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S-013-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Santafé de Bogotá, D. C. , diecinueve (19) de Mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).-
Referencia: Expediente No. 5130
Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de 1994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, para ponerle fin en segunda instancia al proceso divisorio seguido por ALFREDO FRASSER AVELLO contra HERNANDO FRASSER AVELLO.
I. EL LITIGIO
1. En el escrito con que se abrió el proceso en mención y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Civil del Circuito de La Dorada (Caldas) ALFREDO FRASSER AVELLO entabló demanda de división de bien común contra HERNANDO FRASSER AVELLO, para que en sentencia de fondo se disponga la división material del inmueble denominado «Campo Hermoso», ubicado en el corregimiento de Guarinocito, en el Municipio de La Dorada, Departamento de Caldas, con todas sus mejoras, anexidades y cuyos linderos se especifican en el mencionado escrito, pretendiendo asimismo que “se le adjudiquen preferencialmente los terrenos donde tiene plantadas sus mejoras”. En consecuencia solicita la inscripción de la demanda y que la partición respectiva se protocolice y registre en debida forma.
En orden a apoyar las pretensiones que constituyen el objeto de la acción divisoria incoada, la demanda refiere los siguientes hechos:
a) El inmueble de cuya división material se trata, fue adquirido en común y proindiviso por Carlos Alberto Frasser, Edgar Frasser, Ernesto Frasser, HERNANDO FRASSER y ALFREDO FRASSER mediante escritura pública número 470 otorgada el 15 de junio de l973 en la Notaría Unica de Honda y debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 106-0001772. b) Con posterioridad, el 26 de diciembre de 1986, Edgar Frasser Avello permutó su derecho al demandante, y luego Carlos Alberto Frasser Luna vendió la nuda propiedad de su cuota, reservándose el usufructo, a Eduardo, Alberto, Lucila y Rita Frasser. c) Ernesto Frasser Avello, por su parte, vendió su cuota o derecho a HERNANDO FRASSER AVELLO quien a su vez adquirió los derechos correspondientes a Eduardo, Alberto, Lucila y Rita Frasser, previa cancelación del usufructo en favor de Carlos Alberto Frasser Luna. d) La secuencia referida indica que quedaron como únicos condueños del inmueble objeto de litigio el demandante y el demandado “correspondiéndole al primero en la actualidad dos quintas partes, y al último tres quintas partes del mismo inmueble”. e) El actor, por su cuenta y riesgo, ha realizado mejoras en una porción de terreno equivalente a lo que le corresponde como copropietario. f) Para dar fin a la indivisión, el demandante pretende que se le adjudique dos quintas partes del inmueble y “preferencialmente el área en que se hallan las mejoras que tiene plantadas en dicho inmueble”.
2. Admitida a trámite la demanda y surtida la notificación de rigor, actuando por conducto de mandatario judicial el demandado manifestó no oponerse a la partición material del inmueble, por lo cual señaló que debe “entregarsele el terreno correspondiente a su derecho”. Aceptó igualmente los hechos relacionados con la titularidad conjunta sobre el bien raíz indiviso y en relación con los que se refieren a las mejoras reclamadas por el demandante, solicitó previamente la prueba respectiva. A su vez, reclamó en su favor las mejoras que identifica en su escrito.
3. Creado así el lazo de instancia y planteada la cuestión litigiosa dentro de los extremos que se dejan resumidos, se tramitó el primer grado con producción de pruebas y, así, el Juzgado del conocimiento, con fecha tres (3) de diciembre de l992, declaró legalmente terminada la comunidad existente entre las partes en relación con el inmueble objeto de litigio, decretando en consecuencia la partición material del inmueble referido, por lo cual y para los fines previstos en el ordinal 1° del art. 471 del Código de Procedimiento Civil, dispuso tener en cuenta el avalúo realizado por los peritos en el proceso (fl. 86 C. 4), sin condenar en costas por ausencia de oposición. Las partes desistieron del trámite incidental previsto por la ley para el reconocimiento de las mejoras realizadas por cada una, quedando supeditados únicamente al respectivo dictamen pericial, el que una vez producido y en firme, se tuvo en cuenta para efectos de efectuar la partición material ordenada.
Posteriormente, ante la abstención de los comuneros para designar partidor, lo hizo el Juzgado y dicho auxiliar, en el término concedido, presentó el trabajo encomendado del cual se corrió el traslado de ley. En dicho término el demandado formuló objeciones a las cuales se les imprimió el trámite previsto en el numeral 3° del art 611 del Código de Procedimiento Civil, trámite que concluyó mediante sentencia que data del nueve (9) de septiembre de l993, en la que se declararon infundadas las objeciones y, en consecuencia, se aprobó el trabajo partitivo, ordenándose su inscripción en el registro de instrumentos públicos correspondiente.
4. Frente a esta decisión apelaron ambas partes, argumentando el demandante su inconformidad por no haberse condenado en costas, a pesar de haber surgido controversia dentro del proceso, y reiterando a su vez el demandado tanto las objeciones al trabajo de partición como su desacuerdo con que el partidor, a su arbitrio, hubiese restablecido el equilibrio económico entre las partes con terreno y no con dinero, motivo por el cual subió el expediente al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el que, luego de rituar en debida forma la segunda instancia, por sentencia del veintiuno (21) de abril de l994 confirmó la impugnada, modificándola únicamente en lo que concierne a las costas, imponiéndole al demandado la obligación de sufragar a favor del demandante las causadas en primera instancia dentro del trámite de las objeciones a la partición.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Después de efectuar el resumen de lo actuado dentro del proceso, sin preámbulo adicional alguno, entra el Tribunal a analizar una a una las objeciones que la parte demandada formuló respecto del trabajo de partición, para advertir, con relación a la supuesta existencia de un mayor número de hectáreas sobre el terreno “de las que en el sub-judice pretende adjudicar el partidor”, que el trabajo del partidor se ajustó estrictamente a lo dictaminado por los peritos en relación con la dimensión global del terreno “de tal manera que no es valido afirmar que adjudicó cantidad superior a la previamente establecida”, sin que de otro lado, sea el momento de la sentencia la oportunidad procesal para discrepar por la extensión de terreno correspondiente a cada porción del predio indiviso “pues debió haberle formulado sus reparos al dictamen pericial buscando que de ser cierta su aseveración se lograra la corrección respectiva”, por lo que concluye es acertada la decisión del a-quo sobre el punto cuando declaró infundada la objeción correspondiente.
En cuanto a la ausencia de reconocimiento de algunas de las mejoras alegadas por el demandado, subraya el ad quem que la conciliación a la que llegaron las partes sobre el particular impide volver a proponer el tema como materia de controversia, de manera que “ese desistimiento que le dió fin al incidente de mejoras requeridas por ambas partes, ceñía al partidor de manera estricta a reconocer y aplicar en su trabajo las que de manera expresa habían puntualizado demandante y demandado previa la valoración pericial de las diferentes obras que las constituían”, para agregar a continuación, que el valor dado por los peritos a las mejoras respectivas fue adoptado sin modificación alguna por el partidor “de tal manera, que no es posible afirmar que la partida en cuestión fue preterida o pasada en silencio en el acto distributivo”.
Respecto de la inconformidad que gira en torno de la supuesta equivocación por la cual se adjudicaron porciones de terreno diferentes a la proporción que por ley le correspondía a cada comunero, el Tribunal señala la imposibilidad material de repartir terrenos exactamente iguales “pues han de tenerse en cuenta diversos factores que inciden en el valor de las distintas áreas que lo componen”, de suerte que las disimiles condiciones topográficas del terreno, su aptitud para la siembra, facilidad de comunicación, etc., inciden para que “actuando de manera equitativa la distribución no pueda obedecer a un patrón estrictamente matemático en cuanto a la distribución material del fundo. El partidor debe entrelazar todos estos factores o fenómenos para que combinados produzcan una partición justa”, ello aunado al hecho de que a cada comunero se le debe adjudicar un terreno conjunto y no fragmentos aislados del mismo, principios que, en síntesis, fueron observados en el acto de partición objetado.
Prosiguiendo en su estudio, en lo que toca con la objeción centrada en que el partidor no “compartió” entre los litigantes la obligación de mantenimiento “de la entrada y del carreteable”, -respecto del cual se benefició con servidumbre al predio del demandante, gravándose coetáneamente el predio del demandado-, dice el sentenciador colegiado que el partidor se limitó a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 908 del C. Civil sobre el punto, sin que sea competencia de éste regular el régimen que sujeta el ejercicio de la aludida servidumbre, por lo cual “bastará remitirse a las normas aludidas para establecer cuales son las cargas que ese derecho real engendra para el predio dominante y para el predio sirviente”.
Seguidamente se refiere a la servidumbre de agua en favor del predio del demandado que no reconoció el partidor, para subrayar que dicha objeción no tuvo soporte probatorio alguno, además de que, curiosamente, el punto no había sido objeto de discrepancia con antelación al trabajo de partición, cuando las partes recibian beneficio por mutuo acuerdo de porciones singularizadas del terreno tantas veces mencionado.
Y una vez descalificadas las objeciones propuestas, el Tribunal hace constar que no comparte el criterio del a-quo en cuanto a abstenerse de imponer condena en costas, por cuanto, en su sentir, la actuación llevada a cabo reúne los supuestos previstos en el artículo 392 del C. de P. C. para que dicha condena se de, toda vez que fue la conducta desplegada por la parte demandada la que dio lugar al trámite incidental para el reconocimiento de mejoras, por lo que la sentencia impugnada se modifica en este punto específico, recibiendo confirmación en los restantes. Y en lo que atañe a la segunda instancia, en tanto no aparece acreditado que en el curso de ella se hubieren causado, no se impone condena al pago de costas a cargo de ninguno de los apelantes.
III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En el escrito presentado para sustentar la impugnación, el recurrente sostiene un argumento común a cada uno de los cargos que con posterioridad singulariza, consistente en afirmar que, en su sentir y separándose de la uniforme orientación jurisprudencial sobre la materia, el recurso de casación cuando resulta exitoso, debe generar condena en costas en favor del impugnante, toda vez que la falta de imposición de dicha condena desconoce principios constitucionales como el de la garantía de un orden económico y social justo, la igualdad de las personas ante la ley y el criterio de equidad, deficiencias que habrían de enmendarse mediante lo que denomina “excepción de inexequibilidad interpretativa” que se impondría, entonces, para operar como rectificación doctrinaria del criterio sometido a crítica.
Cita como premisa adicional en sustento de la tesis presentada, que no existe norma alguna que impida la condena en costas cuando el recurso de casación culmina exitosamente norma que, anota, “de existir sería inexequible”; y al anterior razonamiento añade el principio general consagrado en el artículo 392 del C. de P. C., en el sentido de que la condena en costas opera en contra de la parte vencida en el proceso, para enfatizar en el equivoco tratamiento que se imprime a dos actuaciones procesales que como el recurso de casación y el de apelación, deben acoger sin distingos las reglas generales sobre el tema.
Insiste, en consecuencia, en que siendo el recurso de casación el que mayores costos representa para los litigantes, la condena en costas en contra del no replicante, debe ser una consecuencia legal y práctica inherente al mismo, tal como acontece cuando el impugnante resulta vencido aunque la parte contraria no haya participado en el recurso con actuación alguna.
Y luego de agotar esta disquisición técnica que por su contenido habría de entenderse planteada para el evento de que el recurso aquí interpuesto alcance el objetivo que se propone, pues como bien es sabido cuestiones de constitucionalidad de esta índole son inadmisibles si a través de ellos se piden pronunciamientos a la postre inoficiosos o indiferentes para la decisión de la instancia, recurso o trámite en que tales cuestiones se suscitan, ya situado en el aparte relativo a los cargos formulados, tres formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, el primero y el tercero por supuestos errores de procedimiento y el segundo dentro del ámbito del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusaciones que la Corte examinará en el orden propuesto en la demanda habida cuenta que el tercero tiene un alcance parcial en frente de la decisión denunciada:
CARGO PRIMERO
Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por ser nulo el proceso al no haberse citado en forma oportuna al Ministerio Público, y por haberse reanudado su trámite, estando suspendido, antes de la oportunidad debida.
1. La primera fase del cargo la explica el censor sosteniendo que por tratarse de un proceso divisorio agrario, el Ministerio Público debe comparecer conforme lo establecen los artículos 30 y 13 del Decreto 2303 de l989, razón por la cual ha debido notificársele personalmente el auto admisorio de la demanda y la sentencia (arts. 314- 4 C. P. C.). Añade, en consecuencia, que como dicha actuación no se llevó a cabo, la nulidad procesal opera desde el auto admisorio de la demanda, sin que pueda afirmarse que con el envió del oficio remitido por el Juzgado del conocimiento a la Procuraduría General de la Nación se subsane dicha deficiencia, toda vez que “la ley tiene establecida otra forma de citación”, por fuera de que ese mecanismo de comunicación no garantiza que el oficio llegue a su destino y, además, la falta de copia del mismo en el proceso impide conocer sobre sí se dio la suficiente información “como para que su destinatario pueda comparecer al proceso”, amen de que no se indicó a qué oficina de la Procuraduría General de la Nación fue remitido.
2. La segunda circunstancia que da lugar también a la nulidad del proceso tiene que ver, agrega el recurrente, con la actuación mediante la cual el Juzgado del conocimiento, tras advertir que no había citado al Ministerio Público en el auto admisorio de la demanda, lo hizo mediante proveído calendado el 23 de julio de 1991, auto en el cual dispusó suspender la actuación, a pesar de lo cual reanudó el proceso el 22 de agosto de ese año “sin que se reparara que no se había cumplido con la comparecencia o notificación requerida del Ministerio Público, y sin que se ordenara su reanudación legal”.
Asevera igualmente la censura que ninguna de las causales de nulidad referidas se han saneado, toda vez que la comparecencia del Ministerio Público reviste interés general, por lo cual cualquier persona “puede advertir y reclamar la debida composición procesal”, además de que por no haber sido citado en debida forma el respectivo agente del Ministerio Público, no pudo comparecer al proceso para invocar la correspondiente nulidad, situación que no cambió con la notificación que se hizo de la sentencia de segundo grado al Procurador Agrario de la ciudad de Manizales por cuanto el competente para conocer de este determinado proceso lo es el de La Dorada “y, finalmente, porque el procurador agrario notificado de la sentencia ad quem no es casacionista”. El interés en el demandado para invocar la aludida nulidad radica, entonces, en el hecho consistente en que de haber comparecido el Ministerio Público en la forma requerida por la ley, su situación procesal habría podido ser diferente de tal manera que sí se renueva la actuación, puede hacer “valer adecuadamente sus legitimas aspiraciones sub judice”.
La finalidad de este cargo es que se case la sentencia del Tribunal para que se revoque la de primer grado y, en su lugar, se declare la nulidad respectiva, con las consecuencias procesales pertinentes, previa declaratoria de ineficacia de las actuaciones efectuadas para dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia y que se absuelva a las partes en las costas de instancia para condenar, en cambio, a las causadas dentro del recurso de casación en la hipótesis de que el opositor hubiese intervenido.
Se considera:
Como punto de partida común para el debido tratamiento de los dos aspectos que presenta la tesis en estudio, es preciso recordar que según reiterada orientación jurisprudencial sobre el tema, la infirmación de una sentencia con fundamento en el quinto de los motivos de casación que consagra el Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, en primer término requiere que la irregularidad señalada como constitutiva de nulidad tenga en verdad esa significación, esto es, forme parte de aquellas que contempla el art. 140 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, es preciso que la causal de nulidad previamente aceptada como tal no haya sido saneada y que se alegue por la parte legitimada para proponerla, lo que a contrario implica que no es admisible como causal de casación, la nulidad convalidada expresa o tácitamente, o la que no afecta a la parte que la propone, o la constituida por hechos que, pudiéndose proponer como excepciones previas, no lo fueron.
Enseguida pasa a verse, de acuerdo con estos principios y la correcta perspectiva jurídica que ellos suministran, que en el caso en estudio tales requisitos no concurren y por eso el cargo carece por completo de fundamento.
1. En efecto, en relación con la nulidad que se alega por la indebida notificación al Ministerio Público, susceptible de ser encuadrada en el Num. 9 del art.140 del Código de Procedimiento Civil, cabe precisar que el art. 30 del Decreto 2303 de l989, llamado “estatuto procesal agrario”, dispone que en los procesos de esa naturaleza, el juez competente debe ordenar, en el auto admisorio de la demanda, que se libre inmediata comunicación a la Procuraduría General de la Nación, -por el medio más rápido disponible-, a fin de asegurar la oportuna participación del correspondiente procurador agrario, si fuere el caso, informándole, especialmente, lo concerniente a la clase de negocio y las partes que lo conforman.
Esa intervención que convierte al Ministerio Público en parte, con “una función asimilable a la de los apoderados judiciales” (Auto 122, 21 de abril de 1994, sin publicar) se provoca mediante el procedimiento señalado y no otro distinto equiparable al que aquí indica como el de su preferencia el recurrente, reclamando el cumplimiento de formalidades adicionales cimentadas en la errónea creencia de que la ausencia de notificación personal del auto admisorio determina la invocada nulidad, cuando de conformidad con la disposición citada, el proceso agrario requiere, única y exclusivamente, que se de el aviso sobre la iniciación del proceso, sin ningún otro aditivo procesal diferente a no ser el de que la actuación se suspenda hasta tanto se cumpla con la mencionada comunicación.
Pues bien, de estarse al tenor literal de la ley que en el punto es lo suficientemente preciso y claro, importa señalar que obra en el expediente la providencia judicial que ordenó comunicar a la Procuraduría General de la Nación la existencia de este proceso, la cual fue debidamente notificada por estado, y obra además la constancia secretarial que da fe del cumplimiento dado a dicha orden mediante envío del oficio número 437 a ese organismo de control, sin que de otro lado prueba alguna desvirtue tal diligenciamiento o ponga de manifiesto que no se produjo el oportuno arribo de la referida comunicación a la oficina pública destinataria, por lo que resulta imperativo concluir que el aviso se realizó conforme a la ley y que las dudas que a estas alturas de la actuación se pretenden generar, no pasan de ser producto de apreciaciones subjetivas sin posibilidad ninguna de abrirle paso a una declaración de nulidad procesal por el motivo y con los alcances que reclama la censura.
Es equivocado sostener, entonces, que la ley tenga prevista otra forma de citación para efectuar el llamamiento del Ministerio Público en los juicios de naturaleza agraria, comparecencia que, en las condiciones en que fue concebida por la legislación especial que se ocupa de la materia, deja en libertad al respectivo funcionario para participar o no dentro del proceso, lo que significa, como es apenas natural intuirlo, que ninguna otra verificación procesal incumbe al juez con relación a dicha actuación del agente fiscal, incluida desde luego la peregrina exigencia de cerciorarse si en la Procuraduría General de la Nación existen o no “casacionistas”.
Pero lo cierto es que en este punto no quedan las cosas, pues, como factor adicional indicador de la improcedencia de la nulidad alegada, se erige el hecho de que a la luz de lo dispuesto en los arts. 142 inc. 3° y 143 del Código de Procedimiento Civil “la persona indebidamente representada, notificada o emplazada” es “la única a quien la ley le reconoce interés, serio y actual, para proponer la nulidad” (G. J. CC, 158) sea en sede de instancia o en casación (G. J. CXXXVI, 22), lo que lleva a concluir que el aquí recurrente no tiene interés para hacer valer la afirmada nulidad en el supuesto de que ella en realidad se hubiere configurado, ello aparte de que dicha nulidad se quiere hacer derivar de circunstancias que en las instancias no le merecieron objeción de ninguna especie.
2. En lo que toca con la presunta nulidad originada en la reanudación del proceso, es pertinente señalar que de conformidad con el numeral 5° del art. 140 del vigente Código de Procedimiento Civil, se incurre en ella cuando se continua con la actuación deconociéndose la suspensión del proceso, o se reanuda el trámite antes de la oportunidad correspondiente, nulidad “cuyo fundamento descansa en la garantía constitucional del derecho de defensa que le asiste a las partes en el ejercicio de sus derechos” y en la necesidad de que el juez que actúe en el proceso no tenga suspendida la competencia (Cas. Civ. Febrero 18 de 1994, aún sin publicar).
A simple vista se aprecia que no es una situación irregular de tal estirpe la que en el caso presente se da, toda vez que el Juzgado del conocimiento cumplió con lo dispuesto en el segundo inciso del señado artículo 30 del Decreto 2303 de 1989 cuando dispuso suspender el proceso hasta tanto “no se remita dicha comunicación”, determinación suspensiva que dista en mucho de la exigencia que reclama el recurrente al sostener que dicha suspensión operaba mientras no se efectuara la notificación personal, por lo que cabe agregar que remitida la comunicación ordenada según lo hizo constar el secretario del juzgado, era deber del juez reanudar el proceso y como esa fue la conducta desplegada por el Juzgado del conocimiento, es manifiesta también la falta de fundamento del cargo en este segundo aspecto de la argumentación que lo estructura.
CARGO SEGUNDO
Con fundamento en la causal de casación que consagra el Num. 1º del Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la sentencia del Tribunal por violación indirecta de normas de derecho sustancial, por falta de aplicación de los artículos 1394, numerales 5°, 7°, 8° y 9° del Código Civil y 610, num. 1°, así como 611, num. 5° y 6° del Código de Procedimiento Civil; y por indebida aplicación de los artículos 2323, 2324, 2334, 2335, 2338, 2340, num. 3°; 1374 inc.1°, 1377, 1391 y 1392 del Código Civil; 467 y 468 del Código de Procedimiento Civil como consecuencia de errores de derecho, por falta de aplicación de los artículos 482, 233, 234, 237, numeral 2°, 241, 107, 84 inc 1°, 5° (sic) y 6° (sic) del Código de Procedimiento Civil, y errores manifiestos de hecho que luego determina.
Con el propósito de individualizar el error probatorio denunciado, dice el censor que la no designación de peritos agrimensores para la medición, avalúo y partición del inmueble objeto de partición, hizo incurrir al Tribunal en error de derecho y explica luego que los errores de hecho consistieron en la indebida apreciación del trabajo de partición del predio, efectuado sobre la base de un dictamen pericial “que no está debidamente fundado y parte de datos irreales”. Y seguidamente se ocupa de descartar la posibilidad de que con dicho argumento se endilge invocación de medio nuevo en casación, toda vez que la objeción al trabajo de partición, como la posterior impugnación de la providencia que la aprobó, impide que pueda darse dicha calificación al cargo, para anotar como argumento adicional que “la inaplicación (o indebida aplicación) de normas procesales no puede ser jamás medio nuevo, por ir involucrado en su ejercicio el derecho público del Estado a dispensar justicia”.
Concreta luego la denuncia sobre la existencia de errores de derecho en la circunstancia por la cual los peritos designados por el Juzgado del conocimiento, a pesar de tener como misión especial la medición del terreno y lo relacionado con el informe sobre las características especiales del mismo, fueron un arquitecto y un ingeniero, sin conocimiento alguno en la materia encomendada, como se comprueba con el hecho de que para abordar la totalidad del examen tuvieron que recurrir a un topógrafo y a un ingeniero agrónomo “sin que se diera cumplimiento en el sub judice a los arts. 237-2 y 241 C. P. C.”. Por ello, añade el censor, en virtud del hecho referido, los peritos no pudieron exponer su conocimiento personal sobre los temas requeridos, por fuera de que los auxiliares que les prestaron su apoyo no firmaron ni hicieron entrega personal de documento alguno “sin lo cual no tiene ningún valor probatorio la medición del predio”, defecto que incide en que frente a la falta de competencia de los peritos, se “reste toda credibilidad probatoria a su informe”, situación que ha debido enmendar el a-quo ordenando rehacer la partición “por no estar conforme con las normas jurídicas enunciadas en el cargo”.
La trascendencia del cargo la hace radicar el escrito de demanda, en el hecho de que de haber acatado el Tribunal las disposiciones denunciadas como violadas, “no habría aprobado la partición que se basó en el dictamen pericial reseñado”, el que a su vez tuvo como soporte lo apreciado por terceros.
Al hacerse las adjudicaciones del terreno a cada uno de los antiguos comuneros “sin guardar la proporción de esas clases de terreno”, se dejó de observar que el partidor adjudicó al demandante la totalidad del terreno llamado ‘escarpado’, el que por ser el que menos costos requiere para su administración, representaba mayor rentabilidad en la explotación ganadera. Dejo de ver además que no se hizo distribución equitativa del terreno, en el procentaje del 40% para el demandante y el 60% para el demandado, sin que, de otro lado, se hubiese dado explicación alguna en el sentido de que dicha distribución, “en la forma que mandan los arts. 2338-1°, 1394-3°-8° C. C.” no se pudiese llevar a cabo.
Se abstuvo el partidor igualmente de indicar lo relacionado con “la necesaria servidumbre de aguas en beneficio del ganado que debe pastar en el predio adjudicado al demandado”, tras imponer la servidumbre de tránsito, pasando por alto, de este modo, que aunque el servicio de agua era conjunto para ambos comuneros antes de la división, con posterioridad a ella el demandado quedó sin dicho servicio “por lo cual se le debió imponer al predio adjudicado al demandante el gravamen de la servidumbre de aguas en favor del predio adjudicado al demandado, para que sus ganados pudieran seguirse beneficiando del agua que estaba en el lote que tenía antes de la partición”.
Aspira el casacionista, entonces, a que la sentencia sea casada para que se revoque la de primer grado y se decrete nuevamente la partición del predio, previa designación de peritos altamente calificados que deberán adjudicar el terreno en la proporción real que corresponde a cada comunero, para lo cual se habrá de declarar ineficaz la actuación efectuada en virtud del cumplimiento de la sentencia que puso fin a la primera instancia, para ocuparse, finalmente, de individualizar cada una de las normas que en el encabezamiento del cargo cita como quebrantadas, unas por inaplicación y otras por aplicación indebida.
Se considera:
1. La primera parte del cargo, de acuerdo con el resumen precedente, obliga a centrar la atención en los requisitos intrínsecos del medio probatorio que constituye el dictamen pericial, toda vez que se asevera que dicho dictamen rendido dentro del proceso para medir, clasificar, avaluar y anotar cualquier característica relevante en orden a la división material del predio objeto de litigio, se torna ineficaz por cuanto fue elaborado por personas que no estaban calificadas para dar cabal respuesta a los diversos temas puestos a su consideración.
Se dice, en consecuencia, que han debido ser expertos agrimensores los encargados de llevar a cabo el cometido referido y que como en el proceso lo fueron un arquitecto y un ingeniero, quienes por ello tuvieron que solicitar asesoria a un topógrafo y a un ingeniero agrónomo para cumplir con exigente tarea que extralimitaba sus especialidades, -auxiliares que además no hicieron presentación personal de sus conclusiones ni firmaron documento alguno que acreditara la eficacia de sus estudios-, el dictamen pericial en tal forma producido, no podía ser tenido en cuenta por el partidor y, en último caso, al no apreciar este último las falencias reseñadas, ha debido el Juzgado del conocimiento ordenar rehacer la partición o, en su defecto, el Tribunal disponer lo propio acerca de la nueva realización del trabajo partitivo por la que ahora propugna el recurrente.
a) No obstante el animoso empeño del recurrente por encontrarle apropiada explicación a su proceder, no se remite a dudas que un planteamiento como el que contiene en su parte medular el cargo en estudio, encaminado a establecer la carencia de valor demostrativo del dictamen practicado en el proceso para darle cumplimiento al Art. 471 Num. 1 del Código de Procedimiento Civil por ser el trabajo de peritos no idóneos, está claramente por fuera de los límites del recurso de casación por errores de juzgamiento, en tanto que, intentando transformarlo en una tercera instancia con amplias facultades para la Corte de revisión sobre la prueba, se propone sacar provecho de cuestiones nuevas no debatidas en instancia, novedad que por sabido se tiene, de ordinario puede provenir, tanto de omisiones concretas como del aquietamiento del recurrente frente a las providencias que sobre las susodichas cuestiones hubieren adoptado los juzgadores. Por eso, en la especie que viene ocupando la atención de esta corporación, es de anotar, en lo que tiene que ver con la alegada inidoneidad de los peritos designados, que las partes no manifestaron inconformidad alguna con la especialización aducida por cada uno de ellos desde el momento de la designación, reiterada luego durante el acto de posesión, amen que, como lo ha resaltado la jurisprudencia, “la ley no exige que los peritos acrediten previamente su calidad de tales, ni su competencia para dictaminar sobre el punto que ha sido sometido al concurso de sus luces y experiencia, ni sobre la idoneidad que posean para cumplir su cometido. A ese respecto no existe norma legal alguna. Otra cosa es que la ley establezca que al valorar el concepto pericial el juzgador deba tener en cuenta, no sólo la ‘firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos’ (Art. 241 C. de P. C.), sino también ‘la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso’. Esta apreciación o valoración del concepto pericial depende, desde luego, de la libre apreciación razonada que le otorgue el sentenciador, dentro de su discreta autonomía para darle valor de persuación o los elementos de juicio que debidamente allegados obren en el proceso, teniendo en cuenta los factores arriba apuntados. Sin embargo, la ausencia de uno sólo de ellos, cual sería la prueba específica de la competencia de los peritos, no basta para que se desestime su concepto, máxime si la misma ley no ordena que sean ellos mismos quienes lo acrediten ni le impone esa carga probatoria a las partes” (G. J., t. CLV primera parte, pág. 308).
Y como razón adicional que desvirtua la tesis expuesta por el censor, importa recordar que el art. 237, num. 2°, del Código de Procedimiento Civil impone el deber a los peritos de examinar conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y de realizar personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio, sin embargo, de que puedan valerse de auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad, “para mayor acierto en sus juicios” (G. J., T. 55, pág. 94), exponiendo en todo caso su concepto sobre los puntos materia del dictamen. A la luz de estas reglas, consta en el dictamen pericial aquí criticado la serie de visitas realizadas al inmueble por los auxiliares de la justicia designados para tal fin, resultando el informe rendido por aquellos uniforme y debidamente fundamentado, sin que hubiesen apoyado su labor únicamente en el trabajo realizado por el topógrafo por la obvia razón de que el cometido encomendado se refería, en gran parte, al avalúo del predio y a sus mejoras (fl. 2 vto. C. 4), no sólo a la fijación exacta de la extensión superficiaria de la finca y su descripción topográfico-planimétrica.
Con todo, singularizado el reparo al punto relacionado con la medición del terreno, es preciso hacer énfasis en que del uso de la facultad que tienen los auxiliares de la justicia para solicitar ayuda a terceros en aquellas materias para las cuales carecen de los suficientes conocimientos técnicos, no es lógico deducir argumentos para abatir la experticia o echar por tierra la convicción judicial que la toma por base, todavía con mayor razón en un supuesto con las características del presente en que se trata de un predio rural y uno de los peritos es ingeniero agrónomo.
b) En lo que concierne a la ausencia de presentación personal y de firma de los auxiliares o técnicos que concurrieron en apoyo de los peritos, importa subrayar de qué manera la ley no requiere de ninguno de tales formalismos, puesto que siendo los peritos los encargados de elaborar el trabajo para el que fueron llamados al proceso con el fin de proporcionar sus conocimientos especializados en orden a facilitar la realización del acto de partición material que constituye el objeto de dicho proceso, dándole al partidor los elementos de juicio necesarios para que la distribución del bien raíz del que los litigantes son copropietarios, se lleve a cabo en lotes que guarden conveniente proporción con los derechos cuotativos de los que cada uno es titular, lo natural es que sea la firma de los citados peritos la que de fe de la tarea realizada. Ello indica, entonces, que cuando las partes guardan silencio sobre el punto y el peritazgo adquiere firmeza, las controversias que giren en torno a la veracidad del mismo pierden vigencia, ello aparte de que, como se dijo líneas atrás, el artículo 237 del C. de P. C. que regula lo relacionado con la práctica de la prueba pericial, prevé que los peritos hacen suyas las conclusiones adoptadas, bien sea en forma personal, o mediante el concurso de otros técnicos, quienes, añade, actuarán “bajo su dirección y responsabilidad”, para presentar finalmente un trabajo en el que “en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen” y responda a la función probatoria que le es característica.
Conclusión que se desprende de lo anterior, es que resulta equivocada la interpretación que el censor hace de la disposición referida, lo que deja sin piso la primera parte del cargo centrada en los errores probatorios de derecho a los que se ha venido haciendo alusión, toda vez que tampoco es pertinente la norma vertida en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento divisorio en grandes comunidades que no es el trámite al que debía ajustarse la presente actuación.
En fin, vista esta primera fase del cargo con una perspectiva de conjunto, debe reafirmarse, en contra del parecer del recurrente, que su contenido entraña la introducción de medios nuevos inadmisibles en casación, toda vez que como tiene dicho la Corte en forma reiterada: “un reparo planteado por primera vez en casación, sobre los conocimientos o capacidad técnica de los peritos no demostrada, no es de recibo en el recurso extraordinario, porque ‘toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso extraordinario de casación’ (Cas. Civ. de 28 de julio de 1971, T. CXXXIX, 84; 16 de agosto de 1973, T. CXLVII, 26)” (Cas. Civ. 11 de septiembre de 1991).
2. En lo que tiene que ver con los errores de hecho que se le endilgan al sentenciador de instancia, la Corte debe ajustar la decisión que sobre el particular adopte a la uniforme jurisprudencia en materia de impugnaciones en casación de las sentencias aprobatorias de particiones, doctrina según la cual el recurrente no puede salirse de los límites fijados a la controversia en la etapa de objeciones, de suerte que en frente del desconocimiento de dicho principio, la censura se torna inadmisible, toda vez que cualquier discusión que se salga del marco señalado es un medio nuevo que como se deja indicado en aparte anterior de estas consideraciones, obliga a desechar la acusación en tal forma presentada.
Así, pues, la primera de las acusaciones que se formula como constitutiva de los referidos errores de hecho, tiene que ver con la distribución del terrreno “escarpado”, discusión que no se ventiló en las instancias y que hace que en sede de este recurso no pueda considerarse, toda vez que, se repite, las acusaciones que contra la sentencia aprobatoria de la partición se propongan, “deben referirse necesariamente a las objeciones oportunamente formuladas y que fueron materia del fallo que vino a calificarlas” (G. J. Tomo XCI, 791), porque “el recurso de casación no es ocasión para formular contra la sentencia aprobatoria de una partición objeciones distintas de las que los interesados hicieron efectivamente, durante el traslado que en instancia se les dio de ella” (G. J. XLIV, 336) y cabe recordar, al efecto, que en las instancias de este proceso se sometió a controversia únicamente la distribución de la zona plana del predio de cuya división se trata, mas nada se dijo en relación con la repartición de la zona escarpada entre los copropietarios.
En cuanto al reparo en torno a la determinación exacta de la proporción de terreno asignable a cada comunero, es de observarse que por referirse la denuncia a un error de hecho este debe ser manifiesto para que pueda llevar a la infirmación de la sentencia recurrida, esto es que apreciado en toda su dimensión, produzca la plena certeza de que la apreciación del partidor es contraevidente, de tal manera que el restablecimiento que pudiese efectuar la Corte en sede de instancia implique la adopción de un pronunciamiento contrario al que se impugna, hipótesis que habría de darse en la especie litigiosa en estudio, si se tuviese que ordenar rehacer la partición.
En procura de esclarecer el punto, no debe perderse de vista que el partidor tuvo siempre presente la proporción que correspondía a cada comunero, motivo por el cual, sobre tal presupuesto inició su trabajo, para indicar, seguidamente, que debía distribuir el valor de las mejoras reconocidas a cada una de las partes “adjudicando a cada quien, las propias (…) que fueron reconocidas y que se encuentran debidamente valoradas en el dictamen pericial que sirve de marco a este trabajo” (fl. 63 C. 1), las cuales dedujó, en consecuencia, del valor global asignado al terreno, para fijar entonces el procentaje respectivo no en relación con la medición exacta del terreno, sino con el valor dado al mismo y a sus instalaciones “para concluir finalmente, cuál es el derecho ad valorem que corresponde a cada uno de los comuneros en el terreno”.
A continuación el partidor tomó el valor asignado por los peritos a cada zona del inmueble, y el avalúo de los terrenos ocupados previamente por cada comunero, por lo que concluyó que “el predio que el comunero Hernando Frasser Avello, se encuentra ocupando, excede ad valorem a la porción ocupada por el comunero Alfredo Frasser Avello, en la suma de $7.305.110.oo teniendo en cuenta el 60% del primero y el 40% del segundo”, y dadas estas bases, procedió a compensar la diferencia en terreno con los resultados ya conocidos.
El Tribunal por su parte, en relación con la censura en estudio que fue objeto también de objeción al acto de partición en su momento, destacó “que la división material de un fundo no puede lograrse en extensiones de terreno estrictamente iguales para todos los comuneros”, toda vez que las distintas características topográficas y sus diversos valores “dan lugar para que actuando de manera equitativa la distribución no pueda obedecer a un patrón estrictamente matemático… el partidor debe entrelazar todos estos factores o fenómenos para que combinados produzcan una partición justa” y como encuentra finalmente que el partidor tuvo en cuenta todas las circunstancias referidas para hacer la división “que mirada en su conjunto fuera equivalente a su porcentaje en la comunidad”, rechazó por infundada la objeción.
Ahora bien, tras confrontar la conclusión sometida a crítica por el censor con las partidas que se discuten, no encuentra la Sala en ellas contraevidencia alguna, ni menoscabo que pudiese dar lugar a una manifiesta inequidad de la partición efectuada, toda vez que por el contrario atiende en fiel forma la proporción correspondiente a cada comunero, no en función de la extensión del terreno, sino en relación con el valor del mismo, al cual como se explicó antes, debió aplicarse además el valor correspondiente a las instalaciones y a las mejoras, lo que impide en consecuencia que, el referido procentaje, pueda ser medido en la forma pretendida por el casacionista, circunstancia que excluye, entonces, la existencia del error de hecho denunciado.
Por último, respecto al argumento relacionado con la falta de constitución de servidumbre activa de agua para el predio que en la partición correspondió al recurrente, es pertinente volver a reiterar, como tantas veces lo ha hecho esta corporación, que “partiendo de la base de que la autonomía de los juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas hace que los fallos lleguen a la Corte amparados en la presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la casación del fallo, es decir, cuando la estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no produciría tal determinación la decisión del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba o que no se impone frente a esta como infirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando solo se pretende una posibilidad de que se haya equivocado. Se infiere de lo anterior entonces, que cualquier ensayo crítico sobre el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos factible un nuevo análisis de los medios demostrativos apoyados en razonamientos lógicos, no tiene virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia si no va acompañado de la evidencia de equivocación por parte del sentenciador, error que, según lo precisa el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debe aparecer de manifiesto en los autos lo que equivale a decir que sea palmario… ‘si el yerro no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendría incidencia en el recurso extraordinario…’ (G. J. Tomo CXII, 242)” (Cas. Civ. 8 de noviembre de l993, sin publicar).
En el caso de autos, ni el Juzgado del conocimiento ni el Tribunal encontraron en el expediente prueba alguna que acreditara la necesaria imposición de la servidumbre de agua pretendida por el demandado, apreciación que se ciñe a la realidad que los autos ponen de manifiesto y deja por fuera, por tanto, la posibilidad de encontrar configurado el error de hecho en cuestión.
El cargo por lo tanto se rechaza.
CARGO TERCERO
Mediante este cargo y con apoyo en la causal de casación que consagra el numeral 2° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la sentencia del Tribunal Superior de Manizales de ser inconsonante por haber fallado mínima petita al no resolver sobre a cuál de las partes corresponden los respectivos títulos de tradición de los lotes de terreno y las mejoras que les fueron adjudicadas en la partición “decisión que, si bien no se incluyó en la demanda ni se pidió en ninguna intervención de las partes, es parte integrante del thema decidéndum en los procesos divisorios sobre predios y, por lo tanto, debió merecer pronunciamiento aún ex officio del ad quem (y en su oportunidad del a quo)”.
Con la prosperidad del cargo, se pretende que se “case parcialmente” la sentencia y se complemente con las disposiciones reclamadas por el recurrente.
Se considera:
El artículo 1400 del Código Civil en torno al cual gravita la denuncia consistente en que los jueces de instancia omitieron el pronunciamiento que de oficio les correspondía sobre el punto señalado, establece que “efectuada la partición, se entregarán a los participes los títulos particulares de los objetos que les hubieren cabido”, tras lo cual especifica el procedimiento que debe imperar en orden al cumplimiento de la distribución pertinente. Ninguna otra disposición se ocupa del tema relacionado con la entrega de los títulos correspondientes a la cosa indivisa, de donde se infiere que según los términos del precepto transcrito, la orden que se profiera no necesariamente debe incluirse en la sentencia aprobatoria de la partición, sino que corresponde a un acto que se efectuará con posterioridad de conformidad con la norma previamente referida o según el sorteo que deba realizarse en la hipótesis de que a los partícipes les hubiese correspondido cuotas iguales.
En esas condiciones, no es dable infirmar por la causal aquí invocada una sentencia por no incluir dentro de su parte resolutiva una decisión que bien puede adoptarse con posterioridad, ora de oficio o bien en virtud de la petición que en tal sentido formulen las partes, motivo por el cual el cargo referido no prospera.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veintiuno (21) de junio de l994, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso de la referencia.
Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la oficina judicial de origen.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA
JORGE SANTOS BALLESTEROS