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S-147-2002 [6151]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002).
Referencia: Expediente No. 6151
Decídese el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 20 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil, en el proceso ordinario de SALCEDO LIMITADA contra el BANCO DE LA REPUBLICA, proceso en el cual también intervino la compañía SEGUROS DEL COMERCIO S.A., luego LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en calidad de tercero ad-excludendum.
ANTECEDENTES
1. La sociedad SALCEDO LIMITADA presentó demanda contra el BANCO DE LA REPUBLICA para que previos los trámites del referido proceso, se declarara que entre éste y aquélla se celebró, el 20 de junio de 1988, un “contrato para la construcción de obras preliminares, cimentación y estructura del nuevo edificio del Banco de la República en la ciudad de Barranquilla”, y consecuentemente que se condenara a la entidad demandada a pagar los perjuicios causados por haber terminado de manera injustificada dicho acto jurídico.
Como pretensión subsidiaria se pidió que se declarara que la no suscripción y ejecución del citado contrato “no lo fué (sic.) por culpa exclusiva del demandado”, razón suficiente para que éste fuera condenando a pagar los “perjuicios morales y materiales originados en su culpa”.
2. Las pretensiones se fundamentan en los hechos que en lo pertinente se compendian:
2.1. En oficio DCN 6538 de 22 de marzo de 1988 (fols. 5-7, C-1), el Banco de la República invitó a Salcedo Limitada, a presentar oferta para construir las obras de la referencia, las cuales, según la invitación, se iniciarían “a mediados del segundo trimestre del presente año” (15 de mayo de 1988), durante tres etapas consecutivas debidamente delimitadas en comunicación DCN 7651 de 7 de abril de 1988 (fols. 29-31).
2.2. El 17 de abril de 1988, en oportunidad, Salcedo Limitada “envió su oferta de contratación” (fols. 32-95, C-1). El Banco de la República la aceptó el 20 de junio de 1988 (fols. 97-99, ib.), después de la época estimada para comenzar los trabajos, y de una vez señaló que la etapa preliminar tendría una duración de un mes a partir de la fecha, exigiendo para confirmar el acuerdo, firmar copia de la aceptación, confirmación que Salcedo Limitada hizo el 28 de junio de 1988 (fols. 101-102, ib.) “suscribiendo la copia mencionada…y, así, el contrato de construcción ofrecido y aceptado se perfeccionó”.
2.3. Al indicarse en ese oficio que la segunda fase estaba determinada por la “suscripción de las actas de iniciación”, y al tenerse estas que firmar “a más tardar en la fecha en que se efectúe el pago del anticipo, o máximo durante los tres días siguientes a la comunicación del Banco sobre la expedición del cheque respectivo”, esto traía como consecuencia inevitable que el valor del anticipo debía recibirse el 20 de julio de 1988 y el acta de iniciación suscribirse a más tardar el 23 de julio, si se tiene en cuenta que la fase preliminar tenía una duración de un mes a partir de la aceptación de la oferta.
2.4. En la propuesta, Salcedo Limitada precisó, tal como se había indicado en la invitación, que el precio ofrecido era “firme, inalterable, por el término de 120 días”, a partir del 20 de abril de 1988, fecha de la oferta, siempre y cuando se cumplieran las condiciones cronológicas y económicas, término que vino a cumplirse el 17 de agosto de 1988. A pesar de esto, el 20 de julio de 1988, no se recibió el valor del anticipo, ni por causas imputables a la constructora se firmó el acta de iniciación que determinaba el comienzo de la segunda etapa.
2.5. No obstante las diligencias realizadas por Salcedo Limitada para iniciar los trabajos, vencido el término de vigencia de la oferta se hizo saber al Banco de la República, el 17 de agosto de 1988, aún cuando “No se había firmado el contrato”, que la obra había sido propuesta y aceptada bajo la modalidad de precios y plazos fijos, razón por la que la modificación de éstos repercutiría necesariamente en aquellos, con lo cual se rompería el equilibrio contractual en perjuicio de una de las partes (fol. 112, C-1), comunicación esta que no fue contestada; al contrario, el 31 de agosto se realizó una reunión preliminar donde se concluyó que “en ese momento no era posible iniciar el trabajo contratado por el Banco con Salcedo y se insistió por este (sic.) en la actualización de precios” (fols. 134-137, ib.).
2.6. El 22 de julio de 1988, el Banco ya había enviado la “minuta del contrato” (fol. 108, C1) y Salcedo Limitada la había devuelto el 25 de julio “aceptando su texto”, pese a no conocer “cual sería la fecha de la firma del acta de iniciación, haciendo honor…al precio prometido en su propuesta y a pesar de no haber recibido el anticipo” (fol. 110, ib.).
2.7. El viernes 26 de agosto de 1988, la entidad demandada envió a la constructora “original y cuatro copias del contrato…para su firma y autenticación” (fol. 114, C-1). A pesar de que su estudio podía realizarlo Salcedo Limitada a partir del lunes 28 de agosto, el jueves 1º de septiembre, la entidad bancaria la requirió para que devolviera el documento “firmado, autenticado y pagado el impuesto de timbre” (fols. 131-132, ib.). Estas comunicaciones fueron contestadas el 14 de septiembre de 1988, reiterando el interés de ejecutar el contrato y, consecuente con lo expuesto en el hecho 2.5., manifestando que por la “escalación de costos”, debido al proceso inflacionario, no era “posible…mantener indefinidamente unos precios sin ningún tipo de reajuste”, pues resultaba claro que habían transcurrido 90 días contados desde la fecha de iniciación prevista en la carta de invitación y no se sabía cuanto tiempo iba a demorarse la iniciación de las obras, pues todavía estaban pendientes los trabajos previos que “debían quedar completamente tramitados en un mes, es decir, hacia mediados de Junio”, razón por la cual se solicitaron las modificaciones pertinentes del contrato (fols. 139-143, ib.).
2.8. Como respuesta a la proposición de modificación, nuevamente el Banco de la República pidió, el 22 de septiembre de 1988, se remitiera en el término de cinco días, el “contrato firmado, autenticado y pagado el impuesto” (fol. 147, ib.), requerimiento este acatado parcialmente el 28 de septiembre, toda vez que el contrato sí se devolvió, pero sin firmar, no sólo por lo anotado, sino porque existían razones técnicas, debidamente expuestas, que impedían la iniciación de la obra (fols. 150-189, ib.), como igualmente lo ratificó la firma interventora, Integral S. A., en carta de 12 de octubre de 1988, al decir que a “esa fecha no era posible iniciar la construcción” (fols. 252-252, ib.).
2.9. Aunque el 16 de septiembre de 1988, el Banco de la República había comunicado a Seguros del Comercio S.A., aseguradora de la seriedad de la oferta, que el afianzado no había cumplido su obligación de firmar el contrato, posteriormente en cartas de 5 y 7 de octubre de 1988, la entidad bancaria insistió en la reclamación de perjuicios, inclusive en cuantía determinada (fols. 191 y 193, C-1), a lo cual Salcedo Limitada, en misiva de 19 siguiente (fols. 195-299, ib,), nuevamente pone de presente al Banco “cuáles han sido las causas de la demora y a quién son imputables” y le explica “cuáles son las consecuencias de la negativa al reajuste” (carta en la que la sociedad demandante manifiesta que solicitaría la intervención de la Superintendencia Bancaria y, posteriormente, el Banco conocería el monto de los perjuicios ocasionados).
3. Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, oportunamente se opuso a todas las pretensiones, en orden a lo cual negó los hechos, porque la conducta de la sociedad demandante impidió el perfeccionamiento y ejecución posterior del contrato, y por cuanto dicha sociedad fue quien se retractó e incumplió su oferta, hasta el punto de modificarla por “una que representa oferta distinta a la que estaba obligada a cumplir y sobre la cual había manifestado su aceptación el Banco”, cuya copia, la presentada, fue objeto de una mutilación. Con base en estos argumentos propuso las excepciones que nominó inexistencia del contrato y de las obligaciones que pudieran tener origen en él, así como la de incumplimiento por parte de la actora de su oferta.
4. Precisamente, con apoyo en el susodicho retracto e incumplimiento, el Banco de la República contrademandó a Salcedo Limitada para que, previa declaración de incumplimiento, fuera condenada a pagar los perjuicios que con dicha conducta ocasionó, deduciendo lo que Seguros del Comercio S.A., atendiendo las razones del contrademandante, había pagado.
4.1.- Lo anterior porque la firma constructora expresó en su oferta, concretamente en el anexo relativo al aspecto económico, que la misma tenía validez hasta el 25 de agosto de 1988, fecha hasta cuando, en efecto, la amparaba la póliza de cumplimiento que otorgó. Además, porque a pesar de las diligencias realizadas para obtener la firma del contrato en los mismos términos de la minuta que había sido aprobada el 25 de julio de 1988, antes de expirar el término de vigencia de la oferta, como así lo exige el Régimen de Contratación del Banco (artículos 36 y 44), entre otras cosas remitido con la invitación a todos los proponentes, el 17 de agosto de 1988, Salcedo Limitada dio el primer paso para retractarse de su propuesta y sustituirla extemporáneamente por una nueva, en relación con los precios y plazos. Esto implicaba la retractación o revocatoria de la oferta anterior durante el término de su vigencia, para, a la postre, negarse a suscribir el contrato.
Como consecuencia de esa negativa, el Banco de la República se vio obligado a celebrar, el 22 de noviembre de 1988, con la firma Osorio Puccini Limitada, un nuevo contrato, lo que conllevó el encarecimiento de la estructura y de los acabados.
4.2.- Salcedo Limitada se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, aduciendo que el Banco de la República era quien debía indemnizar los perjuicios ocasionados, por haber terminado injusta y arbitrariamente el contrato origen del proceso. Formuló la excepción que llamó inexistencia de la obligación, luego de insistir que el término de vigencia de la oferta vencía el 17 de agosto y no el 25 de agosto de 1988.
5. Al considerar que la firma Salcedo Limitada fue quien injustificadamente se retractó de su oferta, circunstancia por la que pagó a la entidad bancaria el riesgo afianzado, la sociedad Seguros del Comercio S.A., presentó demanda ad-excludendum, tendiente a que se le reconociera su vocación prioritaria para recibir la indemnización de perjuicios pretendida por el Banco de la República en la demanda de reconvención, hasta la concurrencia del valor que sufragó por dicho concepto, con intereses y corrección monetaria.
Admitida la demanda, la constructora Salcedo Limitada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual negó la responsabilidad que se le imputa y propuso la excepción de mérito que identificó como inexistencia de la obligación, al paso que el Banco de la República guardó absoluto silencio.
6. Delimitado así el tema de decisión, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 2 de diciembre de 1994, acogió las pretensiones principales de Salcedo Limitada, declaró infundadas las excepciones del Banco de la República, y lo condenó a pagar, en cuantía determinada, los perjuicios causados. Negó las pretensiones de la demanda de reconvención y las del tercero excluyente, a quien condenó a pagar costas y perjuicios, fuera de una multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura.
7. Apelada la decisión por los recíprocos demandantes y demandados, así como por el tercero ad-excludendum, el Tribunal la revocó en todas sus partes, negando las pretensiones.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Luego de la consabida síntesis de la actuación desarrollada, el Tribunal explicó que lo primero que debía elucidarse era si el contrato de construcción de obras preliminares, cimentación y estructura de un edificio, que se dice celebrado entre el Banco de la República y Salcedo Limitada, el 20 de junio de 1988, “había o no surgido a la vida jurídica”. Con tal fin, una vez dejó por averiguado que el “tipo de contrato cuya existencia se debate es el de los llamados CONTRATO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL”, regulado por los artículos 2053 y siguientes del Código Civil, advirtió que en lo relacionado con su perfeccionamiento debía establecerse si se trataba de un contrato solemne o meramente consensual.
2. En esa tarea, lo definió e indicó sus características, para después concluir, apoyado en doctrina nacional, que el “contrato de ejecución de obras que se pretendiera celebrar entre las partes procesales -demandante y demandada- sería en su formación simplemente CONSENSUAL, esto es, de aquellos que no requieren de fórmulas solemnes como condición para su perfeccionamiento”.
Así mismo, siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en los artículos 16 y 1602 del Código Civil, el ad-quem estableció que las partes tenían la facultad de derogar las leyes que no interesaran al orden público y a las buenas costumbres, transformando en solemnes contratos meramente consensuales, como ocurre, entre otros eventos, con la venta de bienes distintos a los señalados en el artículo 1857, inciso 2º del Código Civil, según lo prescribe el artículo 1858, ibídem, que contempla la llamada compraventa solemne por voluntad de las partes, principio también consagrado en los artículos 4º y 824 del Código de Comercio, pues en el primero se enfatiza el carácter supletivo de la ley positiva frente a la ley contractual y, en el segundo, se permite a los comerciantes “expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”.
3. Seguidamente el Tribunal expuso que tal como lo sostiene el Banco de la República, el contrato de ejecución de obras no llegó a perfeccionarse, porque si bien en principio dicho acto jurídico era consensual, “no menos cierto resultaba que por ambas partes se convino en que, no obstante formularse y aceptarse la oferta o propuesta, para perfeccionar el contrato se requería firmar el documento respectivo”.
En efecto, en comunicación de 20 de junio de 1988, el ente demandado informó a la sociedad demandante que su cotización para la ejecución de los trabajos, de conformidad con la carta de invitación y el Régimen General de Contratación del Banco, había sido aceptada, exigiendo para confirmar el acuerdo que firmara copia del oficio y lo remitiera al Departamento de Construcciones, acompañado de un certificado de la Cámara de Comercio “con el objeto de formalizar el convenio mediante el contrato correspondiente”. El 28 de junio de 1988, la constructora solicitó al Banco que se le enviaran las minutas del contrato de ejecución de la obra contratada, lo cual cumplió el 22 de julio. El 25 siguiente, la sociedad, además de manifestar estar de acuerdo en todas sus partes con la minuta, la devuelve al Banco.
En comunicación de 17 de agosto, Salcedo Limitada manifestó al demandado su total acuerdo con los trámites internos del Banco de la República, encaminados al perfeccionamiento definitivo del contrato, aunque advierte que dada la escalada de costos, no era posible mantener indefinidamente unos precios sin ningún tipo de reajuste. El 26 de agosto el Banco remite a la constructora el original y cuatro copias del contrato para su firma, autenticación y pago de impuesto, al punto de requerir, el 1º de septiembre, la devolución del mismo debidamente legalizado, junto con la cuenta de cobro, para proceder de inmediato a desembolsar los dineros y suscribir el acta de iniciación.
El 14 de septiembre, la sociedad actora manifestó al Banco su intención de ejecutar las obras, previas algunas consideraciones, pero devuelve el contrato sin firmar pidiendo que sean estudiadas algunas sugerencias. En comunicación de 22 de septiembre, el ente demandado responde que la minuta remitida a la constructora el 21 julio (sic.), sobre la que se elaboró el contrato, había recibido confirmación el 25 de julio de 1988, razón por la cual resultaba extemporáneo tratar de reformar el convenio. Por ello, el Banco remitió nuevamente los documentos respectivos, pero el 28 de septiembre, la sociedad demandante los devolvió, insistiendo que era imposible mantener congelados unos precios por tiempo indefinido como se proponía al solicitar se firmara el contrato.
Con base en lo expuesto, el Tribunal concluye que como desde un principio las partes habían acordado que la oferta y su aceptación no era suficiente para perfeccionar el contrato de construcción, pues se requería del escrito respectivo, entre otras cosas porque así lo exigía el Régimen General de Contratación del Banco (artículo 36), al no haberse firmado el contrato, se estaba frente a la inexistencia del mismo.
4. Como lo anterior implicaba negar las pretensiones principales de la demanda de Salcedo Limitada, seguidamente el sentenciador ocupó su atención en las subsidiarias, lo mismo que en las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, para lo cual, partiendo de la existencia de la oferta y su aceptación, se dispuso a establecer si alguna de las partes había incumplido sus obligaciones de manera exclusiva, en el marco de la responsabilidad precontractual, según los artículos 846 y 863 del Código del Comercio.
Con ese propósito, luego de referirse al cruce de comunicaciones sucedido entre las partes, el Tribunal precisó que no resultaba fácil determinar si se produjo o no el incumplimiento de la oferta o de la aceptación, pues de esa correspondencia se infería que no obstante el retardo para comenzar las obras en la época inicialmente prevista y el deseo de las partes de llevar a cabo la ejecución de los trabajos, ese retardo, producto de diversos inconvenientes explicables por la magnitud de la obra y la intervención de varias firmas constructoras, no podía “imputarse al Banco o a Salcedo Ltda. como resultado de comportamientos guiados por la mala fe o por negligencia”.
Si el Banco aceptó la oferta el 20 de junio de 1988, cuando ya había transcurrido la fecha estimada para iniciar los trabajos, a mediados del segundo trimestre (15 de mayo), ese retardo se desvirtuaba con lo previsto en el artículo 855 del Código de Comercio, toda vez que la aceptación extemporánea debía considerarse como nueva propuesta. Al modificarse, entonces, los plazos con incidencia en los costos, bien pudo la constructora “rechazar esa nueva propuesta en que se convertía, por disposición legal, la tardía aceptación”, pero no lo hizo. Al contrario, contribuyó a nuevos retardos al devolver sin firmar el contrato y pretender, tardíamente, condicionar su aceptación a su reforma “fundamentando su intención (…), en el aumento de costos”.
Ese condicionamiento de la sociedad demandante, así como la intransigencia o indiferencia del Banco de la República, indudablemente conduce a afirmar que si “bien inicialmente las partes habían puesto de presente su CONSENTIMIENTO para lograr perfeccionar el contrato, paulatinamente fueron arribando a un desacuerdo, es decir a un DISENTIMIENTO o DISENSO”, sobre las condiciones del contrato, hipótesis en la que, según doctrina citada, el consentimiento se descartaría y el negocio propuesto no quedaría perfeccionado, es decir, jurídicamente sería inexistente.
En verdad, no obstante la aparente voluntad en perfeccionar el negocio jurídico, las partes “empezaron a acusarse mutuamente por el retardo”. La constructora imputando al Banco responsabilidad por no haber facilitado la iniciación de los trabajos, mientras la entidad bancaria protestaba por la negativa de la demandante en la firma del documento, con lo cual quedaba demostrado que la intención de oferente y aceptante no era ya persistir en el contrato inicial, sino introducir nuevas condiciones que suponían otra propuesta. Así lo entendió el Banco en las cartas que dirigió a Salcedo Limitada el 5 y 7 de octubre de 1988, y la constructora en la respuesta de 19 de octubre, donde “práctica y tácitamente” aceptaba que los “pasos dirigidos a la celebración del negocio finalizaban”, pues advertía no sólo que reclamaría perjuicios, sino que solicitaría la intervención de la Superintendencia Bancaria.
Ante el “mutuo disenso”, el Tribunal concluye que no podía predicarse incumplimiento exclusivo de ninguna de las partes, pues en el proceso de negociación, éstas recíprocamente desarrollaron conductas que modificaron las condiciones de contratación, generando los incidentes que finalmente impidieron el perfeccionamiento del contrato.
Así las cosas, el Tribunal revocó la sentencia apelada y declaró probada, en relación con las pretensiones principales de Salcedo Limitada, la excepción perentoria de “Inexistencia del Contrato de Obra”, y respecto de las subsidiarias, así como las de la demanda de reconvención del Banco de la República, de oficio, la que nominó “Mutuo (sic.) disentimiento entre las partes oferente y aceptante de la propuesta del negocio jurídico”.
5. Con relación a las pretensiones de Seguros del Comercio S.A., antes Latinoamericana de Seguros S. A., tercero ad-excludendum, el Tribunal igualmente las negó, al encontrar fundada la excepción que contra las mismas propuso Salcedo Limitada, y aunque lo exoneró del pago de la multa y de los perjuicios, sí lo condenó a pagar las costas causadas.
LAS DEMANDAS DE CASACION
El tercero excluyente no sustentó el recurso de casación, razón por la cual se declaró desierto. En las demandas de Salcedo Limitada y del Banco de la República, se formulan, en cada una, tres cargos. La Corte estudiará de antemano el cargo primero del demandado reconveniente, por denunciar un error in procedendo, para seguidamente analizar, en el mismo orden, los tres cargos de la demandante reconvenida, destinados a combatir las decisiones que negaron las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda inicial, y luego, conjuntamente, los dos restantes del original demandado por servirse de consideraciones comunes.
A) DEMANDA DEL BANCO DE LA REPUBLICA
CARGO PRIMERO
2. Para desarrollarlo, el recurrente señala que las mencionadas declaraciones contenidas en la parte dispositiva del fallo, “se refieren a dos situaciones que no pueden coexistir simultáneamente y son contradictorias”, pues si no podía hablarse de contrato de obra mientras las estipulaciones respectivas no se pusieran en documento privado, mal podía mencionarse como causa del fracaso un “desacuerdo” entre las partes, porque para que éste pudiera producir efectos jurídicos, ha debido ocurrir antes de aceptarse la propuesta de Salcedo Limitada, so pena de darse el consentimiento de sus estipulaciones, bajo la condición de someter su existencia a la formalidad exigida en el Reglamento del Banco.
En verdad, agrega, el desacuerdo referido por el Tribunal, como algo opuesto al consentimiento, no hace relación al “mutuo disenso, llamado a veces resiliación”, el cual siempre debe producirse “después de celebrado un contrato”, es decir, una vez concurrido el consentimiento, en el que las partes se ponen de acuerdo para invalidarlo, de donde salta a la vista la postura contradictoria del Tribunal, porque “o bien se celebró una convención que sujetó la existencia de las obligaciones contractuales al cumplimiento de formalidades determinadas y fue su omisión la que acarreó la inexistencia del contrato, o bien las conversaciones preliminares con miras a concluir un negocio jurídico, no tuvieron éxito porque las voluntades de las partes no llegaron a coincidir y ello condujo al fracaso”.
3. En ese entendimiento, concluye, resulta claro que las dos primeras declaraciones de la parte resolutiva de la sentencia son contradictorias, razón por la cual debe casarse para definir cuál fue la situación que realmente existió: “o no se llegó a concluir la convención que dió (sic.) origen a la obligación de recoger las estipulaciones del contrato en un documento, en cuyo caso puede hablarse del disentimiento o, concluida válidamente dicha convención, el contrato no se perfeccionó porque no se satisfizo la obligación de consignarlo por escrito”.
CONSIDERACIONES
1. Como con el proceso se tiende a obtener certeza jurídica, la sentencia, dada su estructura lógica, debe ser clara y precisa en sus definiciones, conforme lo establece el artículo 304, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, al decir que su parte resolutiva deberá contener decisión expresa y clara sobre cada uno de los elementos que integran el thema de decisión.
La transgresión de la forma que impone el citado texto legal, se puede reparar acudiéndose a la causal tercera del artículo 368, ibídem. Sin embargo, no siempre la falta de claridad abona el camino exitoso del recurso de casación, pues éste sólo se abre paso, como se tiene dicho, cuando las distintas manifestaciones de certeza que contiene el fallo, se excluyen mutuamente entre sí, al extremo de resultar ambas inejecutables, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago”1.
2. En el caso concreto, la contradicción la hizo derivar el censor del hecho de haberse reconocido en el numeral primero de la parte dispositiva de la sentencia, la excepción de inexistencia del contrato de obra y a su vez, en la declaración segunda, la de mutuo disentimiento entre las partes oferente y aceptante del negocio jurídico propuesto, lo cual supondría, en principio, que si en verdad no llegó a perfeccionarse el acuerdo de voluntades, resultaría erróneo hablar de la terminación de un contrato inexistente.
Con todo, la referida incompatibilidad es meramente aparente, si se tiene en cuenta que la respuesta del Tribunal fácilmente se explica en la forma de la proposición de las pretensiones con el fin de superar la incompatibilidad que entre ellas se daba, de acuerdo con el cuadro fáctico de este proceso.
Así, al formularse el cargo se pasó por alto que en la demanda inicial se acumularon dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria, precisamente por excluirse mutuamente, porque mientras que en la primera se perseguía la declaración de existencia del contrato de obra, en la segunda se pedía que se declarara que la suscripción y ejecución de ese negocio jurídico no lo fue por culpa exclusiva del demandado. Por supuesto que el estudio de la pretensión subsidiaria estaba condicionado a la improsperidad de la principal, como en efecto ocurrió, pues al hallarse demostrada la inexistencia del contrato de obra, el sentenciador se aplicó al análisis de aquélla, conjuntamente con la compatible acumulada en la demanda de reconvención, relacionada con la imputación de la culpa al demandante inicial, pretensiones que también fracasaron por encontrarse fundada, de oficio, la excepción de mutuo disentimiento.
Ahora, el antagonismo que se predica de la sentencia en su parte resolutiva, en manera alguna se presenta, fundamentalmente porque la inexistencia del contrato de obra tuvo reconocimiento para dar al traste únicamente con las pretensiones principales, mas no porque respecto de las mismas se haya declarado la inexistencia de un contrato y, a la vez, frente a esa inexistencia, un mutuo disentimiento. Del mismo modo, independientemente de considerar si los fundamentos que llevaron a reconocer oficiosamente dicha excepción, son o no acertados, pues el debate en el punto sería de juzgamiento y no de procedimiento, la declaración de tal sólo frustró las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, así como las deducidas en la demanda de reconvención.
3. Por lo demás, al no tener que ejecutarse ninguna decisión, frente a la absolución de Salcedo Limitada y del Banco de la República, en relación con todas las pretensiones que constituían el objeto del proceso, ello eliminaría cualquier vicio de incompatibilidad, porque, como en otrora oportunidad lo dijo la Sala, en una sentencia totalmente absolutoria por haber sido denegadas todas las pretensiones que constituían el objeto del proceso, “la posibilidad de antagonismo decisorio con la trascendencia apuntada, se excluye del todo”2.
4. Así las cosas, el cargo que se resuelve no puede abrirse paso.
B) DEMANDA DE SALCEDO LIMITADA
CARGO PRIMERO
1. Acúsase en él la sentencia recurrida de haber quebrantado indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 870 del Código de Comercio, 1494, 1495, 1546, 1602, 1613, 1614, 1615, 1616 y 1617 del Código Civil, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas relativas a la existencia del contrato de ejecución de obra.
2. A partir de las consideraciones traídas por el Tribunal para negar la existencia del contrato de obra, pues, en su sentir, a pesar de ser consensual el negocio jurídico proyectado, este se transformó en solemne por “acuerdo de las partes”, según lo dedujo de la prueba documental, así como del Régimen General de Contratación del Banco de la República, el censor explica que la referida prueba en “ninguna parte muestra que las partes se hayan puesto de acuerdo en someter la perfección del contrato a la existencia de un escrito”.
2.1. La carta de 22 de marzo de 1988, nada dice sobre el acuerdo, únicamente invita a formular la propuesta, señala la fecha limite para presentar la oferta y advierte que la obra se iniciaría el 15 de mayo del mismo año (fols. 5-7, C-1).
2.2. La propuesta enviada al Banco por Salcedo Limitada, con las estipulaciones sugeridas en la invitación, no dice que el contrato quedaba “supeditado en su formación a la suscripción de un escrito” (fols. 33-95, C-1).
2.3. El oficio de 20 de junio de 1988, mediante el cual el Banco comunica a la demandante la aceptación de la oferta, tampoco hace alusión a dicho aspecto, simplemente menciona que “para confirmar el acuerdo”, debía devolverse, firmada, la “copia anexa” del mismo, al Departamento de Construcciones, acompañada de un certificado auténtico de la Cámara de Comercio “con el objeto de formalizar el convenio mediante el contrato correspondiente” (fols. 99-99, C-1).
2.4. La constructora en su respuesta de 28 de junio de 1988 (fols. 101-102, C-1), tan sólo estima conveniente que se le remitiera las “minutas del contrato de ejecución de la obra adjudicada”.
2.5. En la comunicación de 17 de agosto de 1988 (fol. 112, C-1), donde Salcedo Limitada muestra su preocupación porque se habían incumplido los plazos, acepta sin embargo la situación, a pesar de haber transcurrido 90 días contados desde la fecha de la invitación, pero ello no significaba “una nueva oferta”, tampoco el “establecimiento de solemnidad alguna para el perfeccionamiento del contrato”, o que tal cosa constituyera un acuerdo expreso en ese sentido, puesto que dicha “carta no es aceptación…de propuesta que a su turno le hubiera hecho el Banco de la República”.
3. En suma, prosigue el censor, el “acuerdo de las partes” encaminado a que el contrato de construcción sólo quedaba perfeccionado mediante la suscripción de un escrito, no aparece acreditado en los documentos que menciona el Tribunal, mucho menos en el resto de comunicaciones demostrativas del peregrinar de Salcedo Limitada, tendientes a que se revisara los precios fijos, frente a la demora en el comienzo de las obras.
Al suponerse, concluye el recurrente, en el texto de las pruebas así singularizadas, el “acuerdo de las partes” para solemnizar en un escrito el contrato de construcción, se incurrió en error manifiesto de hecho que condujo al sentenciador de segundo grado a violar indirectamente las disposiciones legales citadas, pues celebrado válidamente un contrato, sólo podía aniquilarse por acuerdo de las partes (artículo 1602 del Código Civil), o mediante su resolución en los términos del artículo 1546, ibídem, con la correspondiente indemnización de perjuicios.
CONSIDERACIONES
En pro de lo anterior, el impugnante centra todo su esfuerzo a demostrar que como por ninguna parte se convino reducir a escrito, para su eficacia, la propuesta y aceptación del contrato de obra, el sentenciador supuso la prueba a ese respecto, cometiendo manifiesto y trascendente error de hecho en la apreciación de las pruebas que singulariza, porque si no lo hubiera cometido habría concluido que la aceptación pura y simple de la oferta, era suficiente para tener perfeccionado y, por ende, existente el contrato, dada su índole consensual.
2. Ciertamente, como lo admite el impugnante, un contrato consensual puede transformarse en solemne por manifestación inequívoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden público y las buenas costumbres, como con mayor razón ocurre en el presente caso, si se tiene en cuenta lo previsto por el artículo 1858 del Código Civil, porque la ejecución de la obra a él aplicable, debidamente especificada, corría por cuenta del contratista, quien entre otras cosas debía suministrar los materiales y demás, por el sistema de precios fijos, recibiendo en dinero la debida contraprestación, evento en el cual, según voces del artículo 2053, ibídem, el contrato ofrecido se entendía como de compraventa.
Precisamente, la primera norma citada contempla, al lado del artículo 1857, inciso 2º del mismo ordenamiento, una excepción a la regla general acerca del carácter consensual de los contratos de compraventa, según el cual la venta de cosas distintas a bienes raíces, servidumbres y de una sucesión hereditaria, no se “reputa perfecta ante la ley”, si las partes han estipulado, para ese propósito, otorgar “escritura pública o privada”. Se trata en este caso de la denominada compraventa solemne por voluntad de las partes, es decir, lo “mismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposición directa de la ley; sólo que en la hipótesis lo es por voluntad de las partes, quienes han querido que el contrato ‘no produzca ningún efecto civil’ sin la observancia de la formalidad especial de otorgarse el instrumento (art. 1500)”3.
La práctica negocial demuestra que en no pocas ocasiones los contratos no surgen a la vida jurídica de un momento a otro, sino que suelen estar precedidos de ciertas etapas en que las partes discuten y consideran distintos aspectos del negocio en ciernes de celebración, itinerario que bien puede culminar con el advenimiento de un proyecto de negocio jurídico que alguien somete a otra persona o a personas indeterminadas (oferta), para su aceptación o rechazo. Mas, si el destinatario o destinatarios deciden aceptar la propuesta negocial, en forma pura y simple, desde entonces el contrato surgiría a la vida jurídica, si es de aquellos que para su perfeccionamiento no requiere cumplir ninguna solemnidad. Esto no acaecería, como lo tiene dicho la Corte, “si se trata de un contrato solemne, pues en este caso, la existencia de éste sólo se inicia ‘desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfección’, conforme lo tiene sentado la jurisprudencia desde antiguo (Sent. Cas. Civil, 11 de octubre de 1929, G. J. Tomo XXXVII, pág. 283), la que conserva todo su vigor. De manera pues que, si lo ofrecido y aceptado es la celebración futura de un contrato solemne, a la aceptación habrá de seguir la promesa de contrato con el lleno de los requisitos legales, si así lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la celebración directa del contrato a que se refiere la oferta”4, directriz que, por supuesto, sólo tendría aplicación en los eventos de haberse establecido la formalidad como requisito ad-sustantiam actus, mas no como presupuesto ad-probationem.
3. Ahora, si la voluntad adicional en ese sentido debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad para perfeccionar el contrato debe aparecer inequívocamente exteriorizada en el itinerario prenegocial y aún concomitantemente con el proyecto del negocio jurídico que alguien sometió a otro u otros para su aceptación o rechazo), es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no sólo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuales fueron las reglas de juego, inclusive jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito.
Así ocurre, por ejemplo, en los contratos que se gestan por el sistema del concurso, donde además de contener el aviso o la invitación las pautas del concurso, generalmente se señalan las características del negocio jurídico proyectado, así como las reglas fundamentales a las cuales quedaría vinculado quien lo convoca, si es que el anuncio o la invitación no constituye una auténtica oferta en los términos indicados en los artículos 845, 846 y 860 del Código de Comercio, pues si lo es, el proponente, anunciante, quedaría vinculado contractualmente si se produce la aceptación por alguno de los llamados a participar en su realización. Con todo, sea que el anuncio o la invitación contenga una verdadera propuesta o simplemente sea una convocatoria a formularla, no queda duda que en caso de participación, ese sólo hecho entrañaría la emisión de una declaración de voluntad, en cuanto conllevaría la aceptación por parte de los concurrentes de las reglas de juego contenidas en el anuncio o invitación a las que igualmente quedarían vinculados.
4. En este orden de ideas, procede verificar si el sentenciador incurrió en los errores manifiestos de hecho que se le imputan, dejando bien claro que, como con reiteración se ha sostenido, un yerro de esa estirpe sólo tendría lugar cuando se desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, ya sea por dejar sentada la existencia de una prueba que no existe realmente, ora por omitir analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos, o, finalmente, por alterar la prueba que si aparece en el plenario, adicionándole o cercenándole, sin embargo, su contenido objetivo.
4.1. El censor manifiesta que el Tribunal dejó por averiguado, sin estarlo, que las partes habían acordado transformar en solemne un contrato consensual, error que lo condujo a reconocer la excepción de mérito de inexistencia del contrato y, por ende, a negar las pretensiones principales de la demanda inicial. Sin embargo, los yerros imputados en tal sentido no ocurrieron , porque las pruebas que se apreciaron a partir del momento en que el Banco de la República dio comienzo, mediante la carta de invitación, a los tratos prenegociales, en verdad ponen de presente que la formalidad del escrito privado del contrato de obra, se exigió como requisito esencial para su existencia y validez, es decir, ad-sustantiam actus.
4.1.1. Cuando la sociedad Salcedo Limitada envió su propuesta de contrato, estaba exteriorizando su voluntad de plegarse a las condiciones básicas del concurso contenidas en la carta de invitación enviada por el Banco de la República el 22 de marzo de 1988 (fols. 5-7, C-1), comunicación en la cual no sólo se hizo referencia al “sistema de contratación del Banco”, sino que se señaló que la cotización se debía “elaborar y presentar de acuerdo con las instrucciones detalladas en el anexo No. 1 incluyendo los formatos diligenciados y los documentos descritos dentro de cada uno de los aspectos legal, técnico y económico”.
4.1.2. En el acápite “ASPECTO LEGAL”, numeral 6 del citado anexo (fol. 8, ib.), se mencionó que de acuerdo con el “Régimen de Contratación del Banco”, los valores de las pólizas exigidas, lo mismo que del “Registro del Contrato respectivo en caso de adjudicación”, correrían por cuenta del contratista. En el capítulo “ASPECTO ECONOMICO”, numeral 3 del mismo documento (fol. 20), se dijo que el proponente debía plantear la forma de pago que a su juicio le fuere más conveniente y reportara mayores ventajas económicas para el Banco, debiendo expresar claramente el valor y porcentaje correspondiente al anticipo solicitado, el cual se cancelaría como una primera buena cuenta “después de la firma y legalización del contrato y trámite de las pólizas correspondientes” (subrayas extexto).
4.1.3. El conocimiento del Régimen de Contratación del Banco, entre otras cosas presentado como anexo de la demanda inicial (fols. 289-317), es asunto que no se discute. De un lado, la sociedad Salcedo Limitada no negó el hecho decimoquinto de la demanda de reconvención (C-4), relacionado con el envío de copia del mismo con la carta de invitación; y, de otro, en el interrogatorio que absolvió el representante legal de la mencionada sociedad (fol. 5, C-6), acerca del contenido del artículo 36 del citado régimen, indicó que las “estipulaciones del Contrato (sic.) que son la máxima ley entre las partes prima sobre los reglamentos”.
4.1.4. El artículo 36, citado, establece que “Todo contrato en el que intervenga el Banco a nombre propio o a nombre de las entidades que administra deberá constar en escrito elaborado por el Departamento Jurídico cuando su cuantía sea superior a $2.500.000.oo” (fol. 317, C-1). A su turno, el artículo 43 prevé que una vez firmado el contrato por el representante del Banco, el contratista “procederá a suscribirlo, a pagar los impuestos de timbre, a hacer autenticar por ante notario público la firma que imponga en él y a otorgar las pólizas de garantía previstas, según el caso”. En cuanto a su “Perfeccionamiento”, el artículo siguiente declara que salvo disposición legal en contrario, se “entiende que los contratos existen y como tales producen sus efectos, cuando se hayan aprobado las garantías de que trata el artículo 40; si estas no se requieren cuando se haya pagado el impuesto de timbre; si no fuere necesario el pago del impuesto cuando se autentique la firma del contratista o una vez suscritos” (subrayado fuera del texto).
4.1.5. En la propuesta presentada, la sociedad Salcedo Limitada cotizó en $584.556.575.60, el costo de la obra (fols. 33-95, C-1); además, previó “GASTOS LEGALES”, como el “Registro del contrato” (fols. 41 y 365, C-1), y presentó un anexo relativo a las pólizas exigidas (fol. 43 y 366, ib.). Igualmente, cumplió lo relacionado con la forma de pago, discriminando el monto y porcentaje del anticipo (fol. 413).
4.2. Posteriormente, en oficio de 20 de junio de 1988 (fol. 97-99, C-1), el Banco de la República comunicó a Salcedo Limitada que la Junta Directiva había aprobado su cotización en los términos detallados en la carta de invitación y sus anexos, en su propuesta y en el Régimen General de Contratación del Banco, razón por la cual se solicitó que se firmara la copia de la comunicación y se remitiera al Departamento de Construcciones, acompañada de un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, todo con el fin de “confirmar el acuerdo” y “formalizar el convenio mediante el contrato correspondiente”, lo que en efecto la sociedad hizo el 28 de junio de 1988 (fols. 101 y 102, ib.).
4.3. Si bien en el anexo de la invitación se había exigido una póliza de seriedad de la oferta con vigencia “mínima” de 120 días (se resalta), contados a partir de la fecha establecida para la presentación de la propuesta, 20 de abril de 1988, la garantía se otorgó por unos días más de ese mínimo, concretamente, hasta el 25 de agosto del mismo año (fols. 1, C-5; 407 y 409, C-1). Así mismo, como las etapas iniciales tendientes a confeccionar y legalizar el contrato debía realizarlas el Banco, según se colige de los artículos 37 a 43 del Régimen General de Contratación, el 22 de julio de 1988 envió para su aprobación copia de la minuta a la firma Salcedo Limitada (fol. 108, C-1), quien a su turno manifestó su total acuerdo con el contenido de la misma en carta de 25, siguiente (fol. 110, ib.). Igualmente, el “Original y cuatro copias del contrato”, fueron remitidas por el Banco, firmado, al día siguiente de expirada la póliza de seriedad, esto es, el 26 de agosto de 1988, para que Salcedo Limitada lo firmara, autenticara, pagara el impuesto y constituyera las garantías que habían sido exigidas (fol. 114, ib.), nada de lo cual se llevó a cabo por cuanto la constructora aduciendo el incumplimiento de plazos y la escalada de precios, se abstuvo de suscribirlo.
5. Lo dicho a partir del número 4.2., también pone de presente que las comunicaciones cruzadas desde el envío de la minuta, respecto de las cuales se imputa también la comisión de yerros de hecho, no hacen sino ratificar lo que la carta de invitación y sus anexos, la propuesta presentada, así como la aprobación de la oferta, habían previsto sobre el requisito de verter en escrito privado el contrato de construcción para que así el acuerdo de voluntades quedara perfeccionado y surtiera todos sus efectos jurídicos.
6. En consecuencia, la conclusión probatoria a la que arribó el Tribunal respecto de que el contrato no había nacido a la vida jurídica, objetivamente se refleja en la prueba documental apreciada, lo cual de por sí desvirtúa los errores manifiestos de hecho denunciados. Al contrario, cuando la sociedad Salcedo Limitada formuló su propuesta, estaba era exteriorizando su voluntad de plegarse a las condiciones que el Banco de la República había planteado en su carta de invitación, entre ellas, dada la importancia de la negociación, la de solemnizar el contrato como requisito esencial para su existencia y validez, de donde no puede sostenerse que en tal sentido no convergió de manera inequívoca y precisa, la voluntad de las partes. Sostener lo contrario implicaría ahí si tergiversar el contenido objetivo de la prueba documental apreciada por el Tribunal.
7. La acusación, por tanto, no puede abrirse paso.
CARGO SEGUNDO
1. En este cargo se denuncia la violación indirecta de los artículos 2341 del Código Civil, 2º, 822, 863 y 864 del Código de Comercio, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar las pruebas que, según se dice, luego se “indicarán”, por haberse visto en ellas un mutuo disenso, cuando solamente demostraban la ruptura culposa del contrato por parte del demandado.
2. En desarrollo del cargo, refiriéndose a las conclusiones vertidas en la sentencia sobre que los contratantes habían desistido mutuamente de su intención negocial, el recurrente afirma que “para llegar a esta conclusión, el Tribunal incurre en error de hecho evidente, pues disculpa la conducta precontractual del Banco de la República de manera ostensiblemente contraria a como aparece demostrada a través de los documentos que analiza”.
Antes había anotado que cuando el sentenciador dice que ambas partes incumplieron, lo que en verdad “estaría” indicando es que “ninguna de las partes incurrió en culpa durante la etapa precontractual que pudiera haber causado daño al otro precontratante”. Ausencia de culpa que deduce de “toda la correspondencia cruzada” o de los “documentos que integran la correspondencia de las partes”, en lo que estima ser obligaciones resultantes de la oferta y de la aceptación, durante la “negociación que procuraban perfeccionar”.
3.- Concluye el censor que la violación aparece manifiesta porque el Tribunal niega la pretensión subsidiaria declarando, de oficio, la excepción de mutuo disentimiento de las partes oferente y aceptante.
CONSIDERACIONES
1.- El carácter extraordinario del recurso de casación, de suyo eminentemente dispositivo, exige que el libelo presentado para sustentarlo, se ciña estrictamente a los requisitos señalados en la ley, pues es allí donde se fijan los límites dentro de los cuales la Corte debe discurrir su actividad, en orden a determinar si la sentencia combatida se ajusta o no a la ley sustancial, o a la procesal, en su caso, sin que le resulte permitido adentrarse en labores de interpretación, bien para llenar vacíos, ora para replantear cargos deficientemente propuestos.
Esas exigencias formales se contemplan en los artículos 374 del Código de Procedimiento Civil y 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998, dentro de los que, tratándose de la causal primera de casación, es de rigor para el recurrente, amén de señalar las normas de linaje sustancial que estima infringidas, demostrar el error manifiesto de hecho si considera que de allí emana la violación, o indicar los preceptos de carácter probatorio quebrantados, si alegare la comisión de un error de derecho, explicando, en todo caso, en qué consiste la infracción, lo cual supone, en uno u otro caso, singularizar las pruebas mal apreciadas.
Desde luego que, con relación al último requisito, singularizar una prueba implica identificarla, determinarla, por contraste a su referencia genérica o indeterminada. De ahí que se haya sostenido que en una demanda de casación no es de recibo “hacer referencia genérica e indeterminada al conjunto de unas pruebas, o a todas ellas”, porque “siendo improcedente acusar la sentencia a través del planteamiento global del problema probatorio, es deber inexcusable del recurrente singularizar cada uno de los medios que se pretenden no considerados o erróneamente apreciados por el sentenciador”5.
2. Lo dicho viene a propósito del cargo que se resuelve, porque denunciándose por la causal primera de casación la comisión de errores de hecho en la apreciación probatoria, el censor, pese a anunciar que indicaría o singularizaría las pruebas, en realidad se sustrajo de cumplir con esa carga procesal. Simplemente se refirió, genéricamente, a “toda la correspondencia cruzada” o a los “documentos que integran la correspondencia de las partes”, como el material de donde el Tribunal disculpó la conducta precontractual del demandado, contrariando, según el censor, “ostensiblemente” el contenido de los “documentos que analiza”.
De otra parte, así hubiere identificado o determinado los “documentos”, tampoco es posible vislumbrar la demostración de los errores, porque aparte de no indicarse en qué consistieron, para mostrar la supuesta contradicción, el recurrente se debió aplicar como mínimo a hacer una labor de confrontación entre el contenido de las pruebas y las conclusiones que de las mismas extrajo el Tribunal. Por supuesto que sólo de esa manera se pondría al descubierto que ningún mutuo disenso existió y en cambio sí la “ruptura culposa del contrato por parte del Banco de la República”.
3.- Las deficiencias técnicas anotadas, le restan al cargo toda posibilidad de éxito.
CARGO TERCERO
1. Acúsase en él la sentencia del Tribunal por haber quebrantado directamente los artículos 1546, 1602, 1613 a 1617 y 2341 el Código Civil, 2º, 822, 863, 864 y 870 del Código de Comercio.
2. A partir del mutuo disentimiento que el Tribunal tuvo en cuenta para negar las pretensiones subsidiarias de Salcedo Limitada, así como las de la demanda de reconvención del Banco de la República, el censor, para desarrollar el cargo, manifiesta que como en la etapa precontractual “no existe todavía contrato”, ello implicaba que en esa fase el tipo de responsabilidad que surge es la común para los “delitos y las culpas” (artículo 2341 del Código Civil), mas no la derivada de una relación contractual.
Lo anterior significa que si la responsabilidad prevista en el artículo 863 del Código de Comercio, es la que compromete a cualquiera de las partes cuando no se comportan de buena fe exenta de culpa, en el interregno que va desde la ocurrencia de los “tratos preliminares encaminados a lograr un acuerdo y hasta cuando esos tratos se rompan o hasta cuando el negocio se celebre”, la responsabilidad que en dichos extremos surge, debe regirse por las “reglas de la responsabilidad extractontractual y no por las de la llamada responsabilidad contractual, como quiera que estas no se aplican sino para regular el contenido indemnizatorio de una obligación incumplida previamente nacida de un contrato válido y plenamente eficaz, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil”.
3. En consecuencia, si el consentimiento sólo se estudia en “relación con los actos jurídicos y aún en la formación de los negocios jurídicos bilaterales”, es obvio que a ninguna clase de responsabilidad derivada de la “comisión de hechos jurídicos ilícitos”, puede aplicarse el mutuo disenso, mucho menos en los “actos jurídicos de formación unilateral o unipersonal, como ocurre con la oferta o la aceptación”. De manera que cuando el Tribunal encuentra un “DISENTIMIENTO o DISENSO” en el comportamiento de las partes, deducido del condicionamiento en la firma del contrato por parte de Salcedo Limitada y en la indiferencia o intransigencia del Banco, “no sólo separaba indebidamente las dos etapas previstas por la ley para la formación del contrato, que por coincidir se estima perfecto a menos que por ley esté sujeto a formalidades, sino que aplica indebidamente a la comisión de hechos constitutivos de culpa una norma que solo es aplicable a la formación de los negocios jurídicos y en particular en los casos en que no hay consentimiento”.
4. Así las cosas, concluye el recurrente, el sentenciador incurre en “error de hecho consistente en ver un mutuo disenso…en donde lo que se trata de decir es si hay ruptura culposa del contrato por parte del Banco de la República”, circunstancia esta que lo llevó a infringir directamente las normas de derecho sustancial anteriormente mencionadas, como quiera que celebrado el contrato de construcción de obra, para destruirlo sólo se imponía o bien el acuerdo de las partes (artículo 1602 del Código Civil), o su resolución en los términos del artículo 1546, ibídem.
CONSIDERACIONES
1. A primera vista pudiera pensarse que el cargo padece de una deficiencia técnica, por cuanto en apariencia involucra una cuestión probatoria, no obstante tratarse de una vía directa, pues en la parte final del mismo se dice que el sentenciador cometió evidente error de hecho al ver “un mutuo disenso…en donde…se trata de decir es si hay ruptura culposa del contrato por parte del Banco de la República”. Empero, tal defecto no se da, porque una correcta interpretación de su contenido permite advertir que el punto neurálgico del ataque está en elucidar qué tipo de responsabilidad civil debe aplicarse a los tratos prenegociales, es decir, si la aquiliana o la contractual. De tal manera que si la respuesta a la pregunta puede darse al margen de cualquier consideración probatoria, la anotación final del recurrente sobre la incursión en un error de hecho, se muestra como una incidental conclusión del argumento, no afortunada por supuesto, pero sin que atente contra su fundamental estructura.
2. Teniendo en cuenta la precisión anterior, así como el sentido del cargo y su autonomía, es claro que con la presente acusación se pretende que por virtud del éxito de la casación, la Corte fungiendo como tribunal de instancia acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, las cuales tienen como supuesto fáctico la no perfección del contrato de obra.
Entendido así el cargo, para resolverlo debe dejarse por averiguado que en esta parte de la impugnación sentenciador y recurrente coinciden en que el negocio proyectado no nació a la vida jurídica, razón por la cual la discrepancia, como ya quedó dicho, se concreta a definir el tipo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil en el ámbito de la fase precontractual, pues en sentir del impugnante el Tribunal aplicó indebidamente normas de la responsabilidad contractual cuando oficiosamente dio cabida a la excepción del disentimiento mutuo, propia de los negocios jurídicos bilaterales válidamente celebrados, no obstante estar frente a una situación de “responsabilidad precontractual”, como lo es la dada en torno a la previsión del artículo 863 del Código de Comercio, necesariamente atribuible al régimen de responsabilidad por culpa aquiliana.
3. Como con claridad lo expone la doctrina nacional, en el proceso de formación del consentimiento y por consiguiente de perfeccionamiento del contrato, es posible identificar dos estadios jurídicos o dos situaciones en las que las voluntades no se manifiestan simultáneamente, cada una de ellas con un tratamiento particular. Se trata, de un lado, de la oferta, que en los términos del artículo 846 del Código de Comercio resulta obligatoria en cuanto se considera irrevocable y por consiguiente, como lo declara expresamente el texto legal citado, “una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. De manera que el oferente se estima obligado frente al destinatario que haya tenido conocimiento de la policitación, aunque no haya sido aceptada, porque lo que se quiere significar es que la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y que en el evento del retracto injusto se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad.
La otra fase o situación jurídica a la cual se hizo referencia antes, es aquella que aparece circunstanciada por los tratos previos al negocio, o sea la etapa preliminar, de tratativas, antelada al ajuste perfecto o acabado del contrato mismo. En torno a ella se averigua en el evento del rompimiento si se incurre o no en responsabilidad cuando del mismo surge algún daño, y de haberla por la clase de ella, es decir, si extracontractual o contractual.
A decir verdad, la primera parte de la pregunta no ha generado mayor dubitación en el sector doctrinario. Específicamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha dudado en admitir la responsabilidad civil del precontratante que injustamente desiste de su voluntad negocial, cuando esa conducta, como ya se dijo, deriva un daño para el otro sujeto del proyectado negocio, porque en su opinión, de conformidad con el artículo 863 del Código de Comercio, cuando se está frente a tratos destinados a la celebración de un negocio, “en el evento en que una de ellas obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa o culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad por los perjuicios ocasionados”6.
Tratándose del tipo de responsabilidad la doctrina se halla dividida, porque hay quienes consideran definitiva y absolutamente que el régimen es el correspondiente a la responsabilidad extracontractual, en tanto que otros bajo ciertas consideraciones le otorgan el tratamiento de la contractual. Por ejemplo Renato Scognamiglio en la Teoría General del Contrato, luego de acudir al principio general que impone un comportamiento de buena fe, explica que “En cuanto a la entidad y la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiendo sostenerse que haya un incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera, según una opinión de sobra aceptable, y a la cual adherimos, que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sean las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. Asumida esta posición, el tema de la naturaleza contractual o aquiliana de la responsabilidad en las negociaciones preliminares queda relegado a un plano fundamentalmente teórico. En la duda, creemos que debe propenderse por la responsabilidad aquiliana, considerando que en tales hipótesis se responde por la transgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio” (pág. 121). En igual sentido se pronuncian Francesco Messineo en la Doctrina General del Contrato y últimamente Christian Larroumet en la Teoría General del Contrato (T. I). Mazeaud y Tunc, también habían opinado de modo similar.
Entre quienes admiten la eventualidad de que el daño in contrahendo, es decir, el que se presenta con ocasión de la formación del contrato, pueda ser considerado como contractual, se encuentra Adriano De Cupis, quien luego de sentar como axioma que el daño considerado según el hecho que lo produce “se distingue en contractual y extracontractual y que bajo esta consideración no puede existir otra clase de daño”, concluye que el daño in contrahendo, “no es una excepción a esta proposición, pues unas veces será daño extracontractual y otras deberá considerarse como daño contractual”, siendo esta definición una “cuestión de hecho”, que debe determinarse “en cada caso concreto”7. La teoría contractualista, según comentario de De Cupis, quien a su vez hace cita de Baudry Lacantinerie, también fue expuesta por Ihering, bajo el entendido de que cuando se entra en una relación de negocios con otro para llegar a la conclusión de un contrato, “en estos meros tratos que integran los preliminares de un contrato principal se inyecta un pacto tácito de responsabilidad con el que se asume el riesgo de responder del daño que pueda causarse in contrahendo”. Bajo similar criterio Benatti se ubica en la línea contractualista, puesto que “al iniciarse las negociaciones se establece entre las partes una relación jurídica, que si bien no es relación propiamente contractual, es ya una relación de confianza que supone recíprocas obligaciones con un contenido positivo”.
En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha optado por la teoría extracontractualista. Así lo expuso en la sentencia de 11 de mayo de 1970 cuando anotó: “Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecución de las obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoración jurídica pertinente se encuentra en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada. Más aún, en nuestro sistema la responsabilidad contractual sólo comienza, en punto de obligaciones positivas, cuando el deudor está en mora de cumplir. (Art. 1615). Infiérese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formación de la obligación cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuestión tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana”8.
Posteriormente en sentencia de 28 de junio de 1989, reiteró la tesis diciendo: “durante el decurso de tales actos, tratos o conversaciones las partes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella”.
El criterio expuesto por la Corte en la sentencia anterior, ratificado en la sentencia de 27 de junio de 19909, parte de la idea de que antes del ajuste del contrato, es decir, en la etapa de los tratos preliminares o prenegociales, o sea aquella que antecede el contrato mismo que se proyecta realizar, la responsabilidad que eventualmente se pudiera deducir se enmarca en la tesis de la responsabilidad “precontractual”, distinta ella a la contractual que sólo puede derivarse a partir de la celebración efectiva del contrato, porque en aquella “solamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidación paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada…”. De manera que esta concepción descarta a priori la posibilidad de que en tal fase se traben “vínculos jurídicos” que puedan admitir el tratamiento propio de la responsabilidad contractual, con independencia del perfeccionamiento del contrato, olvidándose del criterio sentado por la Corte en la sentencia de 11 de mayo de 1970, antes referenciada, el cual ratificó la sentencia de 13 de diciembre de 2001, porque como lo explica algún sector de la doctrina, según se vio, el tratamiento jurídico de la responsabilidad contractual no supone necesariamente la existencia de un contrato, si no más bien la presencia de un “vínculo jurídico” con abstracción del momento en que éste surge, el cual, se itera, puede aparecer en la fase precontractual, como expresamente lo anotó la sentencia de 13 de diciembre de 2001, cuando expuso a propósito del punto, que los actos y tratos que venía examinando bien pueden “válidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto ésta comprende, itérase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser diversa, según el avance de la negociación (con el nacimiento eventual de una relación vinculante) y no solamente de la oferta, como una etapa de mayor acercamiento entre los interesados” (subraya fuera de texto).
Desde luego que en el marco del Código de Comercio y en relación con el caso concreto, la controversia sobre el tipo de responsabilidad está claramente definida, porque como ya se anotó, el artículo 863 consagra un principio general de responsabilidad durante el periodo precontractual, sea este, de meras tratativas o de oferta seguida de aceptación que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta que aparece aún con independencia del surgimiento de un “vínculo jurídico”, pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la “buena fe exenta de culpa”, según lo declara el artículo 863.
Claro está, como ya se dijo, que la situación cobra mayor diafanidad cuando se está frente a un factum verificado o por lo menos aceptado por el recurrente (se resuelve un cargo formulado por la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, vía directa), que presenta como conclusiones del Tribunal, que la oferta original, propuesta “por la constructora” fue “aceptada ella por el Banco destinatario”, aunque el contrato no se celebró por estar sujeto su perfeccionamiento a una solemnidad (fol. 96, cdno. 12), y que como la aceptación resultaba “evidentemente extemporánea tenía que considerarse como nueva propuesta, pues implicaba modificación a los plazos” (fol. 102 cdno, 12), frente a la cual la parte demandante “expresó su intención de continuar adelante con la negociación, comportamiento que debe contemplarse como aceptación de esa nueva propuesta, modificatoria de los plazos” (fol. 102 ídem), es decir, que la proyectada contratación superó la fase de los simples tratos preliminares (tratativas), para adentrarse en una etapa o grado más del perfeccionamiento, como lo es la determinada por la oferta seguida de la aceptación, que en el caso particular no dio nacimiento al contrato resultado por virtud de la solemnidad que se había exigido, punto este que para los alcances del cargo la parte admite.
5.- Ahora, conforme a dichas conclusiones del Tribunal que intangibles llegan a la casación, sumada a la otra de la no perfección del contrato proyectado o su no nacimiento a la vida jurídica por razón de no haberse cumplido con la condición detonante del afloramiento, cual era la solemnidad de la escritura privada, ningún error iuris in judicando pudo cometer el Tribunal cuando aplicó a la situación fáctica descrita el artículo 1602 del Código Civil, para igualmente concluir que las partes habían desistido mutuamente del proyectado negocio (mutuo disenso), porque aunque se admitiera que esta norma y las otras que señala el cargo, conciernen a la responsabilidad contractual, dada la cuestión de hecho que ha quedado verificada, por lo menos para los efectos del presente recurso de casación, razonable resulta el juicio del Tribunal cuando a partir de la conducta asumida por las partes, la cual no controvierte el cargo, entendió que cada una de ellas exhibió una posición de renuncia, desistimiento o abandono de sus respectivos actos de oferta y aceptación que dieron al traste con el negocio proyectado, por cuanto se originó un disentimiento mutuo que lógicamente adecuó en el artículo 1602 del Código Civil, que no obstante su tenor literal, consagra en su parte final un principio de libertad y de respeto a la autonomía de la voluntad que en manera alguna resulta incompatible con tratos preliminares como los que muestra el caso, pues si legalmente es posible que las partes de un contrato lo disuelvan por mutuo acuerdo, expreso o tácito, con mayor razón ocurrirá este fenómeno, sin que exista óbice legal o lógico para que ello se de, si tal conducta, es decir, la demostrativa del desistimiento, fluye en las etapas previas al perfeccionamiento de dicho vínculo contractual.
6. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
C) DEMANDA DEL BANCO DE LA REPUBLICA
CARGO SEGUNDO
1.- En ese cargo se denuncia la violación de los artículos 1502 del Código Civil, 851 y 855 del Código de Comercio, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación probatoria.
2.- En desarrollo del cargo, el recurrente expresa que si el Tribunal tiene en cuenta que Salcedo Limitada señaló en su propuesta, concretamente en el anexo relativo al aspecto económico, y en la póliza de seguro de cumplimiento expedida por Seguros del Comercio S. A., “como validez de su oferta la de 120 días que se extenderían hasta el 25 de agosto de 1988”, todo en concordancia con la invitación que se le formuló, no habría concluido que la aceptación del Banco de la República, la cual se produjo en junio de 1988, era extemporánea, y constituía, ante la modificación de plazos, una nueva propuesta. Esto porque, frente a la vigencia de la propuesta, ninguna importancia tenía que el Banco, en su invitación, “mencionara como posible fecha de iniciación de la obra una que correspondía al mes de mayo de 1988”. Tampoco la tenía el hecho de que la Junta Directiva del Banco “sólo hubiere aprobado dicha propuesta el 2 de junio y que se comunicara a la empresa constructora el día 20 siguiente”. De manera que mal podía afirmarse, como se hizo en la sentencia, que “se había producido un nuevo intercambio de consentimientos, sobre la nueva propuesta que implicaba modificar unos plazos”.
De otra parte, el censor afirma que el Tribunal no reparó que las comunicaciones cruzadas entre las partes después del 25 de agosto de 1988, lo fueron una vez “expirada la vigencia de la oferta” y “versaban, precisamente, sobre el incumplimiento de Salcedo Ltda. por no haber querido suscribir el documento contentivo del Contrato que el Banco le había remitido debidamente firmado”. Por tanto, al dejar de apreciar las pruebas sobre la “vigencia de la oferta”, el sentenciador concluyó equivocadamente que el incumplimiento no podía “achacarse a ninguna de las partes”, siendo que la solicitud de la constructora para que se modificaran las cláusulas relativas al precio y al plazo (folio 426, C-1), “revelaba claramente su intención de retractarse, puesto que las modificaciones propuestas implicaban la celebración de un nuevo contrato”.
Finalmente, el recurrente manifiesta que el Tribunal no valoró la comunicación de 20 de junio de 1988 que obra a folio 97, C-1, donde el Banco de la República, además de aceptar la propuesta de la sociedad Salcedo Limitada, le informa a ésta el plazo máximo para desarrollar los trabajos y le indica que el término máximo, 12 meses, para ejecutar la segunda etapa, se determinaba mediante la suscripción de las actas de iniciación y de terminación. Igualmente, no ponderó la carta de 28 de junio que remitió la constructora al Banco con copia de la que éste le había remitido, “en prueba de su conformidad”. La falta de apreciación de estas pruebas, aunada a la comunicación de 25 de junio en la que Salcedo Limitada dice estar de acuerdo con la minuta, condujo al sentenciador a sostener que se había presentado un mutuo disentimiento, porque si no se acordó “ninguna fecha fija para iniciar los trabajos de excavación”, esto excluía la presencia de “demoras o retardos”.
3.- En esas circunstancias, el recurrente concluye que el Tribunal, pretextando que entre las partes surgieron divergencias que impidieron la formación del consentimiento, desconoce el artículo 1502 del Código Civil que reconoce la validez del convenio que surge de la coincidente propuesta y aceptación, faltando únicamente la obligación de poner por escrito sus cláusulas, y aplica indebidamente los artículos 851 y 855 del Código de Comercio, en lugar del artículo 853, ibídem, pues las partes convinieron no aplicar los plazos previstos en aquéllas disposiciones, “sino el de 120 días mencionado en la invitación del Banco e incluido por Salcedo Ltda. como uno de los elementos de su propuesta”.
CARGO TERCERO
1.- En éste se denuncia la sentencia por haber violado indirectamente los artículos 89 de la ley 153 de 1887, 846, 853, 861 y 863 del Código de Comercio, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas señaladas en el cargo anterior.
2.- En su desarrollo, el recurrente indica que a las manifestaciones que Salcedo Limitada expresó a partir del 17 de agosto, acentuadas hasta amenazar, en octubre de 1988 (folio 147, C-Pruebas), con solicitar la intervención de la Superintendencia Bancaria, las cuales sirvieron al Tribunal para mencionar las diferencias surgidas entre las partes, aunque sin reparar que ellas obedecieron a la intención de la constructora de modificar las cláusulas del contrato “aceptado”, se suma la equivocación de omitir que la minuta remitida por el Banco era igual a la aprobada por “Salcedo Ltda. en el mes de julio de 1988” (folio 421, C-1).
Así las cosas, es contrario a la realidad procesal sostener que el condicionamiento de la sociedad original demandante, consistente en pretender modificar las cláusulas cuarta y sexta del contrato, y la intransigencia o indiferencia del Banco, “que no aparece demostrada”, conllevaron paulatinamente a un mutuo disenso. Esto, porque si se aprecia rectamente esas pruebas, la conclusión habría sido que Salcedo Limitada “pretendió incumplir su propuesta, negándose a firmar el documento contentivo del contrato y dejando pasar el plazo que había señalado para la vigencia de su oferta”.
3.- La violación de las normas mencionadas, dice, se concreta en haber desconocido el Tribunal que la oferta conservaría validez hasta el 25 de agosto de 1988, de donde resulta que tanto la propuesta de Salcedo Limitada, como la aceptación por el Banco, se produjeron después del 15 de mayo, y que una vez efectuado el intercambio de las declaraciones de voluntad, las partes quedaron ligadas por esa convención, con el compromiso de poner por escrito las estipulaciones del contrato convenido.
CONSIDERACIONES
1.- El estudio conjunto de estos cargos, obedece a que en ambos, además de imputarse a la sociedad Salcedo Limitada el incumplimiento de la obligación de firmar el contrato proyectado, lo que en sentir del recurrente desvirtúa el mutuo disentimiento, la causa de la violación de las normas que cada uno menciona, se originó en no haberse observado que, conforme a la invitación del Banco de la República, dicha sociedad señaló el 25 de agosto de 1988, como término de validez de su propuesta.
2.- El Tribunal, como se recuerda, para desestimar las pretensiones de todas las demandas, consideró que a pesar de no haberse perfeccionado el contrato proyectado por la falta de la solemnidad de la escritura privada, de todas formas había convergido el consentimiento de las partes ante sus recíprocos actos de voluntad de oferta y aceptación.
Por esto, dispuso su atención a estudiar si “dentro de la negociación que procuraban perfeccionar, se produjo o no el incumplimiento, por alguna de las partes, de la oferta o de la aceptación”. Luego de relacionar la “correspondencia cruzada”, concluyó que no obstante los “retardos para iniciar la obra para la época inicialmente prevista, las partes –en ocasiones en forma tácita y en otras expresamente- deseaban persistir en llevar a su culminación la contratación”.
Así, la devolución del contrato, sin firmar, en varias ocasiones, por parte de Salcedo Limitada, amén de solicitar la inclusión de obras adicionales y manifestar la imposibilidad de mantener el valor de los costos precisados en la oferta, lo que la llevó a pedir modificación de las cláusulas contractuales, demostraba que “su intención, su voluntad, no era ya la de persistir en el contrato”.
Eso fue lo que entendió el Banco en carta de 5 de octubre de 1988, donde solicita a la constructora que se ponga en contacto “no para efectos de contratación, sino para el reconocimiento de pagos y perjuicios”, y en comunicación que le envió dos días después lamentando que la “negativa” de la “firma” del contrato haya impedido la ejecución del proyecto. Misiva que Salcedo Limitada contesta el 19 de octubre expresando al Banco el “proceso de atropello” y aceptando “práctica o tácitamente” que los “pasos dirigidos a la celebración del negocio finalizaban”, a tal punto que amenaza con pedir la intervención de la Superbancaria y reclamar la indemnización de perjuicios.
Concluye, entonces, el sentenciador de segundo grado que ante ese “mutuo disenso no puede predicarse el incumplimiento de la oferta inicial como exclusivamente imputable a una de las partes, pues en el proceso de negociación ambas desarrollaron comportamientos que modificaron las condiciones de contratación y produjeron los incidentes que finalmente impidieron la feliz culminación de aquél”.
3.- En cuanto hace a los “retardos para iniciar la obra”, ocurridos hasta el 25 de agosto de 1988, fecha hasta la cual, según ambos cargos, estaba vigente la oferta de Salcedo Limitada, en la sentencia impugnada, refiriéndose al Banco, se alude a los siguientes:
3.1.- Presentada la propuesta el 20 de abril de 1988 por Salcedo Limitada, la Junta Directiva del Banco la aprueba el 2 de junio y la comunica el 20 siguiente, ya cuando había transcurrido la época inicialmente prevista en la carta de invitación para la iniciación de la obra, es decir, el 15 de mayo “(mediados del segundo trimestre de ese año)”.
3.2.- El 22 de julio, remite a la constructora la minuta del contrato a suscribir con la firma que estaría a cargo de la intervención técnica y administrativa; el 3 de agosto envía copias heliográficas del proyecto eléctrico de la obra; antes, el 24 de junio, informó “haber contratado la programación” con un arquitecto y solicitó a Salcedo Limitada participara en la elaboración del programa general, entre otros aspectos.
3.3.- En lo pertinente, las misivas que Salcedo remitió, por lo menos la de 10 de agosto, el Banco respondió “el 25 de agosto”, aclarando que la “conexión de los servicios públicos provisionales…podía iniciarse con trámites preliminares ante las empresas municipales”; que la asesoría para la “excavación había sido contratada con una firma especialista en suelos, por cuanto por razones ajenas al banco fue imposible que la empresa inicialmente contratada concluyera esa etapa”; que los planos enviados, “con sello de provisionales, significaba que habían previsto que la constructora pudiera presentar observaciones que serían incluidas”; y que en cuanto a la inclusión del item de demolición, “pues gran parte de las edificaciones anteriores no habían sido demolidas”, lo “habían sido…en su totalidad”.
4.- De los anteriores hechos, el Tribunal halló desvirtuado el primero, pues con apoyo en el artículo 855 del Código de Comercio, consideró que al aceptarse la propuesta de Salcedo por el Banco “finalizando ya el segundo semestre (estando prevista la iniciación de las obras para mediados del segundo trimestre)”, esa aceptación, por ser extemporánea e implicar la modificación de plazos, debía considerarse como nueva propuesta, la cual se aceptó por la constructora al expresar “su intención de proseguir en las negociaciones”.
Así mismo, encontró que a pesar de los “retardos”, “producto de los diversos inconvenientes, explicables por la magnitud de la obra y por la intervención de diversas firmas constructoras”, no se podía imputar a ninguna de las partes “comportamientos guiados por la mala fe o por negligencia”. Empero, el itinerario sí le sirvió para estructurar la tesis de la formación paulatina del mutuo disentimiento, desde cuando Salcedo Limitada “pretendió CONDICIONAR su aceptación a la reforma del contrato, fundamentando su intención, especialmente, en el aumento de costos”, y en la consecuente “intransigencia o indiferencia del Banco”.
5.- De manera que si en ambos cargos se sostiene que la sociedad Salcedo Limitada fue la única que incumplió la obligación de perfeccionar el contrato proyectado, mediante la solemnidad de la escritura privada, resulta claro que independientemente de la conclusión sobre si los hechos que se mencionan en el número anterior son constitutivos del mutuo disentimiento, pues sobre el particular nada se impugnó, el éxito de la casación, en últimas, se supeditaría a que se desvirtúe las “demoras” o “retardos” que también el Tribunal dedujo contra el Banco de la República.
5.1.- Desde luego que si el recurrente exculpa su comportamiento en el término de vigencia de la oferta, esto denota que todo lo sucedido hasta el 25 de agosto de 1988, tendría justificación, siempre que las partes hubieren convenido inaplicar los plazos señalados en el artículo 851 del Código de Comercio para aceptar o rechazar la oferta.
Los errores, entonces, se habrían concretado no en que el Tribunal haya omitido apreciar las pruebas relativas a la validez de la oferta y a la aceptación de la misma, como tampoco las atinentes a la ratificación que de esos mismos hechos mostró la sociedad Salcedo Limitada, el 25 y 28 de junio de 1988 (cargo segundo), sino en no haber visto que las partes habían sustituido los plazos legales para aceptar o rechazar la oferta, por unos plazos convencionales.
Esto, empero, no es así, porque una cosa es el término de vigencia de la oferta, lapso durante el cual la constructora no podía retractarse de la misma o modificar sus términos, y otra, distinta, los plazos para su aceptación o rechazo. En otras palabras, no es que el Banco de la República haya contado con un plazo de 120 días para aceptar o rechazar la oferta, a partir del 20 de abril de 1988, fecha en que acorde con la carta de invitación y su anexo, en el aspecto económico, vencía el término para la presentación de la propuesta, sino para mantener, como lo anotó el Tribunal, el “sistema de precios unitarios fijos y plazo fijo”.
5.2.- En concomitancia, si las condiciones de la propuesta debían mantenerse durante esos 120 días, el contrato, en consecuencia, al menos debió reducirse a escritura privada en ese mismo plazo. Por esto, intrascendente resulta que el Tribunal haya podido omitir observar, como se sostiene en el cargo tercero, que la minuta que el Banco de la República remitió a Salcedo Limitada, para su firma, sea la misma que ésta sociedad ratificó “en el mes de julio de 1988”, porque lo importante sería establecer en qué fecha efectivamente fue remitido el contrato para su firma.
5.3.- Por lo demás, no debe perderse de vista que cuando el Banco de la República remitió a Salcedo Limitada, por primera vez, el 22 de julio de 1988, “copia” de la minuta del contrato, lo fue para su “información y devolución” en señal de “conformidad” (folio 438, C-1). Igualmente, que sólo hasta el “26 de agosto de 1988” (folio 114, C-1), así hubiere anunciado su envío el día anterior (folio 441, C-1), se remite el “original” y “cuatro copias del contrato” para su firma y autenticación, amén del pago del impuesto.
De ahí que si la póliza que otorgó Salcedo Limitada para asegurar la seriedad de la propuesta lo fue por el término de “127” días, lapso que se contaría desde el “20-4-88” al “25-8-88” (folio 1, C-5), es indiscutible que la remisión que del contrato se hizo para su “firma”, “autenticación” y “cancelación del impuesto de timbre”, ocurrió después del plazo máximo que la sociedad señaló para la validez de la oferta, o lo que es lo mismo, del “mínimo” de “120 días” que el Banco exigió para ese mismo propósito, y en todo caso con posterioridad al 17 de agosto, época en la que, como lo anotó el Tribunal, la constructora “puso de presente que, dado el retardo y la escalada de costos, no le resultaba posible mantener indefinidamente unos precios fijos, sin ningún tipo de reajuste”.
5.4.- De otra parte, si en la cláusula sexta del contrato que, para su firma, el Banco de la República remitió a Salcedo Limitada (folio 123, C-1), se previó que el acta de iniciación de la obra, determinada por la “excavación, cimentación y estructura”, se suscribiría “a más tardar en la fecha en que se haga entrega del anticipó correspondiente, o máximo durante los tres días calendario a la comunicación del BANCO, sobre la expedición del cheque respectivo”, todo en concordancia con la aceptación de la propuesta de 20 de junio de 1988 (folios 97-99 y 434-436, C-1), resulta desacertado sostener que al no haberse acordado “ninguna fecha fija para iniciar los trabajos de excavación”, no podía imputarse al demandado reconveniente “demoras o retardos”.
Lo anterior, porque el anticipo tenía que cancelarlo el Banco de la República una vez se presentara las “pólizas de seguros señaladas en el numeral 1º del presente contrato” (folio 122, C-1, cláusula quinta), entre otros aspectos, y porque Salcedo Limitada sólo podía constituir los seguros después de que se “firme este contrato” (folio 125). Desde luego que como quedó visto, el Banco de la República remitió el contrato para su “firma”, “autenticación” y “cancelación del impuesto de timbre”, con posterioridad al plazo que Salcedo Limitada había señalado como vigencia de la propuesta.
Por lo mismo, ninguna trascendencia traería que Salcedo Limitada se hubiere negado a firmar el contrato después del 25 de agosto de 1988, así ambas partes hayan ejecutado comportamientos a ese mismo propósito, porque ese hecho, justificado en la imposibilidad de mantener los costos después de expirado el término de vigencia de la propuesta, aunado a la insistencia del Banco en celebrar la convención en los términos inicialmente acordados, los trajo a cuento el Tribunal simplemente para arribar al mutuo disentimiento.
6.- En consecuencia, los cargos segundo y tercero no prosperan, porque al no desvirtuarse los retardos atribuidos al Banco de la República, esto demuestra que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores probatorios denunciados.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de marzo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil, en el proceso ordinario incoado por la sociedad SALCEDO LIMITADA frente al BANCO DE LA REPUBLICA, proceso donde también intervino la compañía SEGUROS DEL COMERCIO S.A., luego LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en calidad de tercero ad-excludendum.
Sin costas en el recurso de casación por no haber prosperado ninguna demanda.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
1 Cas. Civ. sentencia de 16 de agosto de 1973.
2 Cas. Civ. sentencia de diciembre 2 de 1991, no publicada.
3 Sentencia de 16 de octubre de 1980.
5 Sentencia de 27 de enero de 2000, citando G. J. Tomo CXLVIII, 207.
6 G. J. No. 2439, págs. 304 y s.s., sentencia de 27 de junio de 1990
7 El daño, págs. 165 y s.s.
8 G. J. Nos. 2326, 2327 y 2328, pág. 124
9 G. J. No. 2439, págs. 304 y s.s.