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S-123-2000 [5372]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente:
DR. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Ref. Expediente 5372
Despacha la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de junio de 1994, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por «CONDOMINIO LA ALDEA DEL SOL Y CIA. LTDA» frente al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
A N T E C E D E N T E S:
1. Díjose en el libelo genitor del proceso, que la sociedad actora, que en un principio se denominó «PARQUE RESIDENCIAL LOS EUCALIPTOS y Cía. Ltda.», adquirió, mediante la escritura pública No.415 del 9 de marzo de 1987, el inmueble denominado «LA REYERA», ubicado en la ciudad de Sogamoso, cuyas especificaciones se señalan con detenimiento en la demanda, inmueble sobre el cual la sociedad compradora, ahora demandante, proyectó la construcción de un «desarrollo arquitectónico» constante de 100 unidades de vivienda, distribuidas en dos agrupaciones de 48 y 52 unidades respectivamente, un centro comercial, dos unidades de servicios comunales y dos porterías. Su construcción se ejecutaría a partir de una primera etapa en la cual se levantarían 16 viviendas de la manzana 1 de dicha agrupación.
Una vez la Constructora allegó todos los documentos exigidos por el Banco, éste ordenó el avalúo del inmueble, avalúo que arrojó como resultado un valor de $10.000.oo metro cuadrado, estimación para la cual el perito asignado por aquél tuvo en cuenta que los servicios de agua, fluido eléctrico y alcantarillado estaban por construirse, amén que exaltó «el buen progreso y valorización» de la obra.
Con base en ese avalúo el Banco autorizó una línea de crédito por la suma de $66.000.000.oo, la cual, por petición de la Constructora, fue adicionada en $13.400.000, oo más, para un total de $79.400.000.oo, crédito que fue garantizado mediante la hipoteca de que da cuenta la escritura No. 1499 del 2 de junio de 1988 de la Notaría Segunda de Sogamoso, constituida sobre el mismo inmueble.
A la obra proyectada se dio inicio el 15 de febrero de 1988 y mientras la misma avanzaba, el acreedor hizo los desembolsos que el demandante señala, cada uno de los cuales fue garantizado con un pagaré. En total el Banco desembolsó la suma de $73.457.462.50.
El 1o. de octubre de 1988 se terminaron de construir los dos apartamentos modelos, pero el 17 de diciembre siguiente se suspendió la construcción en vista del pésimo resultado obtenido por las ventas. Para el 15 de febrero de 1989 se terminaron algunas obras faltantes con miras a dejar los apartamentos restantes en un 90% de construcción. Las ventas fueron un «total y rotundo fracaso». El programa, que consistía en un conjunto cerrado, el primero que se construía en Boyacá, no fue acogido por el pueblo boyacense que no había experimentado, ni conocido esta nueva forma de vida. Como consecuencia de este hecho la Constructora se encontró en la más absoluta imposibilidad de atender el pago de sus obligaciones para con el Banco y con otros acreedores.
El Banco Central Hipotecario envió el día 24 de abril de 1989 a la deudora un telegrama por medio del cual exigía el pago de la totalidad de la obligación adeudada. La requerida, a su vez, respondió mediante telegrama del 3 de mayo anunciando que había adelantado conversaciones con el Director de Cartera tendientes a justificar la mora y con miras a obtener un nuevo plazo.
Mediante comunicación del 10 de mayo siguiente, la sociedad deudora ofreció tres alternativas de pago, y mediante carta del 7 de junio hizo énfasis en la última de aquéllas, consistente en la dación en pago de unos terrenos o activos de propiedad de la deudora. El 7 de junio siguiente la deudora se comunicó con el Gerente de la Sucursal de Sogamoso, enterándolo de las conversaciones que había adelantado con el Jefe de Cartera de esa misma institución y planteándole dos posibilidades de arreglo. La primera de ellas consistente en entregar en dación en pago las 16 casas financiadas por esa entidad, en el estado en que se encontraban y por un valor global de $112.000.000.oo, «considerando que aún faltan aproximadamente $18.000.000.oo por invertir para su terminación total». La otra posibilidad consistía en entregar el terreno no construido, con un área de 15.586 metros cuadrados y avaluado en la suma de $62.000.000.oo junto con todas sus mejoras como son el cerramiento en tapia pisada y teja de barro, 640 metros de alcantarillado, una valla comercial con iluminación halógena y 3 casas construidas en un 70%, mejoras éstas que avaluaban por separado en $30.000.000.oo.
El Arquitecto Pérez Becerra quien, a petición del Banco elaboró los dos avalúos, conceptuó en abril de 1988, que el metro cuadrado valía $10.000.oo, pero un año largo después afirmó que no valía sino $4.000.oo, presentándose así, una situación absurda, injusta y aberrante que propicia dos interrogantes: a) que el Banco le ordenó al perito hacer un avalúo muy por debajo del precio comercial, o, b) que así procedió el perito motu proprio. En el primer caso esa es la prueba del abuso del derecho del acreedor; y en el segundo el Banco también incurrió en tal abuso al ordenar y aceptar el avalúo contrario a la realidad.
En nueva comunicación del 11 de agosto de 1989, el Banco acepta la dación en pago, pero exige más bienes de los ofrecidos, ello en consideración del avalúo dado por el perito. En síntesis, además del lote del terreno, propone que se le entreguen los apartamentos 101 y 201 que se encuentran terminados, los cuales están avaluados en $6.300.000.oo cada uno, más los apartamentos 104, 204, 105 y 205 que le siguen en construcción, a un precio de $4.800.000.oo cada uno. Tal comunicación se produjo tres meses y un día después de la primera comunicación de la deudora y mientras tanto el crédito se había incrementado en la cantidad aproximada de $9.000.000.oo. Luego al dilatar la respuesta el Banco actuaba deshonestamente, llevando lentamente a la ruina al deudor honesto.
El 14 de agosto de ese mismo año, se produjo la respuesta de la sociedad deudora mediante la cual, hizo saber al Banco que le era inaceptable el último avalúo pericial, cabalmente por las razones que allí minuciosamente se anotan, motivo por el cual solicita una rápida y menos drástica decisión del Banco, el cual, sin embargo, mediante carta del 4 de septiembre de 1989, persiste en su actitud, destacando, además, que la demora por la que se duele la Constructora ha sido causada, precisamente, por sus reiterados cambios de oferta. Entiende el demandante que esta comunicación es prueba del abuso del derecho del Banco porque, debido a la precaria situación de la deudora, no le quedaba otro expediente que el de admitir la propuesta del Banco o se encontraría de frente al proceso ejecutivo.
Pero, para mayor sorpresa de la sociedad deudora, la minuta de dación en pago arroja un precio de $2.000.oo el metro cuadrado de la tierra de la que se adueñó el Banco, es decir ni siquiera los $4.000.oo del avalúo.
Transcribe a continuación el demandante, como todas las demás, la nota del 6 de septiembre de 1989 por medio de la cual la Constructora acepta entregar al Banco en pago las propiedades que éste exige, pero dejando constancia que tal mecanismo, por conducir a una reforma del reglamento de propiedad horizontal y de las licencias de construcción implicaba una serie de trámites y gestiones administrativas que demorarían aún más la solución de la deuda. Por tal razón propone hacer una escritura entregando la totalidad de los activos (lote y casas) y una vez legalizada la escrituración el Banco le reembolsaría a la Constructora los activos sobrantes o cualquier otro inmueble de su propiedad.
Un mes largo después, teniendo en cuenta que cada día de mora le costaba a la deudora más de $100.000.oo, ésta le recrimina al Banco por la dilación de su respuesta, haciéndole ver lo abusivo y deshonesto de su comportamiento. El Banco, a su vez, mediante documento del 26 de octubre de 1989, acepta la propuesta de la deudora y le solicita dejar sin efecto alguno el reglamento de propiedad horizontal de los bienes que se van a recibir en pago, más el desenglobe del lote de terreno con miras a realizar un reloteo para devolver los activos del caso. Así mismo, el 10 de noviembre siguiente, en carta dirigida al abogado de la deudora, el acreedor le hace saber que la dilación en la negociación sólo puede ser atribuida a los permanentes cambios de las proposiciones de la deudora y le informa que se ha dado orden a la Sucursal de Sogamoso de elaborar la minuta de dación en pago, teniendo en cuenta que como el reglamento de propiedad horizontal no se había inscrito aún en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos pertinente, no había necesidad de hacer la minuta por la totalidad del predio como lo había propuesto la deudora.
En la minuta el Banco programó quedarse a título de dación en pago, con un lote de terreno separado de aquél sobre el que recaía la hipoteca, de una extensión de 12.185,38 metros cuadrados dentro del cual quedaban comprendidos los 16 apartamentos que fueron construidos con el préstamo obtenido de aquél.
Conforme al segundo avalúo, cuya aceptación le fue impuesta a la constructora, el valor del metro cuadrado sería de $4.000.oo, y si los apartamentos fueron recibidos, 14 de ellos por $4.800.000.oo, y los dos restantes por $6.800.000.oo, y teniendo en cuenta que la dación en pago se hizo por $105.000.000.oo, resultaría que la tierra tuvo un valor de $24.350.000.oo, es decir a $1.998.oo el metro cuadrado, lo que equivale a menos de la mitad de lo que el perito estimó en el segundo dictamen. A ello se le agregaron los 16 apartamentos que tuvieron una inversión superior a los $100.000.000.oo. Entonces, el mayor valor de lo pagado en tierra y construcciones es superior al doble de la deuda que se canceló con la dación en pago. Todo ello por el abuso del derecho del acreedor al ordenar un nuevo avalúo de la tierra que, en últimas, no se tuvo en consideración, y no tener en cuenta que los deudores habían invertido en la construcción, según el interventor del propio Banco, recursos propios. Además la injustificada demora de la etapa precontractual que es imputable al Banco aumentó la deuda en $20.000.000.oo más.
El contenido de la minuta, junto con la liquidación de la deuda, sólo pudo ser conocida por la sociedad demandante pocos días antes de firmar la escritura y no podían discutir su contenido porque el riesgo de cualquier demora la llevaría a la ruina total.
Además, como puede comprobarse con la lectura de la minuta, el resto del inmueble no fue deshipotecado por la sociedad acreedora, siendo que tal gravamen representaba un grave perjuicio para sus dueños pues su único bien seguía gravado por el Banco. Era obvio que no podía hacerse ningún reclamo porque una dilación más había significado el aumento considerable de la deuda.
Con posterioridad al registro de la escritura de dación en pago, el Banco de Bogotá inició un ejecutivo singular contra la sociedad demandante, habiendo obtenido como medida cautelar el embargo de lo que “quedó del inmueble, pero hipotecado” (sic) lo cual complica el aludido ejecutivo e imposibilita hipotecar el inmueble a cualquier otra persona.
Afirma el demandante, en fin, que si bien la desproporción aritmética del precio de la dación en pago daría lugar a una lesión enorme, cuya acción rescisoria considera viable en tal tipo de eventos, admite que no acude a ella porque no podría soportar los intereses usurarios que tendría que pagar en caso de que se decretara la rescisión del contrato.
2. Con base en esa «causa petendi» impetra el demandante que se declare que el demandado obró de mala fe en la etapa precontractual y abusó de su derecho de acreedor en la celebración del contrato de dación en pago de que trata la escritura pública No. 3709 del 22 de noviembre de 1989 de la Notaría Segunda del Círculo de Sogamoso. Que como consecuencia de tal declaración, el Banco está obligado a indemnizar a la demandante los perjuicios causados, así: a) La diferencia entre el valor del metro de terreno que se vio precisado a entregar en dación en pago a menos de $2.000.oo el metro cuadrado y el valor de $10.000.oo en que ese mismo metro cuadrado fue estimado en el primer avalúo por el perito del Banco, junto con el reajuste equivalente a la desvalorización de la moneda. b) Que se condene al Banco a devolver el valor de los intereses que liquidó desde cuando aceptó la oferta hasta el 22 de noviembre de 1989, fecha en que se perfeccionó el contrato, y c) los perjuicios morales que se causaron a la sociedad demandante. Finalmente, que se ordene la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito ya pagado.
3. Enterada la sociedad demandada de esas pretensiones se opuso a la mismas y, aun cuando aceptó como ciertos la mayoría de los hechos que la soportan, negó otros y dijo desconocer los demás.
4. El Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, que conoció de la primera instancia del proceso, puso término a la misma mediante sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al cual le fue remitido el asunto en cumplimiento de las normas sobre descongestión judicial, si bien reformándola en lo pertinente, a efectos de inhibirse de decidir sobre la cancelación del gravamen hipotecario.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Luego de destacar los aspectos relevantes del litigio, define el Tribunal el consentimiento, como el acuerdo de la voluntad de las partes intervinientes acerca de los elementos esenciales que lo tipifican, y agrega que el mismo se genera por la confluencia de dos etapas sucesivas como son la oferta y su aceptación. Como quiera que una oferta puede generar una contraoferta, es posible que se sucedan varias contrapropuestas antes del convenio. En esta etapa se debe procede de buena fe exenta de culpa so pena de indemnizar los perjuicios causados por el interés negativo y por asaltar la buena fe de quien confió en la validez del contrato. Una vez aceptada la oferta de celebrar contrato solemne nace para las partes la obligación de hacer consistente en celebrar el contrato prometido, obligación que puede ser pura y simple o sujeta a modalidades de plazo o condición.
Mientras esté vigente la oferta, agrega el fallador, el destinatario puede aceptarla o no, y en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad, no se le puede presionar para que lo haga, porque en tal caso el consentimiento quedaría viciado. Aceptar o no, depende, entonces, del libre albedrío del destinatario y su silencio sólo se traduce en una vulneración a una regla de cortesía que no alcanza «resonancia jurídica» o que no transgrede un imperativo jurídico, razón por la cual no puede convertirse en fuente de obligación indemnizatoria de perjuicios por culpa «in contraendo» (sic). El incumplimiento del contrato es un hecho ilícito que hace surgir para el acreedor el interés jurídico para reclamar su cumplimiento, si aún ello fuere posible, o por compensación, junto con la indemnización de perjuicios moratorios que encuentre venero en ese hecho ilícito, al cual para tal efecto debe «hermanarse» la culpa.
Cuando se paga lo debido, surge para el acreedor la obligación de cancelar la hipoteca que garantiza la deuda, obligación que el deudor puede exigir mediante la acción ejecutiva, pretensión que, por tanto, no puede acumularse a aquellas que se tramitan por la vía ordinaria.
Pasando a otro planteamiento, afirma el juzgador que el acreedor no puede ser constreñido a recibir prestación distinta de la debida. Pero si lo acepta, tal fenómeno constituye una novación en la cual el consentimiento de las partes se debe formar atendiendo el postulado de la buena fe exenta de culpa. En todo caso, la dación en pago no puede ser impugnada posteriormente en razón de lesión enorme porque este mecanismo no se encuentra previsto en la ley para tal supuesto. El acreedor debe ejercer sus derechos sin perjuicio del deudor, so pena de indemnizar por ello.
Agotado este analísis, el cual, valga decirlo, fue expuesto en forma poco clara, se adentra el fallador en el examen del caso concreto, para lo cual afirma que obra en el expediente copia auténtica de la escritura 1499 del 2 de junio de 1988, en virtud de la cual se constituyó hipoteca sobre un inmueble para garantizar un préstamo por $79.400.000.oo que el Banco Central Hipotecario había otorgado a la sociedad demandante.
La sociedad deudora le propuso al Banco variar el objeto de la prestación debida por la de recibir parte del inmueble hipotecado junto con las construcciones que ya se habían levantado, propuesta que no fue aceptada por el Banco pues le introdujo algunas modificaciones, desencadenándose así una serie de contrapropuestas, hasta el 26 de octubre de 1989 cuando el Banco adhirió a la oferta, recordándole a la demandante que debe realizar unas gestiones atinentes al reglamento de propiedad horizontal y al desenglobe de terreno, previamente a solemnizar la dación en pago, la cual, finalmente, se perfeccionó el 22 de noviembre mediante escritura pública 3709 de la Notaría Segunda de Sogamoso. Por tanto, una vez aceptada la oferta era imposible que se perfeccionara el contrato prometido puesto que era necesario reunir ciertos requisitos y documentos. En ese orden de ideas ningún interés jurídico tiene la demandante para reclamar la indemnización de perjuicios consistentes en los intereses producidos por el capital adeudado y a partir de la fecha de la aceptación de la oferta.
De otro lado, añade, » …La demandante entendió que la aceptación refería al valor de $4.000 por metro cuadrado, siendo que a la postre realmente operó por menos de $2.000 y en relación con el inmueble, asevera (sic.); por eso, pide reajuste hasta la cifra de $10.000, que fue la asignada por el demandado para hacer el préstamo y atendiendo el estado que el bien presentaba para ese entonces; a lo que éste replica diciendo que dicho avalúo se efectuó con miras hacia el futuro, vislumbrando el potencial estado del inmueble luego de concluida la urbanización, con lo que la demandante coincide, se infiere del hecho de reclamar dicho valor y cuando la obra en lo que refiere a la parte dada en pago, no se encontraba terminada.
» Acatando los razonamientos de la demandante que la llevaron a concluir precio inferior a $2.000 por metro cuadrado y para el área total no construida, se tiene que ello no concuerda con la realidad, pues el valor de los apartamentos incluye el del suelo donde se encuentran levantados, siendo entonces que $24.350.000, es el valor del área sin edificar, restando de 12.185,38 metros cuadrados, superficie del inmueble dado en pago; de tal suerte se tiene que, ninguno de los avalúos se acogió por el demandado para apreciar el valor del inmueble dado en pago; haciendo la operación aritmética de agregar al área del inmueble la de lo construido 1.557,76 metros cuadrados, que resultan de sumar 768 y 789,76 metros cuadrados, correspondientes al área de 96 y 98,72 metros cuadrados, para 8 y 8 apartamentos, resultan $7.804,41, por metro cuadrado; inferior a los $10.000 reclamados, por cuanto ellos se fijaron en atención a la potencial finalización de la obra, y aquel acompasa con el hecho de estar inconclusa».
Por tanto, concluyó el ad-quem, no existió abuso del derecho por parte del acreedor demandado, razón por la cual confirma la sentencia apelada pero la reforma para inhibirse con relación a una de sus pretensiones.
LA DEMANDA DE CASACION:
En el único cargo que aquella contiene, con apoyo en la causal primera de casación, vía indirecta, se acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de los artículos 830 y 863 del Código de Comercio, por falta de aplicación, infracciones provenientes del error de hecho de haber supuesto que en el proceso existe prueba de que el valor del metro cuadrado del terreno dado en pago lo fue la suma de $7.804,41, cuando en realidad no existe prueba alguna en tal sentido, yerro que lo llevó a considerar que en esas condiciones no existió el abuso del derecho del acreedor, ni aprovechamiento del estado de inferioridad de la deudora demandante.
El recurrente explica el cargo afirmando que el Tribunal tuvo como punto de partida que él aceptaba que el Banco avaluó el metro cuadrado del terreno por la suma de $10.000,oo, una vez se terminara la construcción proyectada; que la deudora ofreció en pago de la deuda, lo construido y 12.185,38 metros cuadrados de terreno, los cuales fueron avaluados por el Banco a razón de $4.000,oo por metro; que por el terreno libre de construcción la negociación tuvo un valor de $24.350.000,oo, asertos todos estos que sustenta con la transcripción pertinente de la sentencia recurrida.
Afirma el censor, que la sociedad deudora se vio obligada a aceptar la suma de $4.000,oo como valor del metro cuadrado en la negociación, pero en la escritura de dación en pago, el valor del metro cuadrado resultó inferior a $2.000,oo. El Tribunal, por el contrario, sostiene que el precio del metro cuadrado fue la suma de $7.804,41. Y como el avalúo para precio futuro era de $10.000,oo, la suma pagada, que no es lejana de tal estimación, fue un precio justo que determina que no hubo abuso del derecho del acreedor.
Pero no existe en el expediente ningún elemento probatorio que permita determinar de dónde sacó el ad-quem ese valor de $7.804,41, desde luego que no citó, ni podía citarla, porque no existe prueba alguna de su deducción, error que, en consecuencia, es evidente.
Si la cantidad que el Tribunal inventó solo existe en su mente, todo el argumento que armó con esa falsa prueba se cae como un castillo de naipes. Si el valor del terreno libre de construcción fue de $24.350.000,oo, como así lo admite el fallador, el valor del metro cuadrado sería la suma de $2.291,20, resultado que se deduce de la siguiente operación aritmética:
La extensión total del terreno dado en pago fue de 12.185,38 metros cuadrados. De esta cifra se resta el área que supuestamente ocupan las construcciones, que para el Tribunal lo fue de 1.557,76 metros cuadrados, extensión que el recurrente acepta. En ese orden de ideas, el área del terreno libre de extensión es de 10.627,62 metros cuadrados, que divididos por $24.350.000,oo, valor del terreno sin construcciones, arroja la suma ya dicha de $2.291,20. Pero el juzgador, sin saber cómo, dijo que el precio del metro cuadrado había sido de $7.804,41, inclusive, realizando la operación que éste anuncia, consistente en agregar el área construida al total del terreno, el metro cuadrado tendría un valor de $1.771,80.
Partiendo de esa falsa premisa de que el precio del metro cuadrado fue la suma de $7.804,41, el Tribunal concluyó, no solo que no existió abuso del derecho, sino que el Banco fue amplio y generoso con la deudora. Ese error es evidente y trascendente. Lo último porque el inmueble dado en pago resultó enajenado por una suma muy inferior a los $4.000,oo en que fue avaluado el metro cuadrado, y cualquier demora en la negociación era ruinosa para la demandante. Como la sentencia recurrida, según el censor, debe casarse, añade a sus imputaciones algunas disquisiciones relativas al contenido del fallo sustitutivo que habría de reemplazarla.
1. El Tribunal se equivocó, es lo cierto, y el yerro que se le atribuye es manifiesto. En efecto, no existe en el proceso elemento probatorio alguno que permita inferir que el precio del metro cuadrado del terreno libre de construcción dado en pago, fuera la suma de $7.804,41 tal como el fallador lo asienta. Inclusive, si se pudiera realizar la operación matemática que de manera ilógica e ininteligible anuncia, esto es, la de «…agregar al área del inmueble la de lo construido 1.557,76 metros cuadrados, que resultan de sumar 768 y 789,76 metros cuadrados, correspondientes al área de 96 y 98,72 metros cuadrados, para 8 y 8 apartamentos, resultan $7.804,41, por metro cuadrado…», el total, contrario a lo que el ad-quem infiere, señalaría que el costo del metro cuadrado tendría que ser muy inferior, desde luego que al aumentar la extensión del terreno y al dividirlo por el mismo supuesto precio de $24.350.000,oo, el valor de aquel, en lugar de aumentar, disminuye.
2. Mas tal yerro, no obstante lo evidente, no es trascendente, como pasa a demostrarse.
2.1. Al disponer el artículo 830 del Código de Comercio que «El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause», acogió el ordenamiento legal colombiano, sin ambages, la regla denominada del «abuso del derecho» que de manera genérica señala que los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación.
Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo.
» Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, ha dicho la Corte, lo suministra el ejercicio del llamado `poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación…» (Casación del 19 de Octubre de 1994).
2.2. Empero, en el asunto que se somete ahora a la consideración de la Corte, se advierte que, si bien es cierto, dentro de las actividades que atañen con el comercio de capitales y la financiación de obras, el Banco demandado ocupa de ordinario, una posición dominante frente al usuario de los servicios que ofrece, condición que le permitía imponer ciertas y determinadas reglas rígidas de contratación, usualmente genéricas, en cuanto comunes para una colectividad, permanentes y minuciosas, no es menos cierto que los supuestos actos abusivos por los que se duele el censor no tuvieron su génesis en el proceso de celebración del contrato de mutuo o en su ejecución, ámbito dentro del cual, se reitera, es innegable, por regla general, la preeminencia de las instituciones crediticias, sino, por el contrario, en una etapa posterior determinada por el incumplimiento del deudor de las prestaciones a su cargo, órbita dentro de la cual aquella preponderancia de la que se ha venido hablando, se minimiza pues la posición del Banco no es distinta de la de cualquier acreedor hipotecario a quien se le incumple o retarda el pago de la prestación debida, sin que, desde luego, pueda negarse que el acreedor, en esas circunstancias de incumplimiento o mora del deudor, tenga ciertas prerrogativas de origen legal que le permiten negociar la deuda desde una posición más favorable, y de las cuales, obviamente no puede hacer uso de manera ilegítima o disfuncional.
Evidentemente, es palpable en el ordenamiento legal colombiano, una verdadera «tutela jurídica del crédito» mediante una serie de mecanismos que le permiten al acreedor, ejercitar la acción de cumplimiento forzado de la prestación debida frente al deudor incumplido, o la de reparación mediante el cumplimiento de una equivalente, en ambos casos con la indemnización de perjuicios a que haya lugar, las cuales implican el ejercicio de una coacción legítima, amén de que, si de un contrato bilateral se trata, es titular de la acción resolutoria, además de quedar facultado para adoptar medidas de protección, conservación y reintegración del patrimonio del deudor que, por mandato del artículo 2488 del Código Civil, es la prenda que garantiza las obligaciones a su cargo, además que, mediante una profusa reglamentación se regulan detenidamente todos los aspectos que conciernen al pago y a las consecuencias del incumplimiento del obligado.
Es así como el artículo 1627 ejusdem, dispone que «El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes…El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida», regla de raigambre romana que abarca toda clase de obligaciones y que consagra en favor del acreedor el derecho a que se le pague, cabalmente, lo que se le debe. El artículo 1629 ibidem, a su vez, prescribe que «El deudor no puede obligar al acreedor a que le reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales…El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se le deban…»
2.3. Se duele la parte demandante de que el Banco demandado, abusando de la ventaja que su posición negocial le deparaba, obtuvo un provecho indebido en la dación en pago por medio de la cual el deudor solucionó la deuda a su cargo. Empero, si se miran con cierto detenimiento las reglas que gobiernan lo pertinente al pago de la prestación debida, se advierte, en primer término, que el Banco demandado no podía ser constreñido a que recibiera en pago cosa distinta de la debida, derecho al cual renunció con miras a facilitar una negociación con la sociedad constructora, actitud que, en las condiciones de que dan cuenta los hechos del litigio, lejos de ser susceptible de reproche ético o jurídico, es exaltable. Se dice que no puede ser objeto de repudio porque, de un lado, tal como lo admitió la misma parte demandante, los bienes que la deudora le ofrecía en pago no habían podido ser comercializados por ésta con un precio ventajoso para el vendedor, aspecto en el cual es preciso tener en cuenta que, no obstante los precios de costo, la real valía de las cosas comerciales se encuentra sometida a las impasibles y aleatorias leyes del mercado, las que pueden, por múltiples razones que no es del caso analizar aquí, imponer tarifas inferiores a aquellos, y, de otro, porque tal iniciativa implicaba la de ultimar todas las labores de urbanismo que se encontraban aún pendientes, tales como la de ampliar y mejorar la vía de acceso a la urbanización (tarea que, a su vez, le imponía la necesidad de adquirir las franjas de terreno circundantes), acometer las obras pertinentes para instalar al interior del lote los servicios de alcantarillado, energía y vías de tránsito, así como andenes y sardineles, parques y zonas verdes, para lo cual debía ceder los terrenos respectivos. Bastante azarosa, pues, se mostraba la posibilidad del Banco de obtener ganancia con tal empresa.
Pero es más, si los móviles que hubiesen impulsado a la entidad demandada a novar la deuda en la forma propuesta por la deudora hubiesen sido todo lo oscuros, ilegítimos e inconfesables que el demandante estima, es francamente evidente que le hubiese sido más provechoso y menos arriesgado, adelantar, en ejercicio de un derecho legítimo, la ejecución forzada de la deuda a sabiendas que, como lo aconsejan las máximas de la experiencia, la dilación propia de los trámites judiciales, junto con las costas de los mismos, habría acrecentado de tal modo la deuda que rematado el inmueble hipotecado, o adjudicado este al acreedor en los términos del artículo 557 del Código de Procedimiento Civil, junto con sus construcciones, no se habría solucionado toda la deuda, esto es, que la entidad acreedora habría podido hacerse de ese modo al dominio de todo el inmueble, quedando, muy probablemente, un remanente a su favor.
2.4. A lo que viene de decirse es preciso añadir que no existe una memoria fiel de los parámetros finales a los cuales se ciñeron las partes al suscribir la escritura de dación en pago, como tampoco aparece prueba alguna que permita colegir de manera incontrovertible, que el terreno libre de construcciones fuera negociado por las partes dentro de la dación en pago por la suma de $24.350.000,oo que le atribuye el Tribunal y que el recurrente se apresura a prohijar, cifra que al ser dividida por su área, en la cual uno y otro, fallador e impugnante, concuerdan, esto es 10.627,62 metros cuadrados, produce un resultado de $2.291,20 por metro cuadrado que éste considera abusiva. No hay modo de inferir, igualmente, que los 12 apartamentos que fueron incluidos en la dación en pago, pero que no lo fueron en la oferta del 11 de agosto de 1989 (fol.90) por el Banco, hubiesen tenido un valor aproximado de $4.800.000,oo, esto es, el mismo en que fueron avaluados los apartamentos 104, 204, 105 y 205, los cuales, según la propuesta de aquel, «le siguen en construcción a los anteriores» (folios 90 y 280), es decir a los que sirvieron de modelo a los eventuales compradores.
Revisada minuciosamente la profusa documentación allegada por las partes, no existe escrito alguno que aluda a tales guarismos, o que permita deducirlos mediante operaciones matemáticas de cualquier naturaleza, y sobre los cuales se apuntalan las quejas de la actora.
Por el contrario, de la mano de las diversas propuestas que se cruzaron los contratantes se observa que, de un lado, mediante comunicación del 7 de Junio de 1989 (folio 76), la deudora ofreció en pago 15.600 metros cuadrados de terreno por un valor de $62.500.000,00, esto es a $4.006,41 el metro cuadrado. Sólo que a su oferta agregó $30.000.000,oo más por concepto de las mejoras en él construidas, particularmente tres casas, las cuales, como se sabe, finalmente no quedaron incluidas en la escritura pública 3.709 del 22 de Noviembre de 1989, con la cual se formalizó la dación en pago convenida por las partes.
El Banco, a su vez, contrapropuso pagar el metro cuadrado en la suma de $3.000,00, según se desprende de los comunicados de fecha 11 de Julio de 1989 y 11 de Agosto de ese mismo año (folio 90 y folio 289). Del mismo modo aceptó recibir los apartamentos 101 y 201 «que sirvieron de modelo», por la suma de $6.300.000,00 cada uno; y los apartamentos 104, 204, 105 y 205 por un valor unitario $4.800.000,oo. Es importante destacar que esta oferta tomaba en consideración una extensión de 14.886,52 metros cuadrados del lote a recibir, extensión que la dación en pago redujo a 12.185,38.
Si se piensa, además, que, en conclusión, de las diversas propuestas y contrapropuestas, ésta fue la que acogieron los contratantes -obsérvese al respecto que el acreedor insiste en ella en su comunicación del 4 de septiembre (folio 93) y la constructora la consiente en su escrito del 6 de septiembre, aun cuando con modificaciones que luego fueron desechadas (folio 94)-, se tiene, entonces, que si el precio ofrecido por el Banco era de $3.000,00 metro cuadrado, multiplicado este por los 10.627 metros que el casacionista acepta como extensión del área no construida, se infiere que la valía de ésta pudo ser la suma de $31.881.000,00, los cuales, restados de los $105.150.000,oo que fue el monto total de la operación, dejan un saldo de $73.269.000,oo. En ese mismo orden de ideas, si a este valor se resta el que corresponde a los dos apartamentos modelos, es decir $12.600.000, se obtiene un saldo de $60.669.000,00, suma a la cual debe descontársele el valor de los apartamentos 104, 204, 105 y 205 cada uno por $4.800.000,00, quedando, entonces, un residuo de $41.469.000,00, que dividido por 10, que es el número de apartamentos restantes, se tiene que cada uno de estos pudo tener un valor de $4.146.900,00, precio que tendría en cuenta que su estado de construcción no era igual de adelantado a los que atrás se mencionan.
Cotejando estos resultados con otras piezas procesales, es relevante subrayar que en comunicación del 19 de Abril de 1988, la constructora sostuvo un valor «mínimo comercial» del predio de su propiedad de $1.550,00 por metro cuadrado; de igual modo que, mediante la escritura pública No.415 del 9 de marzo de 1987 (un año antes de adelantar el proyecto de construcción), aportada por la parte demandante sin comentario alguno sobre el precio que allí se anotó, la constructora adquirió el predio «La Reyera», con una extensión de 21.200 metros cuadrados (la menor de las dos que allí se indicaron), del cual se segregó el dado en pago al Banco demandado por la suma de $5.400.000,oo, esto es a $254,7 el metro cuadrado. Frente a estas estimaciones, y ante la ausencia de cualquier otro medio de prueba verdaderamente convincente, el avaluó propuesto por el acreedor no merece los ásperos epítetos con los cuales lo califica el censor.
Así mismo, y en lo que al precio de los apartamentos concierne, es oportuno destacar que la constructora, al fin de cuentas, ofreció al público los apartamentos modelo en la suma de $6.860.000,00 y $6.990.000,00, respectivamente; sin lograr venderlos, esto es, con una diferencia de $560.000, con relación al precio en que se los enajenó al Banco, diferencia que es ínfima si se considera que le correspondía al adquirente adelantar todas las obras de urbanización pendientes, mas la campaña de comercialización de los mismos, asaz aventurada, al cabo de todo lo cual debía quedar alguna ganancia para la futura vendedora, pues no podría pretenderse que adquiriera a un precio superior al de su posterior venta.
2.5. De otro lado, la Corte estima pertinente discurrir con algún detenimiento, en torno a la supuesta morosidad mal intencionada de la demandada durante la etapa precontractual, ello a pesar que el impugnante nada sustentó en el contexto del cargo único que enfiló contra la sentencia recurrida, con miras a rescatar la aplicación del artículo 863 del Código de Comercio, cuya hipotética violación igualmente denunció.
Como se sabe, el referido precepto, en cuanto prescribe que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, plasma en texto positivo una de las más relevantes aristas en el ámbito negocial del que otrora fuera solamente un principio general del Derecho, pero que gracias al afortunado e innegable afán moralizador de las relaciones jurídicas en los tiempos que corren, se trocó en trascendental regla de convivencia social, a tal punto que el artículo 83 de la Constitución Política Colombiana lo elevó a postulado constitucional, otorgándole la más amplia órbita de eficacia.
En tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta, no sólo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que prohiben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios, entre otras, que en la actualidad, dada su trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su fundamento último en la exigencia en comento.
Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad.
Y cabalmente, a tan amplio espectro de actuación se refiere el citado artículo 863 del Código de Comercio, de manera, pues, que el proceso de creación de las relaciones obligatorias debe sujetarse a ciertas normas sociales concretas que subyacen en la conciencia ético-jurídica de las comunidades, o sectores de las mismas y que imponen a las personas guardar fidelidad a la palabra dada, no traicionar la confianza despertada en los demás, no interrumpir abrupta e injustificadamente las negociaciones, entre otras.
Revisado el comportamiento de la entidad demandada durante la etapa de las conversaciones preliminares a la dación en pago reseñado por el demandante, a la luz de las reflexiones antecedentes, no advierte la Corte incumplimiento alguno de dichas exigencias, ni conducta reprochable por ser contraria a los principios de corrección y lealtad exigibles en general a los acreedores hipotecarios o a quienes gremialmente se dedican a dicha actividad crediticia. Y en lo relacionado, con la acusación medular de la demanda, esto es, la supuesta mal intencionada dilación de la etapa precontractual por parte de la demandada, es patente que la constructora varió en reiteradas oportunidades sus propuestas, actitud que, evidentemente, conducía a una postergación de las conversaciones, por cuanto impelía al Banco a reestudiar cada una de ellas para evaluarlas, cuestión que no se puede menospreciar en entidades como la demandada que, además de someterse a leyes que regulan lo pertinente a su inversión en activos fijos, debe sujetarse a una reglamentación interna que señala minuciosamente los diversos pasos que debe agotar en ese tipo de negociaciones.
Nótese, que en la carta del 10 de Mayo de 1989 la deudora planteó tres posibilidades de negociación de su deuda para con el Banco demandado. Pero el 7 de Junio siguiente, redujo la propuesta a la tercera de aquellas alternativas de pago, oferta que consistió, básicamente, en ofrecer en dación en pago 15.600 metros de terreno a un precio de $62.500.000,00, junto con las tres casas allí construidas y otras mejoras, las cuales tasaron en $30.000.000,00; sin descontar, en todo caso, la procedibilidad que tuviese la oferta de entregar los 16 apartamentos.
No obstante, en carta del 12 de Julio de ese mismo año, reconoció que en las conversaciones que las partes adelantaron, el Banco aceptó recibir la parte del lote no construida, carta en la cual, por lo demás, rechaza la propuesta del Banco, posición que mantienen en su mensaje del 14 de Agosto de ese mismo año.
El Banco, a su vez, mediante escrito del 4 de septiembre siguiente, advirtió que las dilaciones por las cuales se quejó la deudora eran consecuencia de la constante variación de sus ofertas, modificación que se repite mediante el comunicado del 6 de Septiembre de 1989(folio 94) en virtud del cual la deudora propone la cesión total del terreno a cambio de que, una vez agotados los trámites administrativos pertinentes, se le restituya el excedente, propuesta que fue descartada mediante comunicación del 10 de Noviembre de 1989, en la que el Banco insiste en su fórmula inicial.
Como puede verse, fueron reiteradas las propuestas de la deudora, actitud negocial que, además de encontrar justificación en la complejidad del asunto, dilató el convenio de dación en pago.
2.6. En lo que atañe al peritaje que obra al folio 391, por medio de la cual el Banco demandado calculó el monto del préstamo que podía otorgarle a la constructora sobre un estimativo de $10.000,oo por metro cuadrado de terreno, no obstante su ambigüedad, parece tratarse de una estimación futura del mismo que, en cuanto tal, tuvo en consideración las obras que ésta había proyectado adelantar, tales como la clase de construcción, de muros, pisos, techos, urbanización, etc., aspectos todos estos a los que aludió el perito, y los cuales a la fecha de la experticia, esto es, 30 de enero de 1988, aún no existían en el lote. Dado su carácter especulativo, es obvio que tal estimativo no puede apuntalar las pretensiones del actor. Y es que, reitérase, a la postre el valor real de los bienes en el tráfico jurídico lo determinan las leyes del mercado, siendo palpable en el asunto de esta especie, que la constructora ofreció al público los apartamentos a un valor de $ 6´860.000 y $ 6’690.000 sin lograr venderlos.
El recurso, por tanto, no prospera.
D E C I S I O N:
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley N O C A S A la sentencia del 15 de junio de 1994, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por «CONDOMINIO LA ALDEA DEL SOL Y CIA. LTDA» frente al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
Costas del recurso a cargo del recurrente.
Cópiese y notifíquese
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS