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S-074-2001 [6155]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil uno (2001).
Ref.: Expediente No. 6155
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de abril de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ríohacha en este proceso ordinario de la Sociedad Arinco S.A. contra las sociedades Morrison Knudsen international Company Inc. – MKI- e international Colombia Resources Corporation – lntercor-.
I. Antecedentes
Se inició el proceso con demanda presentada por Arinco S.A. contra las dos arribas mencionadas sociedades, mediante el cual presentó como peticiones las que a continuación se compendian:
Principalmente, la declaratoria de que la sociedad Morrison Knudsen international Company Inc. – contratista de Colombia Resources Corporation y de Carbones de Colombia S.A.-, incumplió el denominado subcontrato No. 5-CO-003 que celebró con la sociedad Arinco S.A. el 18 de enero de 1983, y que subsecuentemente las demandadas son solidariamente responsables y deben indemnizar a la actora por los perjuicios sufridos con ocasión de dicho incumplimiento, perjuicios cuya cuantía estima en no menos de $2.300’000.000.
Como pretensión primera subsidiaria se formuló la de que se declarase que Arinco S.A. sufrió lesión en su patrimonio al haber ejecutado las obras correspondientes al mencionado subcontrato, y que en consecuencia, tanto MKl como lntercor, son solidariamente responsables y deben indemnizar a la actora por los sobrecostos y daños, en cuantía que asciende a $2.300.000.000.
Por último, mediante la pretensión segunda subsidiaria se busca la declaración de que las dos sociedades demandadas se enriquecieron injustamente con la ejecución por parte de la actora del referido subcontrato, y que por tal razón las demandadas, solidariamente responsables, han de restituir a la actora las cantidades que constituyen el enriquecimiento ilícito, junto con sus rendimientos.
La sociedad Morrison Knudsen International Company Inc -MKI -, había sido contratada por International Colombia Resources Corporation -lntercor- para adelantar las construcciones necesarias con miras a la ejecución del proyecto de explotación de carbón en la zona Norte de la Guajira, lo que implicaba la construcción de un ferrocarril que, con una extensión de 150 kilómetros, uniría la zona de la Mina con las instalaciones de descargue en el Puerto de exportación.
Dentro de ese objetivo general, MKI inició un proceso de licitación para adjudicar los trabajos concernientes a la preparación del sitio de la Mina y de las fases 1-2 y 3 del ferrocarril. La invitación a proponer de MKI permitió a Arinco S.A. ofrecer precios módicos para la realización de la obra y fue así como se le adjudicó la construcción del tramo III del ferrocarril, suscribiéndose en consecuencia entre esas dos sociedades el denominado subcontrato SCO-003 de 18 de enero de 1983.
En el texto de la convención se incorporó la “minuta” contenida en la “invitación a proponer”, con modificaciones en el aparte de “condiciones especiales”. La remuneración por la obra fue pactada conforme a la modalidad de precios unitarios y en el contrato se acordó lo relativo a pago de anticipos, plan de obra, planos, modificaciones, seguros, reajustes, retenciones, reclamaciones, plazos, pago, etc.
El proyecto para la construcción del tramo III del ferrocarril que MKI entregó a Arinco, era deficiente en varios aspectos de capital importancia; por ello, durante la ejecución del contrato aquella empresa corrigió y mejoró ese proyecto, mostrándose la actora siempre dispuesta a ejecutar las modificaciones solicitadas. Mas “el problema era sinembargo tan antiguo como el subcontrato”, y para la época en que MKI propuso las referidas variaciones al proyecto, ya la actora había sufrido el grave impacto económico que le significaba ejecutar una obra distinta y mayor que la contratada, recibiendo a cambio una compensación insuficiente; esas condiciones no contractuales que se presentaron, atribuibles a defectos del “Proyecto”, rompían el equilibrio técnico, económico y financiero del subcontrato.
Para lo relacionado con los cambios y trabajos adicionales ordenados, MKl no se atuvo al procedimiento previsto en la cláusula CG-48 del subcontrato y omitió pedir a Arinco que cotizara esas labores. Es evidente la desproporción entre la obra que Arinco se comprometió a ejecutar y la ejecutada en realidad; la excavación en roca triplicó las previsiones iniciales y el material excavado sobrepasó en un millón de metros cúbicos la cantidad pronosticada.
Arinco enfrentó un cambio esencial en las condiciones y métodos de trabajo, en onerosas circunstancias que se prolongaron por un año sin compensación alguna por los sobrecostos que ello implicaba. Al cabo de ese tiempo, MKI reconoció la existencia de un “cambio” en el proyecto, y desechando la estimación que del perjuicio había hecho la demandante, «unilateral y arbitrariamente estableció un exiguo valor como compensatorio de sus mayores costos [de la actora]. Pero a esas alturas, la penuria económica de Arinco no le permitió rechazar el ofrecimiento de MKI, de modo que se obtuvo la firma de la orden de cambio No. 16, con la que esta empresa -MKI-consideró saldadas sus obligaciones».
En la referida orden de cambio No. 16 de 21 de febrero de 1984, «MKI reconoció que el subconstratista había venido trabajando en una obra cuyas condiciones de ejecución eran mucho más onerosas que las que resultaban compensadas con los precios unitarios del subcontrato. Así mismo reconoció que los sobrecostos eran resultado de modificaciones al Proyecto, ordenadas por MKI».
Aceptó entonces MKI adeudar, en razón del trabajo ya ejecutado por Arinco, ciento cincuenta y ocho millones de pesos, fijando además nuevo precio unitario para la obra que aún quedaba sin ejecutar. Empero, “ni la obligación reconocida por MKI para el trabajo ya ejecutado, ni el precio unitario ofrecido por el material sin clasificar, compensaron los sobrecostos de la obra. Todo lo contrario, seguían representando una pérdida enorme para Arinco. Pero las extremas circunstancias de necesidad económica en que la misma ejecución del subcontrato había colocado a la demandante, le impidieron rechazar este paliativo, absolutamente necesario para la supervivencia de Arinco. Por ello se firmó la orden de cambio”.
A partir de la fecha de la referida orden de cambio, Arinco se dirigió en repetidas ocasiones a la otra parte contratante solicitando el reconocimiento de nuevos precios unitarios para la excavación de material; a estas solicitudes respondió MKI en el sentido de que “consideraba la orden de cambio No. 16, como una compensación total, y que no encontraba bases para cambiar esa decisión”.
A más de lo anterior, otra dificultad no prevista en la licitación enfrentó el trabajo de excavación, cual fue la presencia de agua subterránea en el kilómetro 11 y que motivó que el 18 de agosto de 1984, en desarrollo de la cláusula CG-24 del subcontrato, presentara Arinco un estudio de precios para la excavación de ese tramo; para esa época, de los 500.000 M3 requeridos, ya Arinco había excavado la mayor parte, pues sólo faltaban por cavar unos 35.000 M3, labor ésta que el 20 de agosto de 1984 decidió entonces MKI acometer directamente, como en efecto lo hizo, tomando con ese fin en arrendamiento la maquinaria de la demandante.
El 27 de octubre de 1984, MKI aceptó que la presencia de agua representaba un «cambio en las condiciones, de conformidad con la cláusula CG 24 deI subcontrato», comunicando que, en tal virtud, «había determinado otorgarle una compensación razonable» a la demandante. Este reconocimiento unilateral de MKI se confirmó en la orden de cambio No. 24 de 13 de noviembre de 1984.
Ya por último, a mediados de 1984, durante el transporte de una “pala” de Arínco, la lámina protectora de aquella golpeó contra la viga de un puente del ferrocarril, causando algún desperfecto. Procedió MKI, entonces, a descontar a Arinco, del pago correspondiente, la cantidad de $6’271.364,19, suma que unilateral y arbitrariamente señaló como costo de reparación de la avería.
La actuación de MKI en relación con el precedente suceso representa un claro incumplimiento contractual, pues el acontecimiento en cuestión es de naturaleza extracontractual y Arinco no aceptó su responsabilidad por el mismo. Por lo demás, la cantidad descontada por MKI es muy superior al valor del arreglo.
Con el acaecimiento de los hechos anotados, Arinco padeció una serie de perjuicios representados en gastos adicionales o sobrecostos, que no fueron «recogidos», ni por los precios contractuales, ni por las sumas adicionales reconocidas por MKI durante el desarrollo contractual; tales perjuicios, en trasunto, devienen de lo siguiente:
a- de no haberse reembolsado, en los términos de la cláusula CG-48 del subcontrato, los costos de ejecución de la excavación, ni los de la ejecución de los terraplenes; b- de los sobrecostos ocasionados por la movilización y desmovilización de personal y equipo adicional; y c- del valor indebidamente deducido por concepto de reparación de la viga del puente del kilómetro 13.
2.- La demandada Morrison Knudsen International se opuso a las pretensiones de la demanda, admitiendo algunos hechos, formulando aclaraciones y observaciones sobre otros y pidiendo la prueba de los demás. Con carácter de perentorias propuso, de una parte, la excepción de cosa juzgada en razón del contrato de transacción celebrado el 21 de febrero de 1984 (orden de cambio No. 16) y la de «pago de lo debido y de inexistencia de la obligación» respecto de las pretensiones no definidas en esa transacción.
La International Colombia Resources, por su parte, sin referirse concretamente a los hechos del escrito incoativo, presentó la excepción de mérito que denominó de inoponibilidad del contrato celebrado el 18 de enero de 1983 entre la sociedad demandante y la Morrison Knudsen International.
Culminó la primera instancia con sentencia por medio de la cual se desestimaron la pretensiones de la demanda y se absolvió a las demandadas, declarándose probada en cuanto a MKI la excepción de cosa juzgada; fallo que el tribunal confirmó al decidir el recurso de alzada que entonces formulara la actora, con la sola modificación de que, respecto de MKI, la excepción que halló demostrada fue la de inexistencia de la obligación y no la de cosa juzgada.
II. La sentencia del tribunal
Analiza el juzgador delanteramente lo que denomina «el incumplimiento contractual», anota que Arinco lo plantea «por estimar que MKI al pagarle la remuneración contractual, no lo hizo como estaba obligado a hacerlo, o sea, incluyéndole el sobrecosto (…) y devolviéndole lo que le descontó por la reparación del puente». Y asegura que » no se advierte en lo probado que MKI se hubiera comportado, en este particular, como infractor del contrato, sino con la sensación de que hacía lo que le correspondía”.
Diferente sería, agrega, si la situación se apreciase desde la perspectiva de la «lesión subjetiva» pregonada por la actora; y se pregunta: «Si MKI, dentro de la disciplina del contrato, suscita un cambio en la cantidad de obra y lo negocia, determinando una nueva remuneración, incumple porque el subcontratista encuentre, después del convenio, que tal remuneración es insuficiente e injusta y que la convino presionado por un estado de necesidad?» Y se responde: «no consta en autos que MKI cuando acordó con Arinco S.A. la orden de cambio No. 16 de febrero 21 de 1984, tuviera conocimiento del estado de necesidad a que se refiere la parte actora y de que hubiera desplegado maniobras engañosas para obtener el resultado…».
Y remata: «Así, por el hecho de que Arinco no haya obtenido la remuneración que ahora pretende sino las previstas en el contrato y sus modificaciones, no es factible concluir que por faltar aquel resultado, MKI incumplió…».
Acto seguido, estudia lo referente a la alegada «lesión», «sufrida en la ejecución del contrato, originando sobrecostos y daños que las demandadas deben indemnizar por $2’300.000.000 no recogidos por los precios contractuales».
Destaca cómo «la demandante pretende que al no satisfacer las órdenes de cambio pertinentes sus aspiraciones a una remuneración justa por la mayor cantidad de obra que implicaron, sufrió lesión grave que las demandadas deben indemnizarle»; y expresa que si bien por equidad comparte el enfoque doctrinario de la lesión ocasionada por la explotación de un estado de necesidad, tal situación no fue establecida en esta ocasión; señala que » la pericia pertinente que obra en autos sobre asuntos de contabilidad no ha probado plenamente que ese estado de necesidad de Arinco S.A. existió en relación concreta y directa cuando este negociaba las modificaciones del contrato (ordenes de cambio Nos. 16 y 24 ) y no hay prueba de [que] MKI conoció ese estado de necesidad y lo explotó. En consecuencia, ni excepcionalmente es factible admitirle procedencia a esta pretensión».
En cuanto al también aducido enriquecimiento sin causa, anota el juzgador su improcedencia debido a que, de un lado, hubo una causa previa justificativa del desplazamiento patrimonial, como lo fue el contrato materia de la litis, y del otro, existe una acción específica prevista en la ley para reparar el empobrecimiento, cual es la presente acción de responsabilidad contractual.
Aborda luego el estudio de las excepciones, comenzando por la de “lnoponibilidad del contrato a lntercor”, para concluir, partiendo del principio de la relatividad de los contratos y teniendo en cuenta que MKI era un contratista independiente sin vínculo de solidaridad con lntercor, que esta última empresa, en su condición de tercero absoluto en lo concerniente a la convención en estudio, no puede verse afectada por la misma; por lo que descarta cualquier responsabilidad suya.
En cuanto a la excepción de cosa juzgada, razona el juzgador en el sentido de que la orden de cambio No. 16, por su objetivo, que no es el de ponerle fin a una discrepancia actual o futura, sino la de «modificar el contrato según su disciplina y previsión con un otrosí contractual…», no constituyó una transacción.
Pero agrega: «realmente la intangibilidad del otrosí contractual, bautizado orden de cambio No. 16, radica en ‘el verdadero y supremo fundamento de la obligatoriedad del contrato’ (…) lo que significa que no se puede convenir algo o un precio unitario en un otrosí, y después valorar el mismo trabajo, unilateralmente en una suma superior, sin invalidarlo (artículo 1602 del código civil) por consentimiento mutuo o causas legales (…) no se requiere darle a la orden de cambio No. 16 el trato de una transacción, para considerarla también intangible y entender, que al cumplirla, como se cumplió, descarta cualquier obligación que ahora se pretenda con su apoyo o fundamento. En conclusión, se encuentra probada la excepción de inexistencia de la obligación, pero no la de cosa juzgada».
Y las anteriores razones, añade, «son aplicables así mismo a la orden de cambio No. 24 de 13 de noviembre de 1984 ‘que entre otros temas reguló los sobrecostos por la presencia de agua subterránea en el corte del tramo K. 9+700 -k. 1+100’, conviniendo las partes que valían $8’807.776.oo. Así, también, resulta probada la excepción de inexistencia de la obligación».
Ya en lo relativo al «descuento del valor de la reparación del puente» anota que esa es situación que se encuentra dentro de las previsiones del subcontrato No. 5C0-003; ese contrato regula los débitos del subcontratista, determinado en la cláusula CG-49, que éste deberá pagar “los costos reales causados y calculados de acuerdo con las anteriores estipulaciones y MKI queda autorizado para en defecto de pago directo del subcontratista , retener y deducir dicha suma del monto adeudado al subcontratista”.
Y «sobre el monto de lo descontado existe prueba idónea y suficiente en el expediente de que fue lo que pagó MKI a la empresa que reparó el puente, ante la renuencia de Arinco S.A., quien tuvo la oportunidad de obtener que la reparación del puente costara al nivel que considera justo. Por otro lado, también le fueron probatoriamente refutadas las excusas que dio por el daño del puente». Concluye de lo anterior que «nada debe MKI por la retención examinada y por lo tanto, al respecto, resulta probada la excepción de inexistencia de la obligación».
De esta suerte, el tribunal avaló la absolución de las dos sociedades demandadas, ‘Intercor’ y ‘MKI’.
III. La demanda de casación
Dos son los cargos formulados a la sentencia por el recurrente, ambos por la causal primera, el primero por la vía indirecta y el segundo por la directa. En el orden en que fueron presentados, serán resueltos.
Cargo primero
Con fundamento en la causal primera de casación, se acusa a la sentencia de violar indirectamente los artículos 1602, 1603, 1625 y 1626 del código civil y 871 del código de comercio por interpretación errónea; artículos 1502, 1518, 1522, 1523, 1524, 1613, 1616, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624, 1625 y 1626 del código civil y 1º, 2º, 10, 22, 822, 830, 831 y 880 del código de comercio, por falta de aplicación a causa de error de hecho evidente en la apreciación de las pruebas.
Para empezar, anota que la afirmación del fallador de que no se advierte que la demandada se hubiere comportado como infractora del contrato, dista mucho de la realidad procesal; porque MKI modificó el 26 de abril de 1983 el proyecto inicial, tal como consta en los folios 12 y 13 del ‘cuaderno anexo # 3’, lo que implicaba un incremento de las cantidades de material excavado y forzaba a Arinco a incorporar un costoso equipo para llevar a cabo su trabajo. Con relación a esas modificaciones se desconoció por la demandada la cláusula CG-48 del contrato por cuanto no se siguió el procedimiento allí establecido para el efecto, esto es, solicitar al subcontratista una nueva propuesta sobre el precio y aplicar «los precios unitarios para adiciones y reducciones».
Y sin que sea factible argüir que la solución de la controversia se logró con la denominada «orden de cambio No. 16», a través de un «otrosí» que el tribunal llama intangible; porque ella choca con el contenido de la transacción suscrita el 26 de junio de 1985 -folios 34 a 40 del cuad. 1- que dejó en suspenso la resolución de reclamaciones relacionadas, entre otras, con excavación de material, movilización de equipo adicional, gastos indirectos suplementarios y terraplenes.
La transacción de 26 de junio de 1985 desvirtúa cualquier prueba que «producida con anterioridad a su firma, tiende a desvirtuar las justas pretensiones de mi demandada». Al no apreciar esa transacción, el tribunal tuvo como cumplido el contrato cuando no lo estaba.
Alega, por otra parte, que la circunstancia de que en la orden de cambio No. 16 de 1984 se hubiese expresado que la demandante renunciaba a las reclamaciones presentadas hasta la fecha de aquella, «no significa que efectivamente lo haya hecho, simplemente indica que el contenido del documento y que la suscripción del mismo, fueron aceptados bajo condiciones de apremio económico», como se comprueba con el dictamen de los peritos designados en Bogotá para el efecto, sin contar con que ese hecho -el del apremio económico-, podría tildarse de notorio.
Acto seguido, se refiere a la presencia de agua subterránea en el kilómetro 11 del tramo del ferrocarril, anotando que según la cláusula CG-24 del subcontrato (fol. 27 del cuaderno anexo #2 ), Arinco, en carta de 18 de agosto de 1994, dio a conocer a la demandada cuál era el costo de excavación teniendo en cuenta la presencia de agua; MKI, a su turno se había comprometido a modificar el contrato mediante un «otrosí» en el evento de que las variaciones implicasen un cambio en el costo o en el plazo de entrega de la obra.
En la orden de cambio No. 24 de noviembre 11 de 1984, como reparación por el anotado concepto -agua subterránea-, se señaló la suma global de $8’807,176, la que no compensa los costos, tal y como se dejó establecido en la transacción de junio 26 de 1985.
Al contestar la demanda, MKI aceptó que la existencia de agua constituía una modificación y que la labor efectuada por Arinco correspondía a 465.000 M3, así como que la parte realizada por MKI fue de sólo 22.000 M3.
Lo anterior indica que MKI también incumplió las obligaciones que asumió en virtud del contrato, en lo referente a la remuneración que debía dar a la demandante con ocasión del mismo, pues no se entiende un reconocimiento de menos de $9’000.000 por los sobrecostos en el kilómetro 11, cuando para laborar directamente un tramo mucho menor en esa zona hubo de pagar MKI, por el sólo alquiler de la maquinaria, una cantidad doce veces superior.
Admite el recurrente que durante la operación de transporte de una «pala», una lámina golpeó el puente causándole algún desperfecto, a raíz de lo cual entre los contratantes se cruzó la correspondencia determinada en el hecho 15 de la demanda.
Pero aduce que no existen razones para que MKI hubiese debitado a Arinco por concepto de la reparación en comento una suma para reparar un daño de cuya magnitud no hay constancia en el proceso; sin que, por otra parte, los descuentos por daños que autorizaba el contrato pudiesen hacerse sin determinar la autoría de los mismos, e ilimitadamente.
El tribunal desconoció las pruebas en el punto, a saber, entre ellas la cotización del daño realizada por Gerlein & Cía Ltda, según la cual el monto del mismo apenas ascendía a $840.227,74. No existe prueba de que, cual lo afirma el fallador, Arinco hubiese tenido la posibilidad de pagar por la reparación el precio justo, sino de todo lo contrario, conforme consta en el folio 66 del Cuaderno anexo No. 3, ni de que se hubiesen refutado las excusas de Arinco con relación a la avería del puente. Y en todo caso, lo cierto es que por el arreglo en cuestión se cobró una suma ocho veces superior a la calculada por otra empresa. Con lo que se configuró un verdadero abuso del derecho.
Culmina recordando que el tema del débito por la reparación del puente, quedó pendiente de solución en la transacción de junio 26 de 1985.
Consideraciones
1.- La simple lectura del cargo denota el escaso esfuerzo que hace el acusador por demostrar, como es su deber vista la causal de casación que invoca, los evidentes yerros de apreciación probatoria que endilga al sentenciador, ya que se dedica más bien a exponer, cual si se tratase de un alegato de instancia, las conclusiones que él extrae de los medios de convicción arrimados al proceso. Esto se verá palpablemente a medida que se avance en el análisis de la censura, así:
Parte aquél del supuesto de que en autos obra la prueba del incumplimiento por parte de la demandada MKI del contrato numerado 5CO-003 que el 18 de enero de 1983 la actora celebrara con Arinco, incumplimiento que concreta en tres aspectos:
a -Las modificaciones que en los comienzos de la relación contractual y sin atender al procedimiento previsto para esos efectos, hiciera MKI al proyecto previamente convenido, lo cual implicó costos adicionales que nunca se reembolsaron.
b- Lo relativo a los sobrecostos que trajo consigo la inesperada aparición de agua subterránea en el kilómetro 11 de la obra, y que tampoco se reconocieron.
c- lo atinente a la deducción dineraria que hizo MKI con motivo del arreglo que hubo de efectuarse en el puente del ferrocarril.
2.- De las circunstancias reseñadas, serán las dos primeras las que ahora ocupen la atención de la Sala.
A ese respecto, cabe destacar adelante cómo el tribunal prácticamente se desentendió de los temas allí propuestos, ya que basa su fallo en un acontecimiento que en su parecer zanja toda discusión sobre el asunto, cual es el de que las partes contratantes, mediante las denominadas órdenes de cambio No. 16 de 21 de febrero y No. 24 de 11 de noviembre, ambas de 1984, pusieron punto final a las discrepancias relacionadas con las variaciones a la obra inicialmente acordada y a su secuela de costos adicionales, con lo cual quedaría extinguida cualquier obligación cuyo venero pretendiera hallarse en tales situaciones.
El recurrente, según se dejó visto, tilda de errado el precedente criterio; y sin entrar en consideraciones sobre el texto o el contenido intrínseco de dichas órdenes, concreta su inconformidad en el punto en dos aspectos:
De una parte, que no tienen las referidas órdenes de cambio el carácter definitivo que se les quiere otorgar, por cuanto ello deviene desvirtuado por el contenido de la transacción suscrita entre las partes el 26 de junio de 1985 -fols. 35 a 40 del cuad. 1- en donde se dejó pendiente la resolución de las reclamaciones relacionadas, «entre otras, con excavación de material, movilización y desmovilización de equipo adicional, gastos indirectos adicionales y terraplenes».
De otra, que no obstante declararse en la orden de cambio No. 16 que el actor renunciaba a cualquier reclamación presentada hasta la fecha de suscripción de la misma, ello «no quiere decir que efectivamente lo haya hecho…» , pues sólo indica «que el contenido del documento y que la suscripción del mismo fueron aceptados bajo condiciones de apremio económico…». A lo cual agrega que el fallador, al considerar intangible la orden de cambio, dejó de aplicar para el caso el artículo 880 del código de comercio.
Así las cosas, con miras a clarificar el asunto menester será detenerse en el contenido de esas dos órdenes de cambio de 1984, al igual que en el de la transacción de 26 de junio de 1985.
En el cuaderno anexo No. 2 de la demanda incoativa aparecen las dos aludidas órdenes (fols. 2 y 30):
a.- Se lee en la número 16, en lo pertinente, lo que sigue:
«El alcance del trabajo de esta orden de cambio ha tenido variación con respecto al alcance original del subcontrato No. 5-CO-003 (…).
«El principal impacto es el cambio de las pendientes de los cortes para la estabilidad estructural. El aumento resultante en las cantidades totales y el cambio de porcentaje de cantidades de roca y excavación común realmente encontradas, en contraposición a las respectivas cantidades según la propuesta, deberá ser pagado según los precios unitarios revisados en la Orden de Cambio No. 16, incorporada al subcontrato 5-CO-003»
A continuación se determinan en el documento las «revisiones de planos» que se consideran incorporadas al contrato inicial, se toman en consideración «los cambios en los porcentajes y cantidades originales del subcontrato para la excavación en roca y la excavación común», se fijan los nuevos precios del material sin clasificar y la suma total a pagar desde abril de 1983 hasta el final de la excavación, cantidad que incluye un reajuste retroactivo del precio.
Puntualizado lo anterior, se dejó estipulado en el documento, lo siguiente:
«Por medio de esta ORDEN DE CAMBIO, el subcontratista renuncia a toda reclamación o demanda que haya cursado a MKI desde el inicio del SUBCONTRATO hasta la fecha en que se firme esta ORDEN DE CAMBIO”. (Destacado en el original).
b.- A su vez, la número 24 comienza en estos términos; «El objeto de esta orden de cambio al subcontrato No. 5-CO-003 es definir el valor de algunos trabajos que el subcontratista ya ha ejecutado y para los cuales no existe un precio definido en el subcontrato».
Y en el aparte pertinente, se determina en la cifra de 8’807.776, «el valor total de los sobrecostos por la presencia de agua subterránea en el corte del tramo K.9+700 y K. 11 + 1 00 (suma global)».
c.- Véase ahora cuál es contenido del documento de 26 de junio de 1995, que obra al folio 34 del cuaderno No 1, denominado contrato de transacción y que según el recurrente desvirtúa el carácter que de intangible otorga el sentenciador a las dos precedentes modificaciones al contrato:
Dícese allí que con relación al subcontrato 5-CO-003, el subcontratista (Arinco S.A.) ha presentado a MKI varias reclamaciones solicitando una remuneración adicional en relación con los doce puntos que, clasificados de la ‘A’ a la ‘L’, allí se dejan especificados.
Y en la cláusula 5a se expresa que «el subcontratista se obliga a abstenerse de formular nuevos reclamos, limitando la reclamación pendiente de resolver a los puntos indicados en los literales b, g, h, I, j, L, … y por las sumas de dinero al origen del contrato antes citadas, sin perjuicio de que el subcontratista pueda reclamar su valor al día de pago y de acuerdo con los derechos que en la extensión y cuantía la ley y el subcontrato puedan otorgarle, reclamación que se dilucidará entre dichas partes a través de los trámites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos».
Ahora bien, los temas sobre los que no se transigió en aquella ocasión, son los siguientes: los efectos de la presencia de agua en el kilómetro 11; la excavación de material «al origen del contrato»; la movilización y desmovilización de equipo adicional; los gastos indirectos adicionales; los terraplenes y, por último, el cargo efectuado al contratista por la reparación de la viga.
Conocido el contenido de estos documentos, cumple definir si en efecto, la transacción conlleva la inocuidad de lo pactado en los dos escritos -órdenes- que la precedieron.
Es de advertir que poco o nada arguye el censor para demostrar su tesis, a saber, la de que lo estipulado en las así llamadas órdenes se halla desvirtuado «por el contenido del contrato de transacción»; pues satisfecho con transcribir parte del ordinal 5 de la transacción, se limita a sostener reiterativamente que este contrato dejó sin piso lo previamente estipulado, remitiendo a los documentos, mas sin analizarlos, sin mostrar porqué lo uno aniquilaría lo otro, sin intentar, en fin, cotejarlos de manera que de su confrontación surja el proclamado yerro.
Porque no es ciertamente mediante el fácil expediente de asegurar que en autos obran documentos que comprueban la equivocación del tribunal, como se demuestran los errores del sentenciador; es que, como hasta la saciedad lo tiene repetido esta Corporación, «si el juzgador, en la labor de hermenéutica de las cláusulas de un contrato les asigna una inteligencia o interpretación razonable o posible, no se configura en tal evento un yerro con las características de evidente, porque como bien lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte ‘cuando una cláusula se presta a dos interpretaciones razonables o siquiera posibles, la adopción de una cualquiera de ellas por el sentenciador no genera error evidente, puesto que donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretación’ (Cas. Civ. de 3 de julio de 1969, CXXXI, 14)
En todo caso, es lo cierto que para el tribunal el asunto de los sobrecostos quedó sellado con las órdenes de cambio 16 y 24, las cuales estima como una modificación de lo pactado inicialmente, de manera que el pago realizado conforme a lo en ellas convenido extinguió la obligación.
Y si no obstante las carencias de la acusación se echa una mirada a la referida transacción, lo que allí se lee en lo pertinente -ordinal 5 del escrito- es que de los muchos aspectos que en ese momento constituían motivo de reclamación por parte de Arinco, algunos quedaron solucionados definitivamente; no, en cambio, los otros, en lo concerniente a los cuales se expresó en el ordinal 6 del documento, que «MKI ha estudiado dichas reclamaciones y ha manifestado al subcontratista su desacuerdo con las mismas; en cuanto a estas situaciones, se dejó a salvo el derecho del subcontratista para reclamar su valor al día del pago de acuerdo con los derechos que en la extensión y cuantía la ley y el subcontrato puedan otorgarle, reclamación que se dilucidará entre dichas partes a través de trámites judiciales o extrajudiciales”.
Naturalmente, la falta de un nuevo acuerdo sobre tales temas y el derecho que se dejó a salvo en el subcontratista para insistir en su reclamo, no significa, y menos por supuesto lo significa necesariamente, como parece creerlo el acusador, que las partes hubiesen dejado sin efecto lo que habían estipulado en las órdenes de cambio – verdaderas modificaciones al contrato inicial, en concepto, no controvertido, del tribunal -.
No luce lógico en verdad sostener que un fallido intento de transacción sobre algunos aspectos controversiales surgidos en el desarrollo de un contrato, implica el que tales situaciones dejan de estar regidas por sus cláusulas o, lo que es lo mismo, que ese solo hecho basta para modificar o aniquilar la convención en lo atinente a esos puntos. Es dentro de esta línea de pensamiento como el juzgador, a pesar de no mencionar el contrato de transacción, estima que los aspectos sobre los cuales no hubo acuerdo han de dilucidarse de conformidad con las cláusulas contractuales, dentro de las que incluye lo pactado en las tan aludidas órdenes.
Así las cosas, en claro queda la insuficiencia del argumento con que el censor pretende desvirtuar el criterio del tribunal en lo atinente a la vigencia y al significado que de extintivo de las obligaciones a cargo de la demandada, otorgó a las órdenes 16 y 24 de 1984.
Con lo anterior, luce innecesario abordar el otro aspecto que en relación con la orden 16 toca el recurrente. Dígase, sin embargo, que se refiere a la renuncia que en ella se hizo «a toda reclamación o demanda que haya cursado a MKI desde el inicio del subcontrato hasta la fecha en que se firme esta orden de cambio»; pues, como también ya quedó escrito, sostiene aquél que la misma «no quiere decir que lo haya hecho [renunciado], simplemente que el contenido del documento y su firma fueron aceptados bajo condiciones de apremio económico”, apremio que se evidencia, no solamente en el dictamen pericial practicado en Bogotá, «sino que podría incluso llegar a considerarse como un hecho notorio».
Con argumentos de esta laya, la acusación se desentiende de los expuestos por el juzgador, porque la Corporación no niega lo de los afanes económicos de Arinco, que es el aspecto que el censor reclama como acreditado; lo argüido en la sentencia es que «la pericia pertinente que obra en autos sobre asuntos de contabilidad no ha probado plenamente que ese estado de necesidad de Arinco SA. existió en relación concreta y directa, cuando éste negociaba las modificaciones del contrato (órdenes de cambio Nos. 16 y 24) y no hay prueba de que conoció (MKI) ese estado de necesidad y lo explotó”.
Así, no refutó el acusador los argumentos que llevaron al ad quem a negar que fue su estado de necesidad lo que condujo a la actora a renunciar, mediante la orden de cambio 16, a cualquier reclamación anterior concerniente a los temas allí tratados; por una parte, se repite, consideró que el informe pericial no demuestra que el «estado de necesidad» de la actora tuviese relación directa y concreta con la negociación plasmada en la aludida orden; por la otra, que no existe prueba de que MKI se hubiese aprovechado de tal estado de necesidad.
De manera que, una vez más, el criterio del fallador se sostiene.
3.- Pasando ya al último aspecto materia de la acusación, tiénese que el mismo hace relación con el descuento que MKI hiciera a Arinco de la suma de $6’271.364.19, por concepto de la reparación del puente del ferrocarril situado en el kilómetro 13 de la obra.
Recuérdese que para el tribunal el descuento de que se trata se encuentra dentro de las previsiones y alcances del sub-contrato SC-O-003, el cual, según indica, «regula los débitos al sub-contratista, quien ‘deberá pagar (cláusula CG-49) los costos reales causados y calculados de acuerdo con las anteriores estipulaciones, y MKI queda autorizado para en defecto de pago directo del contratista, retener y deducir dicha suma del monto adeudado al contratista» (destacado en el original); y que la Corporación señaló cómo “existe prueba idónea y suficiente en el expediente de qué fue lo que pagó MKl a la empresa que reparó el puente, ante la renuencia de Arinco S.A., quien tuvo la oportunidad de obtener que la reparación del puente costara al nivel que considera justo”.
El acusador, por su parte, luego de aludir a las comunicaciones que a ese respecto dirigiera MKI a la actora, que obran a los folios 66, 67, 68, 96, 97, 98 y 99 del cuaderno anexo No. 3, asegura básicamente que no están acreditados los que él denomina «supuestos de autoría y nexos de causalidad, indispensables para hacer el débito correspondiente a la reparación de la viga del puente» y que, en todo caso, la cantidad descontada por la reparación es notoriamente mayor que la cotizada por otra empresa para la misma labor.
Ahora, no controvertido por el recurrente que el contrato C-50-003 facultaba a MKI para efectuar al subcontratista ese tipo de deducciones, y admitido como fue desde la demanda incoativa que Arinco, en desarrollo del contrato, ocasionó un daño en la viga del puente del ferrocarril, no parece ilógico inferir, como lo hizo el juzgador, que el daño de la viga cuya reparación hubo de ordenar por esa época MKI, fue el mismo ocasionado por la demandante.
Tampoco riñe con la lógica acoger, cual lo hace el sentenciador, como costo de la reparación del puente la misma cifra que cancelara MKI por esa labor, pago de cuyo monto halló prueba en los autos. Sin que, por otra parte, alrededor de esta deducción concrete el censor el yerro evidente que alega, pues no por haberse cotizado el arreglo del puente por otra empresa en forma más económica, cabe tener por demostrado que el precio cuyo pago se acreditó, no es el real.
Mas para abundar y despejar toda duda, vale la pena recorrer el itinerario del daño y reparación del puente:
a- Acepta la actora en su demanda inicial, que a mediados del año 1984, una pala de su propiedad tropezó con la viga del puente situado en el kilómetro 13 de la obra, causándole desperfectos.
b.- El 30 de junio de ese mismo año de 1984, MKI expresa por escrito a Arinco SA. que, confirmando lo conversado entre ellos el día anterior, se le comunica que el 11 de julio siguiente comenzarán los trabajos de reparación de la viga y que de acuerdo con la cláusula CG-37 del subcontrato, “el costo por efectuar el trabajo de reparación, se pasará a Arinco tan pronto como se conozca”. (Fol. 32, cuaderno anexo #3).
No da noticia la demanda introductoria de que la precedente misiva haya sido respondida, o de que Arinco haya protestado por su contenido. Cabe bien pensar que esta fue la oportunidad que, según el fallador, se dio a la actora para lograr el precio que consideraba justo por la reparación en cuestión.
c.- En efecto, transcurrieron así más de cuatro meses hasta que, ya el 7 de noviembre de 1984, MKI le envió a la demandante “el débito relacionado con la reparación del puente”, anexándole “copia de la carta (…) en la que, con fecha junio 30 de 1984, les anunciábamos la acción que, con cargo a Arinco, tomaríamos para la reparación del precio en cuestión” (fol. 66 del mismo cuaderno).
d.- Fue sólo en ese momento cuando Arinco protestó, y sin negar la autoría del daño, alegó no haber autorizado cargo alguno por esa circunstancia, poniendo de presente la falta de señalización del puente y el alto costo del arreglo, que calificó de abusivo (carta de 15 de noviembre de 1984, Fol. 96 ibidem).
e.- MKI responde el día 27, afirmando que se colocaron avisos suficientes de advertencia al tráfico en el puente, manteniendo por lo demás su decisión de deducir a Arinco lo pagado, amparándose en la cláusula CG10 del contrato.
Es de anotar que en la aludida cláusula CG1O se estipula que «todas las decisiones, instrucciones y aclaraciones emitidas por el representante de MKI son definitivas, salvo que dentro de los catorce días siguientes (…) el subcontratista se oponga por escrito manifestando clara y detalladamente las bases de su protesta».
Sin duda alguna, todo este material probatorio apuntala la decisión del tribunal sobre la justeza de la deducción en cuestión, que el recurrente impugna, mas sin concretar el error de hecho evidente que al fallador atribuye De esta manera, tampoco este aparte de la censura es viable.
No prospera el cargo.
Cargo segundo
También por la causal primera de casación, acúsase la sentencia de haber violado directamente, por interpretación errónea, los artículos 1º, 2º, 10, 22 y 831 del Código de Comercio.
A vuelta de comentar someramente el artículo 831 del código de comercio, sostiene que lntercor se enriqueció a costa del empobrecimiento de que fue víctima Arinco en la ejecución del subcontrato 5-CO-003, de manera que, a falta de prosperidad de las pretensiones principales y primera subsidiaria de la demanda incoativa, puede ejercer la acción de enriquecimiento sin causa contra dicha empresa. Que, en consecuencia, el tribunal interpretó erróneamente las disposiciones arriba reseñadas, pues si les hubiera dado el alcance debido, «no hubiera declarado que lntercor es ajena al contrato, toda vez que para ella eran las obras que adelantó mi mandante y obtuvo beneficios de las mismas».
Consideraciones
Se dirige esta acusación, ya no contra MKI, sino exclusivamente contra la codemandada “lntercor”, predicándose en cuanto a ésta un enriquecimiento injusto en su condición de destinataria de las obras ejecutadas por Arinco, de las cuales se habría beneficiado.
Si se recuerda que la infracción directa de la ley presupone que no exista reparo que oponer a los resultados que en el campo fáctico hubiere encontrado el juzgador como resultado de la prueba, no existirá duda acerca de la improcedencia de la vía escogida por el acusador.
Pues el tribunal, para absolver a Intercor, sostuvo sencillamente que, según el texto del contrato 5-CO-003, alrededor del cual, como bien se sabe, se tejió este proceso, MKI era un contratista independiente, sin vínculo de solidaridad con Intercor y sin que en autos apareciera «la figura de la estipulación por otro»; ello para concluir que «como Intercor es un tercero absoluto, no le afecta este contrato».
A pesar de semejante conclusión del fallador -Intercor es un tercero absoluto-, el censor pretende que sin más se dé por aceptado, de un lado, que dicha empresa fue la efectiva destinataria de los trabajos adelantados por la actora y que obtuvo beneficio de las mismas; de otro, que Arinco se empobreció en razón de la ejecución del contrato y que Intercor, correlativamente, se enriqueció.
Ahora, es evidente que el sentenciador no tuvo por acreditados tales hechos, de manera que constituyendo los mismos el soporte fáctico del enriquecimiento alegado por el impugnante, mal podría éste pregonar que se vulneró directamente la ley cuando no se tuvo por configurado ese fenómeno jurídico.
IV. Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia materia del recurso extraordinario, proferida el 30 de abril de 1996 por tribunal superior de Ríohacha dentro del proceso ordinario arriba reseñado.
Costas en casación a cargo del impugnante.
Tásense.
Notifíquese
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO