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S-068-99 [5224]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno
Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).-
Referencia: Expediente No. 5224
Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de l994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario seguido por ANGEL MARIA SALAS ORTEGA contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, por intermedio de su sucursal de dicha ciudad.
Antecedentes:
1. Pretende el demandante que se declare que entre él y sus acreedores, dentro de los que se encuentra la nombrada entidad bancaria, se celebró concordato preventivo potestativo, aún vigente, homologado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto el ocho (8) de julio de l983; “que para el cumplido efecto del concordato” y dentro del mismo, se suscribió contrato de mutuo entre el actor y el Banco Central Hipotecario por valor de $45.000.000.oo; que a partir del nueve (9) de abril de l984, dicho Banco incumplió el concordato y el contrato de mutuo por lo que debe indemnizar al actor los perjuicios, así: por concepto de daño emergente, “la suma indemnizatoria”, actualizada al momento de la sentencia, y desde la fecha en que acaeció el incumplimiento, suma que en adelante devengará intereses comerciales; y por concepto de lucro cesante, los intereses comerciales de mora, liquidados sobre el valor del patrimonio inmovilizado a partir del incumplimiento de la obligación. De manera Subsidiaria pide que se condene “in genere” al pago de los perjuicios.
Súmanse a las anteriores pretensiones la de que el Banco demandado “está obligado a cumplir con el contrato de mutuo y con el concordato en general, en los términos pactados en el mismo y que hagan viable su ejecución”, y la de reparación del daño moral por el equivalente a mil gramos oro.
2. En resumen, la demanda relata los siguientes hechos:
a) El veintisiete (27) de agosto de 1982, Angel María Salas Ortega, empresario dedicado a la construcción, entabló demanda para provocar la celebración de un concordato preventivo potestativo con sus acreedores, dentro de los que se encontraba el Banco Central Hipotecario, con quienes entonces convino, como único arreglo viable, el pago de las obligaciones adeudadas mediante la venta de las unidades que componen el complejo habitacional y comercial “Los Héroes” de Pasto, obra que para su terminación requería de un crédito adicional que la hiciera posible.
b) En tal virtud, el Banco Central Hipotecario, como principal acreedor con garantía real y única entidad financiera participante en el proyecto urbanístico mencionado aceptó otorgar un nuevo crédito para la terminación de la obra y de conformidad con las condiciones por él establecidas, a raíz de lo cual se comprometió a prestar la suma de $45’000.000.oo, que se formalizó allí mediante la suscripción de los respectivos pagarés, la que habría de entregar por medio de desembolsos parciales en forma progresiva, es decir a medida en que se fueran cumpliendo las distintas etapas de la obra, según precisas pautas que la demanda transcribe en su integridad, y una vez se alcanzara además el porcentaje en ventas previamente fijado, para lo cual habría de contarse con la vigilancia, control y auditoría de un interventor y de un director de obra, “exigencias estas que fueron establecidas por el Banco Central Hipotecario”.
c) En desarrollo del referido contrato el Banco entregó el dinero para la terminación del bloque C y a su vez el constructor dio cumplimiento al compromiso por él asumido, efectuando ventas equivalentes al 58% del bloque indicado.
d) A continuación, el nueve (9) de abril de 1984, el constructor solicitó un nuevo desembolso para iniciar la siguiente etapa del proyecto consistente en la construcción del bloque “D”, petición que no fue atendida por el banco demandado a pesar de las numerosas solicitudes en tal sentido formuladas no sólo por el deudor, sino también por la junta concordataria, el interventor y el Juzgado del conocimiento, requerimientos a los que el banco contestó inicialmente aludiendo problemas financieros que afectaban sus operaciones a nivel nacional, para finalmente informar que la sede principal del Banco había dado instrucciones a la sucursal en Pasto para que hiciera los respectivos desembolsos; con todo, “a pesar de los buenos propósitos y buenas intenciones”, el banco incumplió con sus obligaciones.
e) El trece (13) de febrero de 1986 un grupo de acreedores del empresario inció incidente de resolución del concordato y la consecuente declaración de quiebra por incumplimiento del concordado, petición a la que se accedió en primera instancia mediante providencia que revocó luego el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto tras considerar el interés del constructor en orden a cumplir con el acuerdo celebrado y el correlativo incumplimiento del Banco en procura de satisfacer las demandas dinerarias requeridas para la cuminación del proyecto.
f) Ese incumplimiento por parte de la entidad demandada llevó a la ruina económica al constructor, por cuanto le impidió culminar el complejo arquitectónico “Los Héroes” provocó la cesación de los contratos laborales con las personas que trabajaban en el mismo e imposibilitó el cumplimiento de las obligaciones comerciales con numerosos acreedores, por fuera de colocarlo en situación de “inhabilidad e impotencia comercial”, inmovilizándole además su patrimonio “que en otras circunstancias le hubiere permitido cumplir con todas las obligaciones y trabajar con gran solvencia moral y económica en otros negocios”.
3. Admitida a trámite la demanda y surtido el traslado de rigor, la entidad demandada dio oportuna respuesta a la misma, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros tras aseverar que no pactó contrato de mutuo con el actor, toda vez que su obligación consistió únicamente en hacer una serie de desembolsos en favor del constructor, respecto de los cuales dio pleno cumplimiento; que, en cambio, aquél no entregó a tiempo la primera etapa de la construcción, en la que utilizó además recursos que estaban destinados a otro sector de la obra, impidiendo por ello la terminación de la misma, lo que generó el incumplimiento del denominado Programa de Obra y Plan de Inversión previamente aceptado en el concordato. Sostiene igualmente que hubo indebido manejo de fondos, cambio innecesario de especificaciones en la construcción y obras adicionales no presupuestadas.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó “inexistencia de un contrato de mutuo” debido a que lo que se celebró fue un acuerdo concordatario; “petición de modo indebido”, por cuanto los hechos que configuran la demanda están destituidos de todo fundamento; “falta de causa” generada en la ausencia de los supuestos de la pretensión; “falta de legitimación en causa e interés para obrar”, consistente en que ni el demandante ni el demandado son titulares del derecho que se reclama; “incumplimiento de las obligaciones por parte del actor”; y las que resulten probadas durante la actuación.
4. El juez de primera instancia profirió sentencia en la que declaró no probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada y condenó al Banco a desembolsar la suma de ($14.099.830.oo), actualizada a la fecha de pago, dispuso todo lo concerniente a intereses y denegó la condena por perjuicios morales. Ambas partes apelaron, el demandante con el fin de buscar una condena económica superior y el banco para que se revoque totalmente el fallo de primer grado; en lo suyo, el Tribunal revocó la decisión impugnada y se inhibió de fallar el fondo del asunto “por falta de la debida integración del litis consorcio necesario por activa”.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Ellos se resumen del siguiente modo:
a) La sentencia precisa algunos aspectos fácticos que estructuran la cuestión litigiosa y hace algunas consideraciones sobre la institución jurídica del concordato, luego de lo cual señala que el compromiso adquirido por el Banco Central Hipotecario, consistente en otorgar “un crédito adicional” al empresario en concordato, fue pactado con el fin de que éste pueda terminar la construcción que se describe en la demanda “y así poder sacar al comercio los apartamentos o inmuebles”, para con su producto pagarle al banco y a los demás acreedores; al Banco se le facultó para retener tal producto y abonarlo a su crédito; después se efectuaría el pago a los demás acreedores.
b) La fórmula de financiación del deudor fue pactada “con participación de todos los acreedores”, y los dineros que habrían de recibirse por el nuevo crédito, de acuerdo con el Programa de Obra y Plan de Inversiones, se consignarían en una cuenta de ahorros en UPAC del Banco Central Hipotecario “la cual sería manejada conjuntamente por el interventor de la obra (…) y Angel María Salas”. Así, el dinero requerido para concluir el bloque “C” se entregaría en un 70% según la guía descrita “en el cuadro 808 del B. C. H. y el saldo en la medida en que el avance lo permita”, aspecto este último en el que precisamente se basa el incumplimiento que se le imputa aquí al demandado.
d) El contrato celebrado entre el Banco Central Hipotecario y el actor, denominado contrato de mutuo por este último y de apertura de crédito por el primero, forma parte del acuerdo concordatario, por lo que “no se trata de un negocio o convención distinta, autónoma del concordato mismo”; las distintas previsiones en relación con la forma en que se efectuaría el desembolso de los recursos requeridos “…no son sino cláusulas que desarrollan o detallan…la convención principal concordataria sobre el crédito adicional, firmada o acordada, por una parte, por el Banco prestamista, y, por otra, por el concordado y el resto de acreedores y luego homologado por el Juzgado del conocimiento”. Aun en el supuesto de que se considere dicho crédito como “un acto jurídico con perfiles y características propios”, evento en el cual se descarta la existencia de un contrato de mutuo, el análisis, la calificación y las consecuencias jurídicas, “no serían posibles por fuera del pacto concordatario”; así lo admite el mismo demandante cuando incluye como premisa fundamental de la pretendida condena, la declaración de vigencia del concordato y el incumplimiento del mismo.
e) El convenio concordatario requiere de un acuerdo de voluntades de carácter multilateral, toda vez que a él “concurren todos los acreedores, en defensa de sus personales intereses, y desde luego el concordado”, pudiendo concurrir también terceros en el supuesto previsto en el numeral 1° del art. 2 del Decreto 350 de 1989; puede acontecer, entonces, que uno de los acreedores, con el fin de salvar a la empresa de la quiebra y de proteger sus propios intereses, asuma obligaciones o compromisos adicionales frente a los demás acreedores y al concordado “a cambio de contraprestaciones específicas”; o que el concordado se obligue “no ya ante alguno o algunos de sus acreedores en particular” sino en frente de todos, dualidad hipotética esta que, en caso de incumplimiento, produce efectos de diversa índole, por modo que si “lo que sobreviene es el incumplimiento de las obligaciones contraídas por terceros o de acreedores colocados en la dicha condición en cuanto al resto de intervinientes en el pacto concordatario,…la titularidad de la acción para exigir el cumplimiento de esas obligaciones incumplidas y la indemnización de perjuicios o la resolución del pacto o convención específica no radica ni en el concordado ni en ningún acreedor en particular – menos a propio nombre -, sino en quienes están ubicados en el otro extremo de la relación, esto es, en todos.”; esto por cuanto “como es lo lógico, el derecho de acción o simplemente la acción, dimanante del derecho sustancial, la tiene o se legítima en el titular de este, es decir en el acreedor de la prestación debida”.
f) Con apoyo en el artículo 83 del C. de P.C. y la jurisprudencia, bajo la óptica de la legitimación en la causa plural, el sentenciador señala las consecuencias que sobrevienen cuando no se encuentra debidamente integrado el contradictorio; todo para resaltar que es deber del juez de primera instancia, o de las partes, conformar el litisconsorcio necesario y que si ello no se logra oportunamente, “el fallo ineluctablemente tendrá que ser inhibitorio”, por cuanto el juzgador de segundo grado carece de facultad para integrarlo.
g) En este caso los sujetos de la relación de donde deriva sus pretensiones el actor son varios; hacen parte de ella la totalidad de acreedores o la junta concordataria en su caso, de donde se sigue que “no se trata de un pacto o convención simplemente bilateral entre Banco obligado y concordado, (…….) choca contra la lógica el que se pretendiese asimilar una obligación u obligaciones contraídas por una persona o entidad dentro del ámbito de un concordato, esto es en un pacto o convenio multilateral, como si se tratase de una obligación pura y simple adquirida y convenida en desarrollo de la autonomía particular”.
h) En conclusión, se impone dictar un fallo inhibitorio, lo que no se opone al pronunciamiento acogido en otra etapa del proceso por el cual se negó a otros acreedores la posibilidad de intervenir en él como coadyuvantes del demandante, pues “lo interlocutorio no ata para lo definitivo”, además, “…la figura o instituto de la coadyuvancia es absolutamente distinta del litisconsorcio necesario y que la una no supone a la otra ni rigen en un mismo plano”.
LA DEMANDA DE CASACION:
CARGO PRIMERO:
1. Denuncia el quebranto indirecto de las siguientes normas de derecho sustancial: por aplicación indebida, los artículos 51, 75 numerales 2 y 12, 83 inciso 1°, 87, 97 numeral 9 y art. 398 del Código de Procedimiento Civil; 865, 1914, 1923 inciso 1° y 1926 del Código de Comercio; y 8, inciso 5°, 11, 12 inciso 2° y 38 del Decreto 350 de l989, estos en cuanto modifican el régimen del concordato preventivo potestativo; por falta de aplicación, los artículos 4, 37 numeral 4° y 83 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil; 1546, 1602, 1603, 1608 ordinal 1°, 1613, 1614, 1615, 1618, 2221, 2228, 2432, 2438 y 2440 del Código Civil; 822, 864 inciso 1°, 870, 871, 883, 884 y 1169, en “concomitancia” con el 824 y 861, todos del Código de Comercio; 89 de la Ley 153 de l887 en cuanto regula la promesa de contrato en general y del mutuo en particular; y los artículos 1400, 1402 y 1406 también del Código de Comercio, 1910 numerales 1, 2 y 3, 1911 numerales 1, 4 y 6, 1921 inciso 1°, 1922 numeral 3, 1925 inciso 2° del Código de Comercio, en concomitancia “si ello fuere pertinente por los efectos de la ley en el tiempo” con los artículos 2° primera parte y en especial su regla 6°; 3, 17, 30, numeral 3 y 33 inciso 2° del Decreto 350 de l989; como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
2. A manera de introducción, el recurrente se refiere a los aspectos meramente teóricos que a su juicio tienen relevancia en torno del tema jurídico debatido en el proceso, para aseverar enseguida que el sentenciador cometió errores de hecho “al apreciar erróneamente unas pruebas y haber dejado de considerar otras”, por cuya ocurrencia el Tribunal dedujo que no quedó debidamente integrado el contradictorio y, por ende, dictó un fallo inhibitorio.
Afirma el censor que la integración del litisconsorcio responde a la necesidad de que la sentencia que se dicte afecte a todos los interesados en la relación jurídica sustancial, según lo que ha enseñado la jurisprudencia con respaldo en el artículo 83 del C. de P.C., y, por consiguiente, éste precepto no se aplica en los eventos en los que existe una convención jurídica con diversos sujetos de la cual emanan prestaciones disímiles, ni cuando una relación aparenta un contrato único pero incluye varios contratos formalmente unidos entre sí de los cuales surgen prestaciones diversas o pluralidad de obligaciones con múltiples derechos de crédito, pero se demanda únicamente el cumplimiento coercitivo de uno solamente o de varios de ellos, considerados como integrantes de esa unidad formal; el cargo se explana sobre el fenómeno de la “unión externa o simplemente formal de contratos”.
4. Específicamente se denuncian los yerros evidentes de hecho siguientes:
a) Interpretación errónea de la demanda, por cuanto el fallador supuso que la pretensión del demandante tiene por causa el incumplimiento del concordato por parte del Banco, viendo en este último un único acuerdo, no obstante que del texto de aquélla se desprende que “su autor le atribuye independencia y autonomía al contrato de mutuo, preexistente al concordato y que se anexó a éste”; si en el libelo se aludió al acuerdo concordatario fue como premisa indispensable para deducir de allí la subsistencia del contrato de mutuo y la responsabilidad del Banco por su incumplimiento, o sea con un carácter meramente declarativo que “nada nuevo agregaría a la situación fáctica existente”; en la demanda se alude al crédito inicial y al nuevo préstamo en favor del concordado, quien, como único obligado, firmó los respectivos pagarés.
b) Equivocada inteligencia sobre el contenido del concordato y de su correspondiente auto aprobatorio, pues de sus estipulaciones se puede inferir “que en ese documento no se plasmó un contrato único”, sino que se agregaron varios contratos que, aunque conexos, guardan absoluta independencia, como son el concordato y el mutuo de que se trata. Sostener lo contrario, lleva al absurdo de considerar que si por algún motivo se afecta la validez del concordato, los pactos de mutuo e hipotecas nacidos de él correrían la misma suerte, “o que tales pronunciamientos no los podría hacer la jurisdicción relativamente a los contratos agregados, sin que la declaración de invalidez pueda dejar vivo el concordato”; además, obra en el acuerdo que el demandante fue designado como administrador de la obra “sin limitación trascendente al cobro de sus derechos”, y sin ostentar la representación de los restantes acreedores o de la junta concordataria.
c) Interpretación errónea de los autos por medios de los cuales se negaron las solicitudes de coadyuvancia formuladas por dos de los acreedores participantes en el concordato, toda vez que en ambas instancias se consideró que no existía vínculo alguno que pudiese dar lugar a confundir los derechos del concordado con los de los demás acreedores, y, sin embargo, el Tribunal desconoció los efectos procesales de dichos pronunciamientos.
d) No se apreciaron los siguientes documentos: la contestación de la demanda en la que el Banco reconoció tener una relación de crédito con el demandante; los pagarés que respaldan el contrato de mutuo y en los que el demandante figura como único obligado; fue él quien a su vez garantizó con hipoteca la restitución del dinero y canceló el correspondiente impuesto de timbre; las inspecciones judiciales practicadas sobre los libros de contabilidad relacionados con la construcción del complejo habitacional y comercial “Los Héroes” y sobre los libros del Banco , en las cuales se estableció la preexistencia de un crédito personal con garantía real que posteriormente, a raíz del proceso concordatario, fue ampliado en la cuantía convenida pero siempre por cuenta y bajo la responsabilidad del deudor; los dictámenes periciales que verificaron la existencia de créditos sucesivos que el Banco otorgó al demandante; y el acta donde consta el acuerdo concordatario, la pluralidad de contratos ajustados entre las partes, y que quedaron unidos o agregados allí de manera simplemente formal.
Consideraciones de la Corte:
1. Ciertamente que el artículo 89 de la ley 222 de 1995 consagra el concordato que, en esencia, consiste en los acuerdos a que llegan un empresario deudor y “la masa” de sus acreedores sobre la forma de solucionar el pasivo que pesa sobre el patrimonio del primero, los cuales han de adoptarse cumpliendo las formalidades previstas en la ley y cuyo objeto consiste en “la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito”, cual lo señala el artículo 94 ibídem.
En tal virtud, en el acuerdo se pueden adoptar las medidas que sean necesarias para salvaguardar los intereses generales y particulares involucrados en la situación de crisis económica que vive el deudor, entre las que se destacan las que tienden a facilitarle a éste nuevos medios de financiación que le permitan la prosecución normal de sus actividades, evento en el cual las propuestas han de contar con el aval de la asamblea concordataria y con la respectiva autorización emitida por la autoridad del conocimiento para los efectos que tengan que ver con la admisibilidad del acuerdo así concebido.
Lo anterior no es obstáculo para que, en principio, se entienda que la eficacia de los actos o contratos a que pueda dar origen la real provisión de dichos recursos económicos se extienda sólo al deudor y a quienes con él los celebren; en relación con tales actos o contratos, los restantes acreedores reciben el tratamiento propio de terceros, sin perjuicio de que en determinadas circunstancias, inherentes a cada situación litigiosa en particular, la conexión contractual existente imponga, por necesidad lógica o jurídica, una solución diferente.
En esos términos, en materia de concordatos, sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomía negocial y tras de expresar su voluntad en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.
Así, en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta “… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas …” (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión.
2. En ese orden de ideas, en este caso resulta ineludible apreciar que en la compleja fórmula concordataria fluye palpable la coexistencia de voluntades contractuales que, sin embargo, se distinguen entre sí de manera diáfana, lo que, por tanto, permite aseverar que no se está frente a un contrato único. En efecto, resulta ser cierto y evidente que, como natural reflejo del concordato, el Banco asumió el compromiso de carácter económico a que se refiere la demanda consistente en refinanciar un crédito proveniente de una relación contractual preexistente al mismo concordato; y que para garantizar la satisfacción del crédito o la refinanciación en cuestión, se obligó sólo el empresario deudor, como quiera que suscribió en nombre propio los respectivos pagarés destinados a respaldar las entregas escalonadas de dinero a que se comprometió la entidad demandada (folios 46 a 57 C. 2); por consiguiente, no se puede contrariar la realidad consistente en que el vínculo originado en ese compromiso no se creaba entre el Banco y la masa de los acreedores, ni que, en esa medida, tampoco éstos pasaban a ser deudores del banco, lo que de suyo pone de manifiesto la errada inteligencia que el Tribunal le dio a la demanda, al acta que contiene el acuerdo y a las restantes pruebas documentales que la complementan.
Nótese que cuando en virtud del proceso concordatario el empresario y sus acreedores convinieron en aplazar los pagos a cargo del deudor hasta la conclusión de la obra, para que después con el producto de la venta de los locales comerciales y de las unidades familiares se pagaran las acreencias en los montos previamente fijados, uno y otros se obligaron recíprocamente a cumplir con el arreglo que pondría fin al concordato, bien fuera exitosamente, en cuyo caso la totalidad de intereses quedarían satisfechos, o bien ante el fracaso que convertiría entonces el trámite referido en un proceso de ejecución concursal.
Empero, sucede que como presupuesto indispensable para llevar a la práctica la solución acordada, el empresario admitido a concordato y uno de sus acreedores, el Banco demandado, pactaron a favor del primero la realización de una operación de refinanciación destinada a facilitarle los nuevos recursos que permitirían la terminación del proyecto inmobiliario y abrirlo a venta para pagar las distintas acreencias; esta circunstancia determina la presencia de un vínculo funcional claramente identificable entre los dos acuerdos así concluidos, el cual da lugar a un fenómeno de conexión contractual que, aun cuando supera en intensidad e importancia la simple unión externa de contratos por la que propugna el recurrente, muy lejos está de tener el grado de relevancia jurídica que le asigna el fallo impugnado en el sentido de considerar que, por activa, se deba integrar un litisconsorcio necesario entre el deudor y los demás acreedores, como requisito indispensable para que se pueda exigir del banco el cumplimiento de los susodichos acuerdos y su consiguiente responsabilidad civil por la defectuosa ejecución del compromiso de crédito en cuestión.
De otro lado, importa señalar que para la celebración del acuerdo particular entre el concordado y el Banco ningún reparo fluye del hecho de haber estado en trámite el proceso concursal, toda vez que por causa de éste el primero no pierde su autonomía, y, para el segundo, la naturaleza del vínculo de mutuo tiene su génesis en actividades de banca en las cuales desempeñan papel preponderante los llamados “contratos de crédito”, que no son otra cosa que moldes jurídicos unitarios que se adoptan con el fin de dispensar o recibir créditos de acuerdo con ciertas pautas técnicas propias de una empresa bancaria, los cuales, por lo general, implican la combinación de varios actos o contratos conexos para cuyo tratamiento, sin menoscabo del conjunto, el derecho privado civil y mercantil suministra las reglas correspondientes.
3. Dentro del contexto anterior, se impone examinar si hay o no lugar a la necesaria integración plural de la parte demandante, aspecto que constituye la medula del fallo acusado y de la impugnación, a lo cual se procede a continuación:
a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada.
b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga venero en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas…”, sólo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario.
c) Aquí, en el libelo que dio origen a la especie de este proceso, se observa que el demandante pidió que se declare que se celebró un concordato preventivo potestativo entre él y sus acreedores, uno de los cuales fue el banco demandado; que para el cumplido efecto del mismo, deudor y banco suscribieron un contrato de mutuo; y que el último incumplió el concordato y el préstamo, por lo cual el demandante reclama distintas indemnizaciones.
Por consiguiente, resulta palmario que la definición de la cuestión litigiosa descrita, por su naturaleza, no liga para tan precisos efectos sino a los sujetos que hoy son parte de este proceso, lo que equivale a decir, en contra de lo que vio el Tribunal, que no se requiere de la concurrencia en el proceso de la totalidad de los agentes jurídicos frente a quienes despliegan su eficacia vinculante los convenios en referencia, toda vez que, en principio, la reclamación que se formula por uno sólo de ellos, como aquí acontece con el deudor del préstamo, no redunda en menoscabo de los restantes; en verdad, no se advierte que la sola iniciativa del deudor concursado concretada en este proceso afecte de manera directa a los acreedores que hoy están por fuera de él, como tampoco que a éstos se les vulnera de algún modo su derecho de defensa.
d) La afirmación precedente no se desvirtúa por el hecho de que la causa que dio origen al contrato de mutuo haya sido la de facilitar la recuperación de la empresa en concordato, puesto que una vez fue concretado el compromiso financiero únicamente entre el deudor y el Banco, los efectos consiguientes y en particular los derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas por uno u otro deben definirse con su sola presencia, desde luego que los demás acreedores si acaso tienen a ese respecto un interés indirecto, el cual, per se, no los hace partícipes necesarios de la cuestión litigiosa, la cual, entonces, atañe únicamente con una relación jurídica de índole singular o individual como la reseñada.
e) Síguese de todo lo anterior que el Tribunal incurrió en los errores probatorios que la censura describe, por cuanto dejó de observar en debida forma la evidencia procesal que le habría permitido deducir la coexistencia de contratos plenamente definidos en el acta que contiene el acuerdo concordatario y que por consiguiente no era del caso dictar fallo inhibitorio con apoyo en que la demanda debía provenir no sólo del deudor sino de todos los demás acreedores, lo que constituye argumento suficiente para producir la casación de la sentencia recurrida.
4. Ahora bien, no obstante que el cargo debe prosperar por las razones expuestas, resulta pertinente rectificar la doctrina de la Corte expuesta en otras ocasiones (Gacetas judiciales CXXXIV, p. 170; CXXXVIII, p. 28-29; CLI, p.172; Nº 2415, p. 278, entre otras), prohijada en este caso por el Tribunal, según la cual, cuando en el trámite de la segunda instancia se detecta la falta de integración de un litisconsorcio necesario, en cualquiera de los extremos de la relación jurídica procesal, “el fallo tendrá que ser inhibitorio” ( G. J. Números ).
Lo anterior debe darse por razones de orden jurídico y de conveniencia en pos de lograr que, en últimas, se llegue a producir una justa y oportuna composición de los litigios, y, por sobre todo, en cumplimiento del preciso mandato legal contenido en el artículo 37-4 del C. de P.C., que le impone a los jueces el deber de emplear todos los poderes de que se halla investido para evitar los fallos inhibitorios, los que, en esencia, no son propiamente sentencias, bajo el entendido de que éstas, en su prístino sentido, están destinadas a decidir “sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas”, según definición que consagra el artículo 302 ibídem.
Sobre el punto importa recordar que de antaño ha predicado esta Corporación, con apoyo en el artículo 83 del C. de P.C., que cuando por inadvertencia del juez de la primera instancia y de las partes, el fallador ad quem se encuentra que no están presentes todos las personas a quienes les correspondería formular o contradecir las pretensiones de la demanda, “…lógicamente ya no podrá hacer uso de los poderes de saneamiento consagrados en el artículo 83, por cuanto aquellos se agotan con la decisión de primera instancia; tampoco la sentencia podrá ser de fondo…”; quedando como única posibilidad que se dictara un fallo inhibitorio.
Un nuevo examen de la cuestión permite ver que dicha conclusión no tiene efectivo respaldo en el citado artículo 83 del C. de P.C, el cual manda que: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas”, y dispone a renglón seguido las medidas que debe tomar el juez con el fin de que se logre la plena integración de las partes, bien en el auto admisorio de la demanda o bien después, de oficio o a petición de parte, pero siempre “mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia”; preclusión ésta que en combinación con la imposibilidad de resolver de mérito a que alude el precepto, ha dado pábulo a que en segunda instancia, ante la falta de conformación del litisconsorcio necesario, se dicten fallos inhibitorios, como única solución emergente posible.
Empero, un entendimiento lógico e integrado con todo el ordenamiento procesal civil permite afirmar, primero, que es cierto que todas las medidas de integración del litisconsorcio necesario deben surtirse en el trámite de la primera instancia; y segundo, que, en cambio, no es cierto que una vez superada tal instancia el sentenciador superior, de continuar la deficiente conformación de aquél, no le queda otro camino que abstenerse de proveer sobre el fondo del asunto puesto a su consideración. En efecto, lo único que en ésta hipótesis impide el precepto es “resolver de mérito”, lo que indudablemente deja espacio para que el juzgador ad quem pueda adoptar cualquier medida procesal, legalmente admisible, que conduzca a solucionar la anómala situación, mientras no resuelva de fondo que es lo único que en verdad se le prohibe; mucho más, si precisamente, como se dijo, es deber ineludible del juez evitar los fallos inhibitorios.
Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está dada por la consagración de la causal 9ª del artículo 140 del C. de P.C., la cual se produce, entre otros eventos, cuando se deje de notificar o emplazar a una de “las demás personas que deban ser citadas como parte”, situación que atañe con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente para que se pueda resolver de mérito sobre la cuestión litigiosa; situación que se da tanto frente aquellos litisconsortes que mencionados en la demanda y en el auto admisorio de la misma no fueron notificados de éste; como frente a quienes deben ser citados, y no lo han sido, a pesar de que por la ley o por la naturaleza del litigio deben demandar o ser demandados; todo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 del C. de P.C.
Desde luego que, cuando así suceda, el decreto de la nulidad sólo comprenderá el trámite adelantado en la segunda instancia y la sentencia apelada u objeto de consulta, puesto que abolida ésta se restituye la posibilidad de disponer la citación oportuna de las personas que debieron formular la demanda o contra quienes se debió dirigir ésta, para los fines que atañen con la defensa de sus intereses; se dan así unas ventajas prácticas de valor apreciable, con relación al fallo inhibitorio, consistentes en que subsiste el mismo proceso, se evita que se pierda tiempo y la actividad procesal producida hasta ese momento, se mantienen los efectos consumados de las normas sobre interrupción de la caducidad y prescripción; y, por sobre todo, se propende porque de todos modos se llegue al final a la composición del litigio.
5. En este caso, como se anotó atrás, se da la circunstancia de que se produce la quiebra del fallo inhibitorio y, por lo mismo, lo dicho precedentemente sólo tiene por mira hacer la referida rectificación doctrinaria; lo que aquí corresponde hacer, ante la prosperidad del cargo primero, es dictar el fallo sustitutivo, el cual debe proferirse sin importar que, como adelante se explica, en él se defina el litigio en forma desfavorable al demandante, quien recurrió en casación.
Se procederá de ese modo porque, de un lado, debe entenderse que la queja fundamental del impugnante que ataca un fallo inhibitorio radica sobre que no se haya dictado sentencia de fondo, lo que corresponde a la finalidad propia del ejercicio del derecho del acción y del derecho correlativo de contradicción que tienen cabal efectividad cuando se dicta la sentencia que pone fin al proceso y resuelve de fondo la controversia, cualquiera sea la respuesta judicial que se produzca, positiva o negativa.
Desde esa perspectiva, la casación del fallo inhibitorio a consecuencia de la cual la Corte deba dictar sentencia de fondo pero desfavorable al recurrente, no implica la violación del principio de la no reformación en perjuicio en casación; solución que por lo demás no resulta extraña en el ordenamiento procesal, puesto que el inciso final del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil lo prevé así en el ámbito del recurso de apelación. De otro lado, casada la sentencia y situada la Corporación en sede de segunda instancia, se encuentra que el fallo del a quo, aunque favorable al impugnante, fue apelado por ambas partes.
Sentencia sustitutiva
1. Amén de lo explicado al despachar el cargo primero, se observa que según el material probatorio que obra en el expediente, las partes acordaron un préstamo adicional por $45’000.000.oo que el B.C.H. se comprometió a entregar por etapas para la financiación y pago de la totalidad de los costos y gastos correspondientes a la administración, terminación y venta total de las unidades inmobiliarias integrantes del complejo urbanístico “Los Héroes” de Pasto, y que hacen parte del activo fijo del concordado; dicho préstamo sería instrumentado mediante el otorgamiento de pagarés suscritos por el deudor Angel María Salas Ortega a favor del B.C.H, garantizados con los mismos inmuebles que se encuentran gravados, previo desembolso del dinero pendiente del crédito anterior y por medio de entregas que se efectuarían en la forma convenida en la cláusula quinta del referido documento, las que se cumplieron, según los medios de prueba allegados al plenario, en la siguiente forma:
1º) El 13 de diciembre de 1983 el Banco le entregó al constructor la suma que aun no había desembolsado del crédito pendiente, esto es, la cantidad de $2’518.700.oo, dando así cumplimiento a una de las disposiciones previstas dentro del nuevo compromiso de financiación incluido dentro del acuerdo concordatario, hecho que se demuestra con la copia del respectivo pagaré suscrito para ser pagado el 16 de agosto de 1984 (C. 2, folio 48 vuelto).
2º) De la suma restante del crédito , pactada en la cantidad de $ 45’000.000.oo, el constructor recibió, sin contar la deducción de los intereses debidos y los gastos de gestión pertinentes, las siguientes sumas: $10’000.000, el 16 de agosto de 1983; $6.838.170, el 2 de diciembre de 1983; $8’664.000, el 27 de febrero de 1984; $943.000, el 12 de julio de 1984; $155.000, el 24 de agosto de 1984 y $4.300.000, el 14 de septiembre de 1984, según documentos que obran a folios 46 a 57 del cuaderno número dos.
3º) La suma total de dichos desembolsos oscila entre $31’489.114.oo que fue la verificada mediante la inspección judicial practicada a los libros del demandante (C. 2, fl. 81 a 100), y $28’020.870.oo que arroja el dictamen pericial rendido el 8 de octubre de 1990 (C. 2, folio 427); de allí resulta que la ejecución del contrato se dio en un significativo porcentaje y a su vez que subsiste un saldo pendiente de desembolso que el banco no ha realizado, omisión en la cual radica la causa de las pretensiones del demandante.
2. Como es sabido, la responsabilidad civil contractual exige la concurrencia de distintos presupuestos como son, entre otros, la demostración de la existencia del contrato, la cual en este caso se halla acreditada, y el incumplimiento culpable que se le achaca al demandado, frente a lo cual debe aparecer igualmente acreditado el oportuno cumplimiento del actor de sus propias obligaciones que fueren previas o precedentes a las del Banco, pues sólo así se legitima para demandar aquélla.
3. Pero ocurre que es allí donde el material probatorio resulta escaso para determinar la culpa exclusiva y excluyente del Banco, no obstante la inconsistente explicación que fue ofrecida al constructor antes del proceso, en el sentido de que dicha situación provenía o bien de los problemas económicos que a nivel nacional atravesaba la entidad por dicha época (fl. 77 C. 1); o ya de la ausencia de interventor de obra (fl. 55 C. 1); para después señalar en la contestación de la demanda que no hizo más desembolsos porque el constructor no cumplió con las estipulaciones previamente convenidas en cuanto a los avances de obra. Empero, aquellas equívocas explicaciones no logran desvirtuar las serias dudas que se dan en relación con el oportuno desarrollo y terminación de la edificación en construcción mediante la correcta inversión de los primeros dineros recibidos y con el consiguiente cumplimiento por parte del contratante demandante.
Para obviar entonces esa deficiente y fragmentaria valoración probatoria ha de considerarse la totalidad de los factores detallados, de donde fluyen las pruebas que acreditan las dificultades de todo orden que redundaron en contra del oportuno cumplimiento del contrato celebrado entre las partes en litigio, hasta el punto de que dados los inconvenientes financieros y técnicos en orden a la terminación de la obra con los medios financieros objeto del contrato, el desorden administrativo subsiguiente produjo el incumplimiento conjunto que hizo imposible seguir ejecutando el contrato de mutuo en los términos inicialmente previstos.
En lo que se acaba de expresar, basta examinar los documentos que contienen el programa de Obra y el plan de Inversiones, los informes de supervisión técnica, los reclamos que hizo el banco, paralelos a los del concordado, en relación con las deficiencias en la dirección de la obra y la ausencia de la oportuna recomendación de la interventoría como presupuesto previo a cada desembolso, para concluir que no se evidencia la responsabilidad que se imputa al Banco demandado por el cese en la ejecución completa del contrato de mutuo, el cual, dadas las circunstancias referidas, perdió en un momento dado la finalidad para la cual fue previsto, consistente en propiciar los medios económicos tendientes a hacer factible la culminación de la obra programada, lo que explica suficientemente la razón por la cual, faltando por entregar tan sólo algo más de $10’000.000.oo, el objetivo previsto requería de otro préstamo no inferior a la totalidad del que se reclama por la suma de $ 45.000.000.
4. En esas circunstancias no se pueden abrir paso las pretensiones de la demanda; por el contrario, cabe reconocer la excepción de fondo que propuso el Banco y que denominó de “incumplimiento de las obligaciones por parte del actor”.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia adiada el 7 de julio de l994 proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso arriba referido, y actuando en sede de instancia,
Resuelve:
Revocar el fallo que fue dictado en primera instancia favorable al demandante; en su lugar, declarar probada la excepción de incumplimiento del demandante y, por consiguiente, negar las pretensiones contenidas en la demanda y absolver a la entidad demandada
Condénase en costas de ambas instancias a la parte demandante
No hay lugar a costas en el recurso de casación ante la prosperidad del recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO