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S-096-99 [5091]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)
Referencia: Expediente No. 5091
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 15 de febrero de 1994, en este proceso ordinario de competencia desleal promovido por HENRY A. PULIDO BARON y DANILO A. MELO PULIDO contra SIMON BATLE COLL.
ANTECEDENTES
1. Por escrito presentado el 25 de septiembre de 1991 (fls. 9 al 15, c. 1), que por repartimiento correspondió al Juzgado 11 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, HENRY A. PULIDO BARON y DANILO A. MELO PULIDO, mediante apoderado judicial demandaron a SIMON BATLE COLL, para que previos los trámites del proceso ordinario, se declarara que el demandado “ha incurrido en actos de Competencia Desleal al emplear medios y sistemas como es el uso de la Enseña Comercial SALSAMENTARIA IBERIA, encaminados a crear confusión con el establecimiento de comercio CARNES IBERIA” de propiedad de los demandantes. Consecuentemente se pretendió que el citado demandado fuera condenado a pagarle a los demandantes los perjuicios padecidos y conminado con multas sucesivas de cincuenta mil pesos ($50.000), convertibles en arresto, para que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal que dieron origen a la demanda.
2. Las pretensiones se apoyan en los argumentos fácticos que se resumen a continuación:
2.1. Los actores son propietarios del establecimiento de comercio identificado con la “enseña” comercial CARNES IBERIA, cuya sede principal está ubicada en la ciudad de Santafé de Bogotá.
2.2. La actividad principal del establecimiento en mención, es la comercialización de los productos comprendidos en la clase 29 del artículo 2 del Decreto 755 de 1972, especialmente carnes y sus productos afines.
2.3. El demandado “con mucha posterioridad, abrió al público un establecimiento de comercio identificado con la Enseña Comercial SALSAMENTARIA IBERIA y el cual está dedicado exactamente a las mismas actividades del establecimiento de comercio CARNES IBERIA…”.
2.4. Los demandantes han solicitado reiteradamente al demandado que modifique su “enseña” comercial, con resultados negativos.
2.5. Los actores fueron quienes primero usaron la enseña comercial “CARNES IBERIA”.
2.6. “Una de las formas características de crear confusión entre los establecimientos de comercio es identificándolos con Enseñas Comerciales iguales o similares a los establecimientos de comercio competidos”.
2.7. La “enseña” comercial de ambos establecimientos es IBERIA, ya que las palabras carnes y salsamentaria son de uso común y por tanto no apropiables por ninguna persona.
2.8. El demandado está aprovechando el buen crédito y el buen nombre del cual goza el establecimiento comercial de propiedad de los actores, causándoles a estos evidentes perjuicios morales y materiales.
3. Por auto del 1o. de octubre de 1991 el Juzgado 11 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá inadmitió la demanda, para que se aclararan “las pretensiones en concordancia con los hechos y aclarar el procedimiento a seguir así como las medidas cautelares”. (fl. 16. c.1). Dicha deficiencia fue enmendada oportunamente por la parte actora, mediante escrito obrante a folios 20 y s.s. id. en el cual se dijo que se trataba de una demanda de competencia desleal, de conformidad con los artículos 75 y 76 del C. de Co.
4. Admitida la demanda por auto del 31 de octubre de 1991 (fl.24, c.1), se notificó su admisión y corrió el respectivo traslado al demandado (fl.3, id.), quien por intermedio de apoderado judicial la contestó oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo la “Coexistencia pacífica de las enseñas por más de trece (13) años” y “Falta de calidad de comerciante por el señor DANILO A. MELO P.”. En cuanto a los hechos negó el 1o., 8o. y 9o., respecto del 3o. manifestó que debía probarse y en cuanto a los demás dijo que eran parcialmente ciertos. Además, propuso como excepción previa la falta de competencia.
5. La primera instancia se definió por sentencia del 15 de julio de 1993 (fls. 64 al 68, c.1), por medio de la cual se negaron las pretensiones. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación que desató el Tribunal mediante sentencia de 15 de febrero de 1994, confirmatoria de la del a quo.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El ad-quem luego de referirse al desarrollo del proceso y verificar la presencia de los presupuestos procesales y la ausencia de causal de nulidad que invalidara lo actuado, precisó que en este asunto se acusa al demandado de haber incurrido en actos de competencia desleal al usar la “enseña” comercial “SALSAMENTARIA IBERIA”, la cual crea confusión entre el público, ya que el nombre comercial de los actores es “CARNES IBERIA”.
Posteriormente transcribe la definición de “enseña comercial” consagrada por el artículo 583 numeral 5o. del C. de Co., para afirmar: “La anterior definición nos da certeza de que el signo o enseña no está constituido de modo exclusivo por un texto idiomático, en suma, no se expresa necesariamente en palabras sino que también puede consistir en un gráfico o la combinación de una suma de elementos que componen una idea y que al impacto visual de modo casi reflejo permitan al consumidor evocar un producto, un servicio, una propaganda o un acto de consumo antecedente”. Partiendo de esta idea expresó que fue acertado el fallo del a-quo, ya que si la enseña está constituida por la conjugación de elementos gráficos y textuales, la sola coincidencia de la palabra IBERIA resulta insuficiente para configurar una semejanza idónea para confundir al público, habida cuenta que el cúmulo de diferencias supera ampliamente la única coincidencia. Al respecto anotó: “La anterior descripción hecha por las partes al momento del depósito y corroborada por los documentos aportados al proceso persuaden a la sala de que el cúmulo de diferencias supera enormemente la única coincidencia. A pesar de que un perito dictaminó en sentido contrario, esa prueba no puede ser apreciada por que el otro auxiliar de la justicia no la corroboró, ni el dicho dictamen tuvo posibilidad de ser controvertido. Por lo demás ese experticio no da razón técnica o científica para concluir con la afirmación de que hay posibilidad de confusión entre los consumidores”.
También afirmó el fallador que las expresiones “CARNES” y “SALSAMENTARIA”, pese a referirse a una misma actividad económica, reflejan una diferencia, por cuanto la segunda da una idea inequívoca acerca del centro de la actividad, cual es el expendio de carnes procesadas, la que se descarta respecto de la primera. De ahí que la coincidencia potencial podría estar en las actividades marginales que cada una de ellas pudiera cumplir, mas no en lo esencial de la explotación comercial. “El reclamo de la parte demandante está fundado en la torpeza absoluta del consumidor, supuesto factual desafortunado, pues el entorno social es medianamente ilustrado y debe reconocerse al virtual comprador un comportamiento racional que le lleve a establecer la diferencia”.
Remata el fallo expresando que para prosperar una demanda por competencia desleal, “debe acreditarse el deliberado propósito que inspira al demandado y el daño padecido por el demandante”, pues no es suficiente alegar el peligro o amenaza de daño, sino que es necesario que haya lesión o resultado nocivo tangible, presupuesto este último que no se evidencia en el asunto sub-lite. “Naturalmente, anota, como la competencia desleal hunde sus raíces en la responsabilidad civil extracontractual debe acreditarse el daño padecido por la víctima. No basta, en un juicio de competencia desleal, alegar el peligro, o amenaza de daño sino que es menester que haya lesión o resultado nocivo tangible. En el presente caso no hay evidencia alguna del daño causado a la víctima”.
LA DEMANDA DE CASACION
Con apoyo en la causal primera de casación el apoderado judicial de la parte actora formula cuatro cargos contra el fallo antes resumido. El primero, tercero y cuarto por la vía directa y el segundo por la indirecta, los cuales despachará la Corte en el orden propuesto, y de manera conjunta los tres (3) primeros, por merecer algunas consideraciones comunes.
CARGO PRIMERO
Por éste se acusa la sentencia de violación directa “de los Artículos 591, parágrafo, (reglamentado por el Art. 2 del D. R. 755 de 1972) y 603 del C. de Co., por falta de aplicación; el Artículo 117, inciso 3, de la Decisión 313 del Comisión del Acuerdo de Cartagena, sustituido por el Artículo 128 de la Decisión 344 de la citada Comisión, también por falta de aplicación; y el Artículo 607 del C. de Co., por aplicación indebida; advirtiendo que el parágrafo del Art. 591 del C. de Co. fue suspendido por el Art. 68, incisos 2 y 3 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (incorporada a nuestra legislación mediante Decreto 1190 de 1978), sustituido por el Art. 91 de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sustituido a su vez por el Art. 101 de la Decisión 344 de la citada comisión”.
En el desarrollo del cargo sostiene la censura que el artículo 607 del C. de Co. consagra como regla general la prohibición a terceros del empleo de un nombre comercial igual o similar a uno ya usado para el mismo ramo de negocios. La misma norma contempla como excepción aquella en que el nombre comercial igual o similar a otro ya usado para el mismo ramo de negocios, es un nombre que por ley le corresponde a una persona, evento en el cual deberá hacerse las modificaciones que eviten toda confusión que a primera vista pudiere presentarse.
Luego de la anterior explicación, afirma el recurrente que el fallador violó en forma directa, por aplicación indebida, las normas enunciadas en la introducción del cargo, “dado que, si bien reconoció que ‘las expresiones CARNES Y SALSAMENTARIA (…) corresponden a una misma actividad económica’, concluyó que reflejan una diferencia consistente en que la segunda ‘da una idea inequívoca de que el centro de la (sic) actividades es el expendio de carnes procesadas (…) por el contrario el expendio de carnes descarta la idea de la comercialización de productos procesados como eje principal de la actividad”. A renglón seguido dice que si el fallador hubiere aplicado en debida forma el artículo 607 de la Legislación Comercial, “habría concluido que la diferencia que reflejan las expresiones CARNES Y SALSAMENTARIA no substrae las actividades a que las mismas se refieren, del concepto -mismo ramo de negocios- mencionado en la norma en comento, y, en consecuencia, habría determinado que el mejor derecho, por el primer uso de la enseña comercial IBERIA, lo tienen los demandantes , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 603 del C. de Co., en concordancia con el Art. 128 de la Decisión 344, violados en forma directa por falta de aplicación”.
SEGUNDO CARGO
En éste se acusa el fallo del Tribunal de violación indirecta de los Artículos 583, numerales 4 y 5, 607 y 611 del C. de Co.; el primero y el tercero por falta de aplicación, y el segundo por aplicación indebida, como consecuencia de error manifiesto de hecho en la apreciación de la demanda.
El recurrente inicia el desarrollo del cargo diciendo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 611 del C. de Co., las limitaciones al uso de los nombres comerciales, son plenamente aplicables a las enseñas comerciales; además hace “unas breves precisiones sobre los conceptos Nombre comercial y Enseña”, para luego afirmar que el fallador incurrió en error manifiesto en la interpretación de la demanda, por cuanto, “al establecer que ‘el cúmulo de diferencias (refiriéndose a las enseñas comerciales en conflicto) supera enormemente la única coincidencia’, lo hizo considerando que las enseñas comerciales CARNES IBERIA Y SALSAMENTARIA IBERIA, por ser mixtas, no son iguales; pero no advirtió que, si bien no son iguales, sí son similares. En consecuencia, no consideró que la prohibición de uso se hace extensiva a casos en los cuales las respectivas enseñas sean similares, como es el que aquí se presenta…”. (Destacado original).
Sostiene el impugnante que en el litigio no se discute la posibilidad de confusión entre los elementos figurativos de las enseñas comerciales de las partes, ni la igualdad de signos, sino la igualdad de elementos nominativos y específicamente del nombre IBERIA, ya que las palabras carnes y salsamentaria, son de uso común y por tanto no apropiables por ninguna persona. Según la censura lo anterior se deduce de los hechos primero, cuarto, quinto, séptimo y octavo de la demanda.
Finaliza el cargo sosteniendo que el error del Tribunal es manifiesto y trascendente, ya que si no hubiese incurrido en él, la decisión habría sido diferente, pues “la demanda no admitía otra apreciación que la que le negó…”.
TERCER CARGO
Por éste se acusa la sentencia del Tribunal de violación directa de las Artículos 583, numeral 5, y 607 del C. de Co., el primero por falta de aplicación, y el segundo por interpretación errónea.
Dice inicialmente el casacionista que, el ad-quem infringió de manera directa las normas anotadas “al establecer que ‘el cúmulo de diferencias (refiriéndose a las enseñas comerciales en conflicto) supera enormemente la única coincidencia’, hizo suyas la consideración expuesta en la sentencia de primera instancia en el sentido de que las enseñas comerciales CARNES IBERIA y SALSAMENTARIA IBERIA no eran confundibles a primera vista y que, por lo tanto, podían subsistir por así permitirlo el Artículo 607 del C. de Co.”.
A continuación sostiene que ese no es el sentido o alcance del artículo 607 del C. de Co., pues la excepción que esta norma contempla, no es aplicable cuando el nombre comercial igual o similar a otro ya usado para el mismo ramo de negocios no es un nombre que por ley le corresponde a una persona, evento en el cual, según la censura, no es suficiente hacer modificaciones que eviten toda confusión que a primera vista pudiere presentarse.
Según él, en la comparación de enseñas comerciales no puede incluirse los aspectos que constituyen denominaciones genéricas o de uso común, ya que el examen debe ser bastante limitado, teniéndose en cuenta la idea o mensaje que emite la pronunciación de los mismos, y no solo la posibilidad de confusión inmediata, sino el riesgo de confusión futura. Partiendo de dicha premisa procede a comparar los dos signos en cuestión, para advertir que el riesgo de confusión futura en el asunto sub lite es muy fácil de prever, pues existe otro factor que el juzgador no tuvo en cuenta, conocido por los expertos como la “memorización imperfecta”, que consiste en el recuerdo incompleto de los rasgos generales que identifican un establecimiento de comercio, frente a lo que el signo IBERIA es un factor de referencia ideal, “en virtud del cual la persona que ha adquirido productos en un (sic) de tales establecimiento de comercio, con posterioridad puede adquirirlos en otro establecimiento de comercio distinguido con la misma enseña, con el convencimiento íntimo de que se trata del mismo establecimiento comercial”.
CONSIDERACIONES
1. En el presente caso se debate la posible competencia desleal por confusión proveniente de la utilización de un nombre similar al del establecimiento comercial del actor.
2. Al examinar la sentencia impugnada halla la Corte que ella se finca en tres razones argumentativas, así: a) si la enseña está constituida por la conjugación de elementos gráficos y textuales, la sola coincidencia de la palabra Iberia resulta insuficiente para configurar una semejanza idónea para confundir al público, habida cuenta que las diferencias superan ampliamente la coincidencia, como se colige de la “descripción hecha por las partes al momento del depósito y corroborada por los documentos aportados al proceso”; además, agrega, las expresiones “carnes” y “salsamentaria”, pese a referirse a una misma actividad económica, reflejan una diferencia, por cuanto la segunda da una idea inequívoca acerca del centro de la actividad, cual es el expendio de carnes procesadas, la que se descarta respecto de la primera, b) para prosperar una demanda por competencia desleal “debe acreditarse el deliberado propósito que inspira al demandado”, y c) también debe demostrarse “el daño padecido por el demandante” como algo “tangible”, de lo cual tampoco hay evidencia.
3. Precisado lo anterior, de entrada advierte la Sala que los cargos así propuestos no están llamados a prosperar, pues los mismos adolecen de un grave defecto de técnica que impide a la Corte estudiar el fondo del asunto.
Dado que las sentencias arriban a la casación amparadas por la presunción de acierto, constituye deber inexcusable de los impugnantes, cuando se esgrime un ataque por la causal primera del artículo 368 del C. de P. Civil, combatir todas las conclusiones o fundamentos que le sirven de sustento, pues de no hacerlo así no puede abrirse paso el cargo, habida cuenta que en virtud de la presunción mencionada y del carácter netamente dispositivo del recurso, los fundamentos que no sean cuestionados resultan intangibles para esta Corporación.
En este orden de ideas, aparece claro, como se anotó, que la impugnación propuesta con ocasión de los cargos que se analizan, está destinada al fracaso, porque el recurrente omitió la carga de formular un ataque completo o “panorámico”, como lo ha llamado la jurisprudencia, pues no obstante la sentencia estar sustentada en los tres argumentos mencionados, que independientemente considerados la soportan, el casacionista se dedicó al ataque de uno de ellos, el relacionado con la no confusión por virtud de las actividades que comporta uno y otro establecimiento, pero guardó absoluto silencio sobre los otros extremos del juicio, o sea los atinentes con la no demostración del “deliberado propósito que inspira al demandado” y del daño indemnizable.
En concreto se observa que en el cargo primero en modo alguno se controvierten las razones identificadas bajo los literales b) y c), lo cual también ocurre con los cargos segundo y tercero.
4. Además, dejando de lado el defecto común que atrás se explicaba, lo cierto es que los cargos individualmente vistos también adolecen de deficiencias técnicas que impiden su prosperidad, y en cuanto al segundo no se demuestra el error con el carácter de manifiesto que precisa la ley, así:
4.1. En relación con el cargo primero, a pesar de anunciarse como ataque por la vía directa, lo que éste enseña es que rápidamente en su sustentación el recurrente se desvió de la senda apropiada para empezar a controvertir conclusiones fácticas del Tribunal. En efecto, según el recurrente, si el ad quem hubiese aplicado en debida forma la norma citada en el introito del cargo, “habría concluido que la diferencia que reflejan las expresiones carnes y salsamentaria no substrae las actividades a que las mismas se refieren del mismo ramo de negocios mencionado en el art. 607 citado”. Esto para controvertir la conclusión de hecho sentada en la sentencia recurrida, en el sentido de considerar que las expresiones Carnes y Salsamentaria “reflejan una diferencia consistente en que la segunda da una idea inequívoca de que el centro de las actividades es el expendio de carnes procesadas (…) por el contrario el expendio de carnes descarta la idea de la comercialización de productos procesados como eje principal de la actividad”. En resumen, mientras que para el Tribunal no hay confusión en consideración a los expendios de uno y otro establecimiento, para el recurrente si la hay.
Desde luego, que el planteamiento así expuesto, peca contra la técnica del recurso, cuando, como ya se dijo, el cargo se enruta por la vía directa, porque en esta el recurrente no puede discrepar de las conclusiones a que haya llegado el fallador luego del examen de los hechos, pues en tal evento, como lo ha dicho la Corte, “la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas”. ( Sentencia Cas. Civ. del 20 de marzo de 1973. G. J. CXLVI, pág. 60).
De otro lado, la Sala observa que en el fondo el cargo formula un medio nuevo, lo cual de por sí conduce también a la desestimación.
Sin embargo, en el cargo que se estudia, la censura termina por reprocharle al Tribunal que no hubiese considerado que el mejor derecho sobre la “enseña comercial” IBERIA lo tenía el actor, “por el primer uso”. Es decir, se desplaza la discusión del seno de la competencia desleal para llevarla al de la protección del nombre comercial, figura ésta que si bien está relacionada con aquella, de todas formas está regulada por un procedimiento diferente, cual es el proceso verbal y no el abreviado a donde remite el inc. 2º. del art. 609 del C. de Comercio, porque el decreto 2282 de 1989, estableció que los asuntos que el Código de Comercio ordene resolver por los causes del proceso abreviado, se deben tramitar por el proceso verbal según la cuantía (art. 427 par. 2 num. 12 y 435 par. 2 del C. de P. Civil).
4.2. Respecto del cargo segundo, el actor no alcanza a demostrar el error, ni mucho menos su evidencia, según se anunció.
La demanda se apoya con claridad meridiana en la competencia desleal derivada de la confusión eventual que podía crear la utilización, por parte del demandante y del demandado, de la palabra IBERIA. Aunque es cierto que los actores en los hechos de la demanda se refieren a la violación de los derechos sobre la “enseña” comercial, lo diáfano del caso es que sus pretensiones parten del presupuesto de la utilización de un nombre similar o idéntico.
Ahora, la sentencia recurrida dice que pese a la utilización común de la palabra IBERIA por parte del demandante y del demandado, no había lugar a la confusión establecida por el art. 75 del Código de Comercio, pues había diferencias notorias que impedían en un momento dado generar la confusión alegada por los demandantes, la cual no emergía de la sola palabra “iberia”, insuficiente por si para “configurar una semejanza idónea para confundir al público”. Por su parte el actor se limitó a afirmar que había confusión por la utilización de dicha palabra y que el Tribunal, interpretando ese hecho central de la demanda, había sostenido que la confusión no existía.
Pues bien, confrontado el juicio del juzgador con el del impugnador, en manera alguna aflora con evidencia el error que en la interpretación de la demanda el segundo le atribuye al primero, pues para su demostración, lo que no pasa de ser un intento, el recurrente acude a complicados y elaborados razonamientos que ciertamente contradicen la característica de “manifiesto” que la propia ley exige, la cual, como se ha dicho en otras ocasiones significa que aparezca al primer golpe de vista como algo arbitrario y caprichoso. Además, si se examina con detenimiento la sentencia impugnada, de entrada se advierte que el juicio del Tribunal en ningún momento tomó como punto de referencia tareas interpretativas de la demanda, pues su conclusión probatoria sobre que el medio (palabra) Iberia no era idóneo para originar confusión, en consideración a las múltiples diferencias que permitían superar “enormemente la única coincidencia”, la extrajo, como expresamente lo dice la sentencia, de la “descripción hecha por las partes al momento del depósito y corroborada por los documentos aportados al proceso” y al descartar el valor probatorio de un dictamen que obra en el proceso. De ahí, entonces, que si el recurrente no compartía dicha conclusión debió denunciarla atribuyéndole al ad quem la comisión de errores de hecho o de derecho en la apreciación de tales pruebas.
5.3. En el cargo tercero se observa otro defecto de técnica, pues el censor al enunciar la acusación, se detiene en controvertir la apreciación fáctica del Tribunal relacionada con que “el número de diferencias supera enormemente la única coincidencia”. De esta forma, el cargo propuesto por vía directa, pierde su senda porque esa fue una conclusión que el ad quem adoptó apoyado en la prueba ofrecida por el expediente. De manera que si así se iba a argumentar, el reproche debió plantearse por la vía indirecta, denunciando el correspondiente error de hecho o de derecho en la apreciación del material probatorio.
Si el recurrente optó por la vía directa, necesariamente, como ya se explicó con ocasión del primer cargo, debía compartir las conclusiones fácticas del Tribunal, entre ellas, fundamentalmente la que constituye el núcleo esencial de la pretensión, como lo es la que antes se identificó con el literal a), esto es, que no había confusión porque la palabra “Iberia” por si sola, no es suficiente como medio para generarla, dado el “cúmulo de diferencias” que permiten superar “enormemente la única coincidencia”, pero como se anotó, el censor al iniciar el cargo y luego al final, discrepa de esa conclusión, al considerar que por haber confusión no era posible que los dos nombres subsistieran, pues dada ella “la persona que ha adquirido productos en un (sic.) de tales establecimientos de comercio, con posterioridad puede adquirirlos en otro establecimiento de comercio distinguido con la misma enseña, con el convencimiento íntimo de que se trata del mismo establecimiento comercial”.
Con todo, si se hiciere caso omiso de los indicados defectos técnicos, lo claro es que el cargo contiene una argumentación que no guarda coherencia con la sentencia impugnada, porque ésta, como se ha repetido, consideró que no había medio apto para dar lugar a confusión por las razones probatorias expuestas, las cuales le permitieron afirmar que los nombres eran diferentes no obstante la coincidencia en la palabra “Iberia”, ya que la explotación de los establecimientos también era diversa. Desde luego que en ese raciocinio del ad quem por ningún lado aparece algún ejercicio interpretativo con respecto al art. 607 del C. de Comercio, y mucho menos uno que lleve al juzgador a hacer una asimilación del nombre objeto de la controversia a “un nombre que por ley corresponda a una persona”, frente al cual, conforme al art. 607 ibídem, bastaría para la subsistencia “hacerse las modificaciones que eviten toda confusión que a primera vista pudiera presentarse”.
Obsérvese, y esto resalta con relación a los cargos primero y tercero, que nunca el ataque contra la sentencia que se examina pudo orientarse por la llamada vía directa, que el Tribunal antes que abordar el estudio del tema de decisión en torno a juicios estrictamente jurídicos, lo que acometió fue una labor verificativa de la realidad para con apoyo en la prueba definir, conforme a su entendimiento de la institución, que no estaban demostrados los presupuestos materiales para una decisión favorable a los demandantes, los cuales en su sentir eran la presencia de un medio idóneo para generar la confusión, “el deliberado propósito que inspira al demandado y el daño padecido por el demandante”, no como “peligro, o amenaza de daño sino que es menester que haya lesión o resultado nocivo tangible”.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan.
CUARTO CARGO
En éste se acusa la sentencia de violación directa, por interpretación errónea de los Artículos 75, numeral 1, y 76, inciso 1 del C. de Co.
A renglón seguido dice el casacionista que la interpretación errónea del artículo 76 del C. de Co., “llevó al Tribunal a entender el numeral 1 del Art. 75 del estatuto mercantil como los medios o sistemas que crean confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios, y no como ‘Los medios o sistemas encaminados a crear (se resalta) confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios’, que es la redacción original y sentido real de la norma”. Esta errónea interpretación se presenta porque el fallador no distingue entre “confusión” con “riesgo de confusión”.
Luego de transcribir alguna doctrina al respecto, finaliza el cargo diciendo que el fallador no solo exigió la existencia de un perjuicio real, sino que concluyó que era necesario probarlo, “siendo ésta una cuestión meramente circunstancial, en la cual es aplicable el principio contenido en el Art. 307 del C. de P. C.. Si el perjuicio resulta probado y se determina su valor, la condena a su pago se hará en la sentencia; de lo contrario no”.
CONSIDERACIONES
1. Como una de las bases del sistema económico vigente en el país, la Constitución Política de 1991, partiendo de los principios de libertad de empresa o actividad económica y de la libre iniciativa privada, reconoce la “libre competencia económica como un derecho de todos” (art. 333). Sin embargo, como ocurre con todos los derechos, éste no tiene un carácter absoluto, pues es la propia Constitución la que sienta criterios de limitación cuando establece que su ejercicio “supone responsabilidades” dentro de “los límites del bien común”, que son los mismos límites de la libre actividad económica y de la iniciativa privada. De manera que ni desde el punto de vista mercantil, ni mucho menos del jurídico, es posible concebir una competencia omnímoda o ilimitada, donde solamente rija la salvaje y desenfrenada lucha por el mercado, porque en el marco del Estado Social de Derecho, este derecho, como todos los otros, sólo tiene sentido si se entiende bajo la pauta interpretativa de un principio de igualdad de los competidores frente a la ley, conforme al cual se asegura el respeto a la competencia misma, pero se proscribe todo acto que menoscabe el derecho. En otras palabras, la libertad en la competencia debe entenderse en un doble sentido: positivo, o sea libertad para la acción, y negativo, esto es, la libertad para excluir y defenderse de la perturbación.
Tal era la finalidad de los arts.75 a 77 del C. de Comercio, derogados expresamente por la ley 256 del 15 de enero de 1996, expedida, según lo declara su art. 1º. con el objeto de “garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del art. 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994”.
A propósito de los arts. 75 a 77 del C. de Comercio, que son los que vienen al caso por estar vigentes para el momento en que se suscitó el conflicto y se definió en segunda instancia por la sentencia impugnada, la Corte había sostenido que la competencia permitida por dichas disposiciones “es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos e ilegítimos”, es decir, la concebida como ajena a mecanismos que tengan como fin desacreditar al competidor o desorganizan el mercado en su conjunto. “Tales normas, decía la Corte, parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”. (Sentencias de Casación de 10 de julio de 1986 y 12 de septiembre de 1995).
En este orden, el art. 75 por considerarlos desleales reprochaba la utilización de medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios (No. 1). Norma esta que en sus ordinales siguientes (2 a 9), de modo enunciativo reseñaba otras diversas conductas (actos o hechos), constitutivas de competencia desleal por contrariar el principio de la buena fe comercial, las costumbres mercantiles, los usos honestos en materia industrial y comercial, y en fin, las conductas tendientes a afectar la libre decisión de los clientes, o el funcionamiento concurrencial del mercado, como lo indica en la actualidad el art. 7º. de la ley 256 en concordancia con lo establecido por el numeral 2 del art. 10 bis del Convenio de París, pues no se puede olvidar que la competencia no es otra cosa que concurrencia en la misma aspiración, o como lo ha dicho la Corte, “oposición de fuerzas entre dos o más rivales entre sí que aspiran a obtener algo”.
En relación con la conducta descrita por el num. 1 del art. 75, resulta oportuno advertir que para su configuración no se exige que haya perjuicio o efectiva confusión, pues para el reproche por competencia desleal basta verificar la existencia de medios o sistemas idóneos o aptos para crear la confusión con el competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o sus servicios. Además, dicho precepto en su concepción general, no siempre exigía el “deliberado propósito” o conducta intencional del competidor demandado (dolo), como parece entenderlo el Tribunal, pues como en otras ocasiones lo ha predicado la Corporación (Sent. de 12 de septiembre de 1995), una conducta culposa, cualquiera sea la gravedad de la misma, resulta suficiente. Aunque los primeros seis numerales del art. 75 del C. de Comercio, empleaban verbos rectores significativos de la intención dañina preconcebida: “encaminados a”, “tendientes a”, “dirigidos a”, el num. 9 del mismo texto legal disipaba toda duda, pues éste englobaba “cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles”, sin proponer cualificación subjetiva alguna. Basta, entonces, se reitera, una culpa cualquiera. Inclusive, si antes de la reclamación judicial o extrajudicial al competidor, éste había incurrido en actos de competencia aptos para generar los efectos lesivos previstos por el art. 75, aunque estas conductas no pudieran calificarse en principio de intencionales o culposas, de todas formas el comerciante afectado estaría legitimado y tendría interés para pretender la cesación de tales conductas porque a partir de la reclamación al demandado, éste sería consciente del daño potencial que estaría generando, y por ende su actuación admitiría desde ese momento, por lo menos, el carácter de culposa.
De otro lado, como ya se anotó, los arts. 75 y 76 del C. de Comercio no exigen un resultado finalístico de efectiva confusión, desviación o desorganización de la clientela o de la empresa o del mercado, para la procedencia de la acción por competencia desleal. Conforme a estas normas, sólo se requería la utilización o ejecución de medios o sistemas que tuvieran la potencialidad real para confundir, desviar o desorganizar, por cuanto la tutela jurídica no solamente se confería para pretender la indemnización de los daños causados, sino también para ponerle fin a los efectos nocivos de desorganización, desviación o confusión, y suprimir o abolir todos los comportamientos que puedan llevar a tales situaciones, disponiendo su cesación y conminando para evitar una ulterior repetición.
Como igualmente lo ha expuesto la Corporación, son tres las etapas que pueden constituir el iter de la competencia desleal: la producción de actos capaces de originar confusión, desviación o desorganización; la efectiva confusión, desviación o desorganización como consecuencia de tales actos, y la generación de perjuicios reales y cuantificables con causa en las situaciones anteriores. Desde luego que la acción que ampara la libre competencia, excluyendo los factores de perturbación (competencia desleal), procede desde la primera etapa con independencia de la efectiva confusión, desviación o desorganización y de la real causación de perjuicios, pues estos sólo son indemnizables en tanto se hayan producido y sean cuantificables en dinero. De modo que cada etapa ofrece naturalmente la pretensión para debatir, así: en la primera se pretenderá hacer cesar los comportamientos con la potencialidad vista, y en la segunda y tercera, ponerle fin a los efectos nocivos y obtener el resarcimiento del daño padecido.
2. Visto lo anterior, a pesar de los errores de juicio en que incurrió el Tribunal, al exigir como ya se dijo, intención dañina o “deliberado propósito” y “lesión o resultado nocivo tangible”, como condiciones para la procedencia de la acción por competencia desleal, lo cual se rectifica, lo cierto es que el cargo que se analiza tampoco puede prosperar, porque el ad quem luego del balance probatorio concluyó que “la sola coincidencia de la palabra Iberia resulta insuficiente para configurar semejanza idónea para crear confusión entre el público” (fol. 35-3). Es decir, el Tribunal desde el punto de vista fáctico entendió una cosa: que no había confusión efectiva (1) porque el medio no era apto para causarla (2). De ahí que no sea cierto, como lo predica el recurrente, que el Tribunal hubiese dicho que el art. 75 exige que efectivamente se cree confusión, para que tengan éxito las pretensiones, pues como se vio lo que el fallador argumentó era que no habían medios capaces para producir la confusión.
3. Ahora, aunque el Tribunal erróneamente afirmó que “No basta, en un juicio de competencia desleal, alegar el peligro, o amenaza de daño sino que es menester que haya lesión o resultado nocivo tangible”, cuya prueba en el caso echó de menos, lo claro es que la demostración de este yerro en el raciocinio no es suficiente por si sola para desvirtuar la presunción del acierto general de la sentencia impugnada, porque al igual que ocurrió con los otros cargos, el recurrente dejó de lado otro de los fundamentos de la decisión, concretamente el relacionado con la inexistencia de medios aptos para crear confusión, pues como se anotó, a la coincidencia del nombre el juzgador no le otorgó esa idoneidad, dadas las otras múltiples diferencias que entre los establecimientos de comercio verificó.
Por consiguiente, el cargo no prospera.
DECISION
En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia del 15 de febrero de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en este proceso ordinario adelantado por HENRY ANTONIO PULIDO BARON y DANILO A. MELO PULIDO frente a SIMON BATLE COLL.
Sin costas dada la rectificación doctrinal.
Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO