el Tribunal que en la demanda de rendición de cuentas de Nicanor Borrero contra el Banco Santander, se afirma que era el titular de la cuenta corriente a la cual se le cargaron los $50.000.000 para constituir la fiducia, hecho que fue aceptado por el banco fiduciario. Además, en esa misma demanda se afirmó, y así fue aceptado por el demandado, que el constituyente del depósito fue Nicanor Borrero. El banco, “con quien era necesario convenir la simulación pretendida en la demanda”, en tal ocasión no hizo siquiera referencia a ello; no mencionó la existencia de testaferros ni de mandatarios ocultos.
Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta “estas claras confesiones del Banco Santander” habría negado la pretensión, puesto que el Banco “nunca fue enterado de la existencia de un mandatario, que, por lo demás, no puede presentarse en una fiducia”.
3) El ad-quem tampoco tuvo en cuenta “el contrato de arrendamiento de servicios profesionales…, celebrado el 17 de julio de 1980, en el cual una de las partes en el mismo era el de (sic) aquí demandante Quesada Peña y la esposa de éste y el demandado Nicanor Borrero”. Allí aceptaron, dice el censor, que el proceso de rendición de cuentas tenía por objeto cobrar al Banco Santander el depósito fiduciario 0209, “constituído por el señor Anastasio Borrero Hereira el 27 de julio de 1979…”, lo que también aparece mencionado en el anexo del 11 de marzo de 1981. Que “si ambos documentos aparecen firmados por el demandante Quesada Peña y tales confesiones son concluyentes y concordantes con la realidad con que operó la constitución del citado depósito, no pudo declararse en la sentencia que está probado que tal fiducia la constituyó el demandante Quesada Peña”.
4) El Tribunal tampoco analizó “el acuerdo por terceras partes, datado el 14 de julio de 1987… suscrito entre Luis Alberto Quesada, Luz Marina de Quesada, por una parte y Darío López y José de los Santos Chacín, por la otra parte, para precisar las participaciones respectivas ‘en el negocio del Banco Santander’. (Que) allí los esposos Quesada reiteraron que el fiduciario 209 había sido constituído por Nicanor Borrero y éste, como titular del mismo, era quien había contratado a los abogados”.
Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta esta prueba, no se habría declarado inoponible a Quesada la cesión en favor del recurrente, siendo lógico pensar “que si Borrero estaba actuando como mandatario de Quesada no habría firmado éste el acuerdo antes citado, en el cual (7 años después) continuaba considerando Quesada a Borrero el verdadero constituyente y beneficiario del fiduciario 0209”. Y que Quesada tampoco habría firmado “tal acuerdo, en que se comprometía a intervenir ante Borrero para obtener su participación en el negocio fiduciario, si hubiera tenido la supuesta ‘cesión’ del crédito a su favor, elaborada sin reunir requisitos de autenticidad”. Y que, por lo demás, como lo ha afirmado Quesada Peña en distintos procesos, le imitaba fielmente la firma a su empleado Nicanor Borrero, “con la misma tranquilidad con la que ahora aparece procurando esta demanda, mientras ha sido condenado a 30 meses de prisión, a instancia del Banco Santander, por el Tribunal de Bogotá, sindicado de haber defraudado al Banco Santander en suma igual a la ahora controvertida…”.
Esta prueba, de haber sido tenida en cuenta por el Tribunal, lo habría llevado a concluír que sí es oponible a Luis Quesada la cesión del crédito hecha al recurrente por Nicanor Borrero.
5) El Tribunal tampoco tuvo en cuenta el escrito por medio del cual el Banco Santander rindió sus cuentas, donde, cinco años después de pedidas éstas, el Banco seguía reconociendo que era Nicanor Borrero el constituyente o fideicomitente del depósito.
6) El depósito se constituyó, continúa diciendo el recurrente, contra la cuenta corriente No. 401-02859-2 de Nicanor Borrero, y no contra la No. 402-10786-6 del demandante Luis Quesada, pruebas olvidadas por el Tribunal. Es más, desde el 30 de agosto de 1978, Quesada le había precisado al Banco que solamente trabajaría en la sucursal Country con su cuenta personal No. 402-10786-6. De allí infiere aquél que no podía concluirse que el depósito 0209 se constituyó con recursos de Luis Quesada cuando fue hecho con cargo a la cuenta de Nicanor Borrero.
7) Expresa el recurrente que “además de la declaración de Nicanor Borrero de ser él el dueño del depósito y titular de la cuenta corriente, al absolver el interrogatorio de parte (fl. 151, C.6) el visitador de la Superintendencia Bancaria logró en su visita (fl. 154, C.6), establecer que el banco sí constituyó el depósito a nombre de Nicanor Borrero, con cargo a la cuenta corriente # 401-02859-2”.
Efectuada la anterior afirmación, el censor transcribe un aparte de la sentencia de primera instancia, donde se dice que los dineros que dieron origen al depósito fiduciario provinieron del patrimonio de Quesada y que las cesiones realizadas por el mandatario oculto, deben quedar sin ningún valor, y anota que hace abstracción del “origen” de los dineros con que se constituya una fiducia, pues ello en nada afecta la legalidad del negocio. Dice, entonces, que si Quesada “consignó esos dineros en la cuenta corriente de Nicanor Borrero -porque se los debía, según Nicanor-, lo cierto para el perfeccionamiento del negocio jurídico celebrado con el banco… es que el acto constitutivo (…) aparece para el banco (…) que Nicanor Borrero fue el fideicomitente…”.
Cita al Tribunal cuando afirma que el verdadero titular del depósito fue Luis Quesada quien sólo utilizó el nombre de Nicanor Borrero para tales operaciones, y dice que lo fundamental no es saber quién constituyó el depósito, sino quién es su beneficiario, calidad distinta de la del constituyente. Que el beneficiario es Borrero quien como tal ha venido actuando ante el Banco.
Alude al comentario del ad-quem sobre la escasa solvencia económica de Nicanor Borrero, objetando que “para ser beneficiario de una fiducia, no es obligación demostrar que se es persona económicamente solvente”.
Pasando a otro aspecto, manifiesta que “si cuando Quesada llevó el negocio al bufete profesional de los abogados Chacín de Luque y López Ochoa y acordó con ellos participar, con su esposa, de sus resultados, mencionó, sin demostrarlo, que tal depósito se había constituído con recursos provenientes de él, no podía colegirse de ello que el depósito constituído fuera de Quesada, ni que los abogados sabían de la existencia de un testaferro, pues todo lo contrario se registró en el acuerdo o contrato de participaciones, amén del acto constitutivo, que era plena prueba de lo contrario. Lo importante era dejar a salvo la participación de los esposos Quesada al celebrar el contrato de servicios profesionales, como se hizo”.
Insiste luego en que no se presentó ninguna prueba del acuerdo simulatorio entre las partes interesadas en el negocio fiduciario, o sea, entre Quesada, Borrero y el Banco.
Trae seguidamente a colación jurisprudencia de la Corte relacionada con la simulación para preguntarse cómo se pudo afirmar que Borrero obró como mandatario de Quesada, añadiendo que si todas las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal fueran pocas, en el hecho 6° de la demanda se afirma que la condición de mandatario oculto de Borrero respecto de Quesada lo fue para terceros, no para el Banco Santander. Que, entonces, “si ni el Banco Santander, ni Nicanor Borrero, sabían que Quesada Peña era mandante oculto de Nicanor, cómo puede afirmarse que si lo fue y hacerse la declaración que si lo fue” (sic).
Rememora el concepto de la Superintendencia Bancaria y el artículo 1230 del C. de Co., para insistir en los desaciertos probatorios en que el Tribunal habría incurrido.
En la parte final, sobre la base de suponer como cierta la existencia del mandato, dice que sólo en la rendición de cuentas del mandatario al mandante, “podrá establecerse, entre las partes del mandato si los gastos, cesiones, etc., efectuados por el mandatario son o no oponibles al mandante en los términos del art. 1277 del C. Co.”, amén de que “por ser esta fiducia mercantil un negocio jurídico de confianza celebrado con el banco fiduciario, con el encargo de entregarle al beneficiario el depósito y sus proventos, la circunstancia de haberse presentado un mandato oculto, como lo declara la sentencia, no autoriza al banco para cambiar de beneficiario, pues no fue oído durante el proceso y su obligación con el Dr. Borrero Hereira (sic) (art. 1234-4 C. Co.) debe cumplirla sin consideración al negocio secreto o mandato oculto que el Sr. Borrero haya podido celebrar con el Sr. Quesada Peña”.
Cargo segundo de la demanda del sr. López Ochoa
i.- Propuesto también con sustento en la causal primera del artículo 368 del C. de P.C., en él la sentencia es acusada por violar indirectamente, “por notorio error de hecho en la apreciación de varias pruebas, los artículos del Código de Comercio 1226; 1227, 1230,1; 1232; 1233; 1234,1,4,7; 1235,1; 1242; 1268 y 1277”, añadiendo que también fue violado el artículo 107 de la ley 45 de 1936.
ii.- En su fundamentación denuncia como pruebas dejadas de apreciar, lo mismo que en el cargo anterior y en sentido similar al que allí se consigna, la demanda de rendición de cuentas, el contrato con los abogados, la transacción de Quesada con sus abogados, la insistencia del fiduciario, y la confesión del fiduciario, agregando a éstas la visita de la Superintendencia Bancaria.
Respecto de la confesión de Nicanor Borrero, dice que no se tuvo en cuenta por el Tribunal, “al declarar que hubo simulación, la negativa de Nicanor A. Borrero de haber participado en ella y que, al absolver el interrogatorio de parte (…), consentida por el banco fiduciario, declaró ser dueño del depósito y titular de la cuenta corriente con cargo a la cual se constituyó”.
Y de la visita de la Superintendencia Bancaria practicada para analizar la fiducia, dice que de allí se estableció que la fiducia se constituyó a nombre de Borrero y con cargo a la cuenta corriente No. 401-02859-2”.
SE CONSIDERA
Se han congregado estos dos cargos para ser despachados bajo unas mismas reflexiones, toda vez que se encuentran ambos apuntalados en la vía indirecta de la causal primera de casación y, a la postre, se resienten de similares deficiencias técnicas.
i.- En efecto, como se sabe, el Tribunal, en su sentencia, empezó señalando que de acuerdo con la demanda, en el presente proceso trata de definirse una relación entre mandante y mandatario, concerniendo, en principio, ellos dos y sólo a ellos, el debate probatorio, sin que sea obstáculo el fallo que en el proceso de rendición de cuentas vincula al Banco Santander con Nicanor Borrero, como que al Banco, estando ya obligado al pago, le es indiferente las resultas de este proceso.
ii.- Añadió el ad-quem que esa acción es “perfectamente válida”, y que no afecta para nada al negocio fiduciario, al cual tiene como real, agregando que lo que se presentó fue una “simulación de signo distintivo de nombre patronímico y no de persona”, apreciación que los recurrentes tampoco impugnan de manera específica, pues se limitan a decir que la simulación requería del acuerdo previo entre Quesada, Borrero y el banco, lo que no está probado, cuando no fue eso lo que aquél dio por establecido.
Consecuente con su idea, vuelve el Tribunal sobre la demanda, concretamente sobre sus hechos 3° y 5°, a fin de resaltar cómo y por quién se constituyó el depósito. Trae a colación, entonces, lo testimoniado por Pablo José Cervera Márquez y por el Dr. Hernando Devis Echandía. Asimismo menciona una demanda de constitución de parte civil del Banco Santander y la denuncia formulada por la asesora jurídica del mismo. Dice también que están probados varios indicios con base en las pruebas que señala, relacionados con la constitución del depósito y con la escasa solvencia económica de Nicanor Borrero. Y, finalmente, se refiere a una confesión ficta o presunta del demandado acabado de mencionar, para rematar de todo ello, como varias veces se ha dicho, que el verdadero titular y beneficiario del depósito es Quesada Peña.
Los recurrentes no combaten la apreciación de la mayoría de esas pruebas. En cuanto a las que censuran, no lo hacen desde el punto de vista del sentido que el Tribunal les dió, pues se reducen a decir que no las tuvo en cuenta.
iii.- Al ocuparse del contrato de mandato, el sentenciador lo da por configurado en etapa posterior a la constitución del depósito fiduciario y con el exclusivo propósito de demandar, en rendición de cuentas, al Banco Santander, apoyándose en el poder dado por Borrero a López Ochoa para el proceso anterior, en el escrito de reconocimiento de mandato oculto recibido de Luis Alberto Quesada y en la sentencia de revisión proferida por esta Corporación. Ve en ello y en “las pruebas anteriormente señaladas” “indicios graves, convergentes y concordantes” de la existencia del contrato de mandato orientado a otorgar poder con miras a instaurar la demanda de rendición de cuentas. Agrega seguidamente que la circunstancia de que Borrero actuara como mandatario de Quesada no era hecho “desconocido, ni oculto, para el apoderado Dr. Darío López Ochoa, ni para el Dr. Chacín de Luque…”, entrando a reproducir apartes de diferentes intervenciones de los dos abogados, las que halla corroboradas con las declaraciones de Francisco Salazar M. y Guillermo Eugenio Peña. Como indicios corroborantes alude a comunicaciones dirigidas por López Ochoa a Quesada Peña, dándole informes sobre la marcha del proceso.
Los impugnadores, asimismo, se abstienen de combatir la apreciación cumplida por el Tribunal en relación con el citado material probatorio.
iv.- Después de extraer la conclusión atinente a la existencia del contrato de mandato, el ad-quem observa que “no aparece dentro del proceso, ninguna prueba que acredite que este contrato se extendiera a cuestiones diferentes a la mencionada; por lo tanto, el mandatario Nicanor Borrero, debió ceñirse rigurosamente a la única cuestión encomendada”, deduciendo de allí que las cesiones hechas por éste en favor de los aquí recurrentes lo fueron sin la aquiescencia del mandante Luis Quesada Peña.
En ninguno de los dos cargos que ahora se despachan se combate el indicado juicio del Tribunal acerca del exceso en el mandato.
v.- En el aspecto anterior, al igual que en los restantes, los recurrentes se esfuerzan por darle a la cuestión debatida un cariz diferente, con miras a lo cual le endilgan al juzgador los errores fácticos ya denunciados. Sin embargo, por lo que viene de verse, a pesar de que tales yerros se tuvieran como ciertos, la verdad es que los cargos resultan incompletos en la medida en que no fueron censuradas las distintas pruebas en las que el Tribunal hizo descansar su decisión, o, por los menos respecto de algunas de ellas no lo fueron, teniendo presente la forma como las apreció. Ellas, pues, le siguen prestando el adecuado soporte a la sentencia, máxime cuando su apreciación no puede ser tildada de contraevidente.
D E C I S I O N
En virtud de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el primero (1o.) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por LUIS ALBERTO QUESADA PEÑA contra DARIO LOPEZ OCHOA Y JOSE DE LOS SANTOS CHACIN DE LUQUE Y DE NICANOR ANASTASIO BORRERO HEREIRA.
Costas en el recurso de casación a cargo de los recurrentes por igual. Tásense en su oportunidad.
Referencia: Expediente No. 4457
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Referencia: Expediente No. 4457
PEDRO LAFONT PIANETTA
RAFAEL ROMERO SIERRA
JORGE SANTOS BALLESTEROS