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S-155-2004 [93-0139]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D. C., once de octubre de dos mil cuatro
Ref. Expediente No. 93-0139
Resuelve la Corte el recurso de casación que la demandada interpuso contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 1999, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Familia-, cierre del proceso promovido por Blanca Nory Carrión contra Mauricio, Armando, Sonia y Felipe Barberi Abadía, Nory Abadía de Barberi y los herederos indeterminados de Rafael Eduardo Barberi Zamorano.
ANTECEDENTES
I.
II. 1. Blanca Nory Carrión, representada por su madre, demandó para que se declarara que Rafael Eduardo Barberi Zamorano es su padre y que por tanto tiene derecho a recoger la herencia que los demandados ocupan, junto con los frutos de los bienes que la constituyen. Se pide ordenar a la Notaría 5ª de Bogotá que corrija el registro civil de nacimiento de la menor.
2. Para sustentar las anteriores peticiones la demandante presenta los siguientes hechos:
2.1. En 1971 Carmen Stella Carrión Martínez empezó a laborar en el Hospital La Misericordia de Bogotá, por nombramiento que hizo el presunto padre Rafael Eduardo Barberi Zamorano (q.e.p.d.).
2.3. Durante el embarazo y parto el doctor Barberi dio especial tratamiento a la madre de la menor, la acompañó al Hospital San José a conseguir el cupo y la pieza para el parto; una vez nacida la niña la visitó repetidamente en la residencia de la señora Carrión, abuela de la demandante.
2.4. Aunque el padre no reconoció formalmente a la niña como su hija, en realidad la trató como tal mientras vivió, ayudó a su subsistencia y establecimiento, recomendó para ella los mejores médicos, festejó su cumpleaños, estuvo pendiente de sus progresos escolares e inclusive controló su rendimiento académico.
2.5. El padre mientras vivió, desde su posición de dirección, benefició a la madre con cargos mejores y posibilidades de capacitación.
3. Los demandados rechazaron las pretensiones, negaron la mayoría de los hechos y propusieron las excepciones de falta de capacidad para demandar la petición de herencia, indebida integración del contradictorio y plurium constupratorum. El curador designado a los herederos indeterminados también se opuso a las pretensiones hasta tanto no se demostraran los hechos que les sirvieron de apoyo.
4. La sentencia de primera instancia declaró que la menor Blanca Nory Carrión es hija de Rafael Eduardo Barberi Zamorano y Carmen Stella Carrión Martínez. Tras esa declaración dedujo el fallo las secuelas relativas a los derechos herenciales a favor de la menor demandante. El juzgado accedió a las súplicas atinentes al reconocimiento de frutos o su equivalente monetario, dispuso las medidas administrativas para la corrección del registro y condenó en costas a los demandados.
5. Apelada la sentencia, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá mediante la suya de 27 de octubre de 1999 revocó el numeral 2º atañedero al reconocimiento de frutos y la confirmó en lo demás.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia del Tribunal está soportada en los fundamentos basilares que enseguida se compendian:
1. La filiación extramatrimonial tiene dos fuentes: el reconocimiento voluntario y la declaración judicial. Como se trata del establecimiento del estado civil, incumbe al legislador regular la materia y así lo hizo en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, que señaló las causales taxativas que pueden llevar a la declaración de paternidad extramatrimonial. En el presente caso interesan las consagradas en los numerales 4º, 5º y 6º de la norma citada ut supra, esto es, que entre el presunto padre y la madre hubo relaciones sexuales para la época en que se presume la concepción de la menor, el trato personal y social dado por el padre a la madre durante el embarazo y parto, y la posesión notoria del estado de hija, porque en ellas están sustentadas las pretensiones.
2. En lo que concierne a las relaciones sexuales entre la pareja, ellas deben ser inferidas del comportamiento desplegado por ellos personal y socialmente, dada la imposibilidad de la prueba directa. Respecto al trato dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, éste debe acreditarse coincidente con la época de tales circunstancias, criterio que reafirmó el Tribunal con fundamento en lo señalado por la doctrina nacional. Por último precisó que la posesión notoria del estado de hijo, numeral 6º del artículo 6º de la Ley 75, debe durar un mínimo de cinco años para tenerse como prueba de ese estado, como lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia que citó.
Para demostrar las causales esgrimidas, el ad quem se apoyó en los testimonios de Herminda Martínez de Carrión, María Adriana Molina Pineda, Elsa Mery Armesto Sampayo, Flor Alba Ordóñez Castillo, María Inés Romero, Francisco Millán Rodríguez, José Alberto Rey Sanabria, Alberto Martínez Valencia y José Efrén Serrano Pinzón. Luego de resumir lo que tales declarantes narraron, la Sala los consideró suficientes para formarse la convicción de que es verdadera la paternidad que se atribuyó a Rafael Guillermo Barberi Zamorano en relación con la menor Blanca Nory Carrión. Los deponentes dan cuenta de un conjunto de hechos que indican plenamente que hubo relaciones sexuales entre la madre y el pretenso padre por la época en que se presume la concepción, el trato dado por éste a aquella durante el embarazo y el parto, así como sobre la posesión notoria del estado de hija. Para el Tribunal no fueron significativas las versiones suministradas por los doctores Serrano, Martínez, Valencia y Rey, pues ellos se limitan a decir que no les consta nada acerca de la relación de amantes entre la pareja, ignorancia sobre los hechos que no implica que las cosas no hayan podido pasar como dijeron los demás testigos.
Reiteró que la conducta desplegada por Carmen Stella Carrión Martínez y el doctor Barberi durante todo el tiempo en que los testigos los vieron juntos, no es propia de quienes solamente mantienen una relación de trabajo, sino que ésta iba mas allá de lo laboral. Además las relaciones amorosas se remontan al año 1976, antes del embarazo y en cualquier caso cubren el período en que aconteció la concepción.
Resaltó el Tribunal que la prueba del H.L.A. que se practicó a la menor, los hijos legítimos del causante y a su viuda, dio como resultado una probabilidad de paternidad que sobrepasa el 99%.
En relación con la causal 5ª del artículo 6º citado, consideró el Tribunal que ella quedó suficientemente demostrada con las declaraciones de los mismos testigos, pues ellos dan cuenta de los amoríos de Rafael Barberi con Carmen Stella Carrión, conducta que encuadra dentro de la norma que consagra esta causal. En efecto, la señora Herminda Martínez de Carrión expresamente dijo que durante el embarazo el presunto padre estaba muy pendiente de atender a la madre y de hacerle los exámenes, desvelo que se prolongó después de nacer la niña. Narró la testigo el episodio en que Rafael Barberi fue a conocer a la menor, pues en presencia de la testigo Elsa Mery Armesto Sampayo, la alzó, le prodigó caricias, exteriorizó su júbilo por el nacimiento y tuvo expresiones verbales de reconocimiento como hija suya.
Añadió el Tribunal que también se invocó en la demanda la posesión notoria del estado de hija como causal para declarar la paternidad, la que en su criterio igualmente se probó con las declaraciones de los testigos señalados anteriormente, quienes dan cuenta del reconocimiento que hacía el padre a la niña, con diferentes actuaciones como suministrarle dinero para sus gastos, darle regalos, celebrarle el cumpleaños, estar pendiente de su rendimiento académico, tratamiento que si bien no era de notoriedad manifiesta en un amplio círculo social, sí lo era en el reducto privado de los más próximos, es decir, frente a los amigos y familia de la madre. Juzgó el Tribunal que ello era suficiente para estructurar esta causal, como lo ha sostenido la Corte en sentencia que citó. En lo que concierne a la duración del trato filial, éste fue superior a los cinco años que exige la ley, pues se prolongó hasta la muerte del doctor Barberi.
Halló el Tribunal acreditadas las causales de paternidad invocadas y por consiguiente confirmó la sentencia de primer grado.
Como se argumentó para excluir a la cónyuge supérstite como destinataria de la acción de petición de herencia, concluyó el juzgador de segundo grado que la demanda incoativa del proceso no contiene realmente tal petición, dado que esta se pregona, según el artículo 1321 del C.C., en contra del heredero putativo o verdadero que ocupa la herencia y en el presente episodio a nadie se demandó como ocupante de ella, ni se acompañó copia del trabajo de partición de la sucesión de Rafael Eduardo Barberi Zamorano. Calificó el Tribunal como “sorprendente” e inocua la decisión que condenó a la restitución de frutos o su equivalente, decisión que para efectos del reintegro resulta “salida de tono”. Agregó que cosa distinta es la vocación hereditaria de la menor, reconocida por el juzgado, la que es evidente dado que la notificación de la demanda se hizo no solamente a los herederos determinados, sino también al curador ad-litem de los indeterminados dentro de los dos años siguientes al fallecimiento del causante, aspecto que no fue cuestionado por el recurrente.
Todo lo anterior desencadenó la confirmación del fallo de primer grado, salvo en lo relativo a la condena a la restitución de los frutos.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con apoyo en las causales 1ª y 5ª del artículo 368 del C. de P. C., se formularon dos cargos contra la sentencia antes sintetizada, de los cuales la Corte estudiará en primer lugar el alegado por la causal 5ª que contiene un vicio in procedendo, y luego aquel fundado en la causal 1ª, por error de juicio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 ibídem.
CARGO SEGUNDO
El recurrente sostuvo que la sentencia del Tribunal fue dictada en un juicio viciado de nulidad, dado que en el trámite adelantado se incurrió en el vicio previsto en el numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C. El desvío de procedimiento, desde la arista del recurrente, proviene de omitir la oportunidad para pedir y practicar pruebas en el trámite a que dio lugar la objeción por error grave que se hizo contra el dictamen pericial. Como no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por el objetante, con ello se violó el artículo 238 del estatuto procedimental civil.
Para desarrollar el cargo la parte recurrente afirmó que después de surtido el trámite de la aclaración al dictamen pericial, lo objeto por error grave y aunque solicitó pruebas, no fueron decretadas ni practicadas, omisión por la que se violó el procedimiento establecido en el artículo 238 del C. de P. C., cuyo numeral 5º dispone que las partes, dentro del término de traslado podrán pedir pruebas y el juez decretará las que considere necesarias para resolver. Según el recurrente la norma prevé que mediante auto interlocutorio el juez deberá indicar qué pruebas se van a practicar y cuáles no, decisión que nunca se tomó, lo que sirve de fuente a la nulidad alegada, desarreglo procesal grave que no fue saneado, pues en todas las actuaciones posteriores la parte demandada ha protestado reiteradamente la presencia del vicio señalado.
El censor hizo el itinerario cronológico de la actuación procesal seguida como consecuencia de la objeción por error grave respecto del examen de genética presentado por el Instituto de Genética de la Universidad Nacional, el que objetó tras aclaración previa; igualmente solicitó pruebas que debían ser evacuadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar referentes a publicaciones y certificaciones sobre la prueba del H.L.A., petición que en su sentir, nunca fue atendida por el juzgado, pues éste se limitó a ordenar mediante oficio que el instituto mencionado diera respuesta a los interrogantes planteados en el memorial de solicitud de pruebas, pero se abstuvo verdaderamente de decretarlas o negarlas de modo explícito.
Recordó que contra esta última providencia presentó todos los recursos e incidentes contemplados en la ley, los que fueron resueltos adversamente, pero que el Tribunal interpretó mal el auto del juzgado proferido el 9 de febrero de 1996, por el cual se negó la complementación del proveído que ordenó oficiar al Instituto de Genética de la Universidad Nacional, dado que entendió que con esta providencia se habían rechazado las pruebas propuestas, pero no analizó que en ella se denegó la adición de un auto diferente al del decreto o rechazo de las pruebas.
Precisó que a folios 14 a 29 del cuaderno 3 milita el escrito mediante el cual el Instituto de Genética de la Universidad Nacional atendió el oficio en el que se pidió responder al memorial que contiene la objeción por error grave, el cual, en su sentir, aunque poco agrega a la experticia rendida originalmente, nunca se puso en conocimiento de las partes ni se ordenó que se agregara al expediente para que obrara como prueba dentro del proceso.
Solicitó que la Corte estudie detenidamente los autos proferidos el 24 de enero de 1996 (fl. 156 cd. 1) y el 9 de febrero del mismo año (fl.158 cd. 1) relacionados con la objeción al dictamen pericial y la solicitud de pruebas presentada por el recurrente, dado que del análisis de esas providencias se puede concluir que a dicha objeción no se le dio el trámite legal porque no hubo real pronunciamiento sobre las pruebas pedidas, con lo cual se incurrió en la causal de nulidad procesal contenida en el numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C.
Por último, reivindicó para el caso la aplicación del artículo 29 de la Constitución Política que prescribe nula de pleno derecho la prueba lograda con violación del debido proceso, ya que el referido dictamen genético fue obtenido con desmedro de tal garantía constitucional, lo cual genera nulidad respecto de las actuaciones surtidas después de su práctica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Con fundamento en la causal 5ª de casación, el recurrente acusó la sentencia del Tribunal por presentarse en el trámite una nulidad procesal, por no haber sido decretadas ni practicadas las pruebas solicitadas por los demandados con ocasión de la objeción por error grave del examen de genética practicado por el Instituto de Genética de la Universidad Nacional; así, dijo, se vulneró el artículo 238 del código citado, lo que genera la nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política.
Por expreso y perentorio mandato del numeral 5º del artículo 368 del estatuto procesal civil, las causales de nulidad que pueden aducirse por medio del recurso de casación, son exclusivamente las establecidas en el artículo 140 de dicha codificación. La remisión a esta norma supone la consulta de su premisa inaugural según la cual “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos (…)”. Significa este postulado que hay casos en que la nulidad del proceso abarca la totalidad de lo actuado, como acontece, a manera de ejemplo, en ausencia de jurisdicción o de competencia, si se revive un proceso legalmente concluido o el defecto reside en la falta de notificación del auto admisorio de la demanda a todos los demandados. En los demás casos, la nulidad del proceso apenas comprende un segmento de la actuación, como cuando se adelanta después de ocurrida una causa legal de interrupción o se pretermite íntegramente la respectiva instancia. Bajo esta perspectiva, la nulidad que apenas afecta una de los medios probatorios no puede equipararse a nulidad de todo el proceso o una parte de él.
Ahora bien, el reclamo de nulidad de todo el proceso tiene como origen el dictamen pericial (prueba genética, fls. 140 a 143 cuaderno No. 1) con el que se demostró que la probabilidad de inclusión del demandado como padre de la menor demandante sobrepasaba el 99%, elemento de convicción que fue estimada por el sentenciador, junto con las demás probanzas.
Como quedó descrito en el resumen del cargo, allí se dice que no se decretaron pruebas para demostrar la objeción contra el dictamen pericial, cosa que no es cierta, pues tal afirmación del recurrente apenas resulta de que asignó un significado distinto al auto que resolvió la proposición de pruebas, pues mientras el censor adujo que no hubo decisión, que el asunto quedó en el limbo, el Tribunal entendió que las pruebas fueron negadas, tal y como lo puso de presente en auto de 18 de diciembre de 1997 (fl. 15 cuad. 5), al resolver adversamente otra solicitud de nulidad de la parte demandada que se sustentó en la causal 6ª del artículo 140 del C. de P. C.
Entonces como no se incurrió en la nulidad deprecada por el censor, el cargo no prospera
CARGO PRIMERO
El recurrente acusó la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 6º de la Ley 75 de 1968 en sus numerales 4º, 5º, 6º, 7º y 10º, 6º de la Ley 45 de 1936, 397 y 399 del C.C., por errores de hecho en la apreciación de las pruebas que pasó a indicar.
a) Consideró el censor que el Tribunal incurrió en el error denunciado en la apreciación de los testimonios rendidos por Herminda Martínez de Carrión, María Adriana Molina Pineda, Elsa Mery Armesto Sampayo, Flor Alba Ordóñez Castillo, María Inés Romero Romero, Francisco Millán Rodríguez, José Alberto Rey Sanabria, Alberto Martínez Valencia y José Efrén Serrano Pinzón, pues no tuvo en cuenta las contradicciones y tergiversaciones de los hechos presentadas en las declaraciones recibidas a instancias de la parte demandante, y desechó, sin analizar el contenido e importancia, las arrimadas por solicitud de los demandados.
b) Señaló el casacionista que también incurrió el ad quem en error de hecho por falta de apreciación de pruebas documentales que obran en el expediente, como son: 1) la historia clínica de la menor Blanca Nory, 2) la hoja de vida laboral de la madre Carmen Stella Carrión como empleada del Hospital de La Misericordia, y 3) el informe del plantel educativo donde cursó sus estudios la menor. Estimó que estas pruebas indican que las afirmaciones hechas por la actora no son ciertas, pues por el contrario muestran la veracidad de los hechos que alegan los demandados.
c) Al haber considerado la prueba científica sin tener en cuenta su falta de fundamentación y su imprecisión, dada la exigua muestra que sirvió de base para el dictamen, incurrió el Tribunal en error de hecho por indebida apreciación de dicha prueba.
Analizó luego el recurrente las disposiciones que según su criterio vulneró la sentencia recurrida, bien por indebida aplicación, o por no haberlas aplicado, porque concluyó que las relaciones sexuales han de inferirse del trato personal y social entre la pareja y que los testigos deben declarar sobre episodios ocurridos en su presencia que denoten proximidad sexual, respecto de lo cual agregó el censor que la argumentación del Tribunal es insuficiente, pues la ley citada exige otras condiciones adicionales para que prospere la causal, ya que debe probarse plenamente la forma como fue ese trato, sus circunstancias, antecedentes, naturaleza, intimidad y continuidad, como lo ha sostenido esta Corporación en sentencia que citó.
Añadió que si bien no se requiere la prueba directa de las relaciones sexuales, sí es imprescindible la plena prueba del trato personal y social indicativo de relaciones sexuales, y en el presente caso el Tribunal apreció indebidamente los testimonios recibidos de los que concluyó erradamente que hubo intimidad entre la pareja Barberi-Carrión, pues de dichas declaraciones se desprende que existió un trato entre ellos como jefe y subalterna, pero no en el grado indicativo de proximidad sexual que ese juzgador extrajo.
En cuanto al numeral 5º del artículo 6º citado, anotó el recurrente que esta disposición establece que el trato dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, debe ser demostrado por hechos fidedignos indicativos de paternidad, pues no basta que haya existido relación de trabajo o expresiones de solidaridad, sino que es menester demostrar hechos que de manera fiel indiquen la paternidad.
También aseguró el casacionista que la causal 6ª del artículo 6º relativa a la posesión notoria del estado de hija, que también sirvió de fundamento a la sentencia, exige, según el artículo 9º de la misma Ley 75 de 1968, que esa posesión dure por lo menos cinco años durante los cuales el presunto padre debe haber tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, además, que sus deudos, amigos y el vecindario en general, lo reputen como hijo en virtud de ese tratamiento. Adujo que el Tribunal en la sentencia interpretó indebidamente el artículo 6º de la Ley 45 de 1936, porque según esta norma, el trato dado por el padre al menor debe ser apreciado por múltiples personas, no tener carácter privado, argumento que corroboró con jurisprudencia de esta Corporación.
Sostuvo que esta causal no se probó en el proceso y que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 397 y 399 del C.C., porque las declaraciones rendidas no dan cuenta de la notoriedad del trato ni de vínculos constantes entre el presunto padre y la niña; tampoco la fama y el tiempo fueron probados, pues estos no pueden acreditarse con creencias vagas de los testigos, sino que estos deben mostrar certidumbre al respecto. En el caso presente, el Tribunal para declarar probada esta causal se basó en testimonios que no cumplen lo previsto en el artículo 6º de la Ley 45 de 1936.
Estimó que el ad quem erró al citar jurisprudencia de la Corte del año 1960 en la que se indica que, según lo señalado en el artículo 6º de la Ley 45 de 1936, no es indispensable que el suministro de fondos hacia el hijo se haya hecho de modo competente, como exige el artículo 397 del C.C. para la posesión notoria del estado hijo legítimo, dado que esta disposición hoy en día es aplicable también al caso del hijo extramatrimonial, en virtud de la Ley 29 de 1982 y la Constitución Política de 1991, que igualaron los derechos entre los hijos con independencia de su origen, por lo tanto, actualmente para establecer esta causal debe probarse que el padre proveyó a las necesidades del menor en la forma indicada.
También afirmó el censor que el ad quem aplicó de manera indebida el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, porque no tuvo en cuenta que el dictamen pericial rendido por el Instituto de Genética de la Universidad Nacional por delegación del I.C.B.F. no fue aclarado ni complementado como solicitaron los demandados de manera reiterada, con lo cual, tanto el a quo como el Tribunal incurrieron en nulidad por ausencia de pronunciamiento sobre la petición de pruebas a fin de establecer la veracidad y confiabilidad de la experticia. Agregó que la disposición señalada precisa que el juzgador debe estudiar y analizar la fundamentación de la prueba científica y conocer su pertinencia. En este caso los juzgadores se limitaron a indicar que la prueba efectuada había dado como resultado una alta probabilidad de paternidad, cuando lo cierto es que la Corte en reciente jurisprudencia expresó que la prueba genética debe ofrecer suficiente confiabilidad y debe ser comprensible para quienes desconocen las materias técnicas. Se quejó el demandante porque a pesar de sus peticiones para conocer el verdadero valor de la prueba pericial practicada, hubo violación de las normas procesales al ser negadas las pruebas solicitadas en procura de desarrollar la objeción al trabajo pericial.
Respecto de los errores de hecho que en su sentir, cometió el Tribunal en la apreciación de los testimonios, el demandante en casación hizo el siguiente desarrollo:
a) Del testimonio de Herminda Martínez de Carrión, abuela de la menor, no puede inferirse ninguna de las tres presunciones invocadas en la demanda, porque ella incurrió en contradicciones frente al dicho de los demás testigos lo cual obviamente le resta credibilidad. Las incoherencias exhibidas por la declarante hacen relación con la frecuencia con que el doctor Barberi visitaba la casa de la madre de la menor, al envío de dinero para los gastos del cual se enteró porque le contaron, a la época en que vivió la testigo María Adriana Molina Pineda en su casa y el tiempo de dicha estadía. Indicó que esta deponente manifestó que el presunto padre apenas estuvo diez minutos en el hospital con la señora Carrión cuando ésta iba a dar a luz, conducta que desplegaría cualquier médico con sentimientos humanitarios con su subalterna y de la cual no puede inferirse una paternidad.
b) También depuso María Adriana Molina Pineda, testigo que a ojos del demandante tampoco ofrece credibilidad porque contiene muchas contradicciones e imprecisiones que hacen recaer sobre él graves sospechas, no solamente por incongruencia interna en lo dicho, sino en contraste con las demás declaraciones. Indicó que la deponente se contradijo respecto al tiempo en que vivió con la familia Carrión porque dijo conocer a la madre de la menor desde el año 1976, por haber vivido en su casa hasta un año antes de rendir la declaración, es decir hasta 1993, pero cuando se le preguntó sobre el tiempo que vivió con dicha familia, manifestó que desde el año 1976 hasta 1984; también se evidencia contradicción en su manifestación acerca de cuándo dejó de ver al doctor Barberi, dado que si vivió en la casa de Carmen Stella Carrión hasta el año 1984, no se explica cómo lo dejó de ver en 1989. Igualmente señaló el recurrente que aunque esta testigo es presentada por algunos de los otros deponentes como la persona encargada de entregar el dinero que el doctor Barberi enviaba a Carmen Stella Carrión con bastante frecuencia, en su declaración se refiere únicamente a que tal suceso tuvo lugar sólo un par de ocasiones, cuando estaba recién nacida la niña. Juzgó el recurrente que carece de lógica que si padre y madre trabajaban en el mismo lugar, aquél necesitara de intermediario, pues nada le impedía acercarse a la oficina de la señora Carrión y entregárselo personalmente.
Agregó que así se acepte que se cumplieron los encargos señalados por la testigo, éstos no permiten deducir la presunción legal de paternidad basada en el trato entre el presunto padre y la madre, o la posesión notoria del estado de hijo, pues algunos testigos señalan el trato amable y solidario dispensado por el doctor Barberi sin distingo a todos sus empleados.
Reiteró que del trato presenciado por la declarante entre la pareja no pueden deducirse las relaciones sexuales y que su dicho en algunos aspectos no coincide con la realidad, pues mientras aquella afirmó que el doctor Barberi llegaba a visitar a la menor y a la madre en un carro verde oscuro, manejado por él mismo, los testigos de los demandados afirmaron que siempre se desplazó en una camioneta blanca conducida por un chofer porque el presunto padre sufría de gota, patología que le producía fuertes dolores en las extremidades. Agregó que llama la atención que esta testigo no se refiera a la visita que supuestamente realizó el doctor Barberi a Carmen Stella Carrión en la clínica después de nacida la niña, pues la señora Herminia Martínez afirmó que la visita se realizó en presencia de Adriana, circunstancia omitida por esta última en su declaración.
El recurrente descalificó el testimonio de Elsa Mery Armesto Sampayo, pues aseveró que es amañado, ya que estas declaraciones son producto de su imaginación, porque los hechos señalados ni siquiera fueron manifestados por la madre de la menor, como el envío de unas flores cuando nació la niña, supuestamente por el doctor Barberi y la visita realizada por el presunto padre en presencia de la testigo, en la que dijo que Blanca Nory era su hija.
A juicio del casacionista, la declaración de Flor Alba Ordóñez Castillo solamente puede ser tenida en cuenta para la prueba de las causales contenidas en los numerales 5º y 6º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, pues la testigo manifestó que conoció al doctor Barberi después de nacida la niña, y que estuvo con él varias veces porque era la encargada de llevar a la menor cuando requería tratamiento médico. Esta testigo fue intermediaria para el envió de dinero y leche remitidos por el presunto padre, pero según el censor cuando se pidió a la declarante concretar el número de veces que llevó dinero o si conoció el consultorio del doctor, la testigo se contradice y se vuelve imprecisa.
Respecto de la declaración de María Inés Romero Romero advirtió el casacionista que esta testigo nada dijo sobre las causales de paternidad que se pretenden probar, pues a ella nada le consta, ni sobre las relaciones sexuales de la pareja, o el trato dado por el doctor Barberi a Carmen Stella Carrión durante el embarazo y parto, o la posesión notoria del estado de hija, porque a lo único que se refiere es a las supuestas preferencias laborales que tenía el presunto padre con la madre de la niña.
Indicó el censor que a instancias de la parte demandada declararon los médicos Francisco Millán Rodríguez, José Alberto Rey Sanabria, Alberto Martínez Valencia y José Efrén Serrano Pinzón, quienes son coincidentes en afirmar que el trato entre el doctor Barberi y Carmen Stella Carrión no fue especial sino semejante al que existía con los demás empleados. Aseguraron que el presunto padre por problemas de salud tenía dificultad para movilizarse y disponía de un carro oficial con chofer que lo transportaba en sus desplazamientos; tampoco oyeron decir los testigos en el hospital que la niña Blanca Nory fuera hija del doctor Barberi. Según el recurrente estos testimonios fueron indebidamente apreciados por el Tribunal al considerar que por desconocer la relación de amantes entre la pareja, los hechos indicados en la demanda habían tenido lugar, cuando lo cierto es que el presunto padre estaba en imposibilidad de realizar la conducta en ella descrita.
También precisó el casacionista que el ad quem desconoció los documentos aportados por los demandados, que debidamente apreciados, le hubieran producido una impresión contraria a la que dedujo. El demandado se refirió a las siguientes pruebas documentales:
a) Historia clínica de la menor Blanca Nory Carrión, en la que figuran como padres la señora Carmen Stella Carrión y Carlos Carrión quien según el documento oficia como conductor, pero no hay una sola referencia al doctor Barberi, ni aparece como recomendada suya para recibir trato especial o de consideración.
b) Hoja de vida de Carmen Stella Carrión como empleada del Hospital de La Misericordia, en la que se observa que dicha señora nunca recibió reconocimientos especiales y por el contrario tuvo frecuentes llamadas de atención, fue citada a rendir descargos por faltas disciplinarias, sancionada y amonestada sin que el doctor Barberi interviniera para favorecerla o promoverla dentro de la institución, indicios que demuestran que no existía el trato especial entre ellos que se afirmó en la demanda y corroboran los testigos de la demandante.
c) Constancias del plantel educativo ‘San Francisco de Asís’, en las que no hay señal que indique que el doctor Barberi hubiera asumido responsabilidad por la educación de la niña, por el contrario sus directivos niegan rotundamente que existiera contacto personal, social o profesional del presunto padre respecto de Blanca Nory.
Por último se refirió el recurrente a la prueba genética realizada por el laboratorio de la Universidad Nacional en la que se estableció una paternidad compatible, prueba que fue objetada por considerar el censor que las bases científicas sobre las que se podrían analizar los resultados obtenidos con la toma de muestras no existen, porque la entidad citada “apoyó su dictamen en una base de datos que no constituye un estudio reconocido de la incidencia de los marcadores genéticos en el país y que no es científicamente representativa de la población colombiana”.
Señaló que a pesar de haber solicitado la aclaración y complementación del dictamen, el Instituto respondió de manera vaga, carencia que lleva a concluir que ese medio demostrativo no tiene de respaldo por ser incompleto; por mismo merecedor de descalificación para ser valorado en el proceso, por ser además una prueba nula, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como muestra la sentencia del Tribunal que se dejó compendiada, para acceder a la pretensión de filiación encontró el juzgador acreditadas las causales previstas en los numerales 4º, 5º y 6º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es decir la ocurrencia de relaciones sexuales entre el pretenso padre y la madre en la época en que según el artículo 92 del C.C. pudo tener lugar la concepción; también dedujo que estaba demostrado el trato personal dado por el demandado a la madre durante el embarazo y parto; cerró sus reflexiones el Tribunal teniendo como acreditada la posesión notoria reclamada en la demanda.
La causal primera de casación, invocada en el presente recurso, tiene como premisa básica el quebranto de la ley sustancial, bien por vía directa o bien por la indirecta. La primera, como ya es sabido, excluye todo reparo en relación con la apreciación de las pruebas, es decir, el censor aprecia la situación fáctica tal como la percibió el Tribunal, dado que su tarea se enfoca a calificar la aplicación que de la ley hace el juez, ya sea porque seleccionó el precepto que no rige la situación de hecho que se presentó a su decisión (falta de aplicación), o porque aplicó el preciso a esa situación, pero con un sentido tergiversado (interpretación errónea) o, finalmente, porque aplicó uno extraño al supuesto de hecho del caso que se le planteó (aplicación indebida).
Cuando el demandante invoca la violación indirecta, a causa de errores de hecho evidentes y trascendentes, es porque afirma que el Tribunal se equivocó en la apreciación de las pruebas, porque las eludió, las imaginó o las desfiguró, y a causa de esa apreciación errada de la situación, indebidamente aplicó una norma ajena a la misma, o dejó de aplicar la que disciplina el caso.
Por otra parte, la Corte ha sostenido que la impugnación por error de hecho tiene que concretarse a establecer que el sentenciador ha supuesto una prueba que no obra en los autos, o ha ignorado la presencia de la que sí está en ellos, hipótesis estas que comprenden la desfiguración del medio probatorio, bien sea por adición de su contenido (suposición), o por cercenamiento del mismo (preterición), y que es preciso que la conclusión sobre la cuestión de hecho a que llegó el sentenciador por causa de dicho yerro en la apreciación probatoria sea contraevidente, esto es, contraria a la realidad fáctica que la prueba muestra y que el Tribunal, contra lo que era de esperarse, no vio.
Para demostrar el error de hecho en la apreciación de las pruebas no basta con que el recurrente involucre en el debate una nueva percepción sobre lo que ellas muestran, menos que por el fracaso de sus argumentos ante el Tribunal, ensaye una nueva andanada crítica con la aspiración de mejorar el esfuerzo dialéctico que hasta entonces ha resultado estéril. En suma, no hay verdadera demostración porque el recurrente intente desnudar las falencias del Tribunal involucrando más agudos y perspicaces análisis.
El error no puede resultar del simple juicio del casacionista, pues para que tenga el grado de evidente, necesario para desquiciar una sentencia en casación, es menester que se revele ante los ojos de cualquier analista desprevenido, es decir, que repugne al juicio del tribunal de la razón, o lo que es igual, que su sola enunciación logre un consenso virtual descalificador. No hay error evidente si sólo aparece como resultado de alambicados ejercicios retóricos, para resaltar posibles y residuales inconsistencias, con exclusión de los aspectos más relevantes de la prueba.
En la sentencia ahora sometida al escrutinio de la Corte no asoma el yerro que el casacionista denunció, pues en presencia del repertorio de pruebas, vistas ellas de manera aislada y el elenco todo, llevó al Tribunal a extraer un significado representativo de lo que ellas comunican, en especial sobre la existencia de relaciones sexuales entre la madre de la demandante y el presunto padre por la época en que sucedió la concepción.
En efecto, fue blanco de la censura la prueba genética realizada por el laboratorio de la Universidad Nacional, que arrojó una paternidad compatible en índice superior al 99%, porque según la acusación, no existen bases científicas sobre las que se podrían analizar los resultados obtenidos con la toma de muestras. Se acusó que la entidad que realizó la experticia “apoyó su dictamen en una base de datos que no constituye un estudio reconocido de la incidencia de los marcadores genéticos en el país y que no es científicamente representativa de la población colombiana”. Memoró el impugnante que al pedir aclaración y complementación del dictamen recibió respuestas vagas, lo que le llevó a afirmar que este medio demostrativo carece de respaldo por ser incompleto y nulo de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política. Para el casacionista esta prueba resulta ser superficial, pues el Laboratorio de Genética de la Universidad Nacional sostuvo que su base de datos consta solamente de cinco mil archivos, cifra que no puede constituir un porcentaje representativo de la población colombiana.
A ese respecto señala la Corte que contrario a lo afirmado por el censor, el informe enviado por el Instituto citado sobre los estudios de paternidad hecho para el caso, está debidamente fundamentado y explicado, pues en él se precisa cómo se llevó a cabo la tipificación de los genes y la forma en que se determinan las inserciones ALU, qué es un haplotipo, indica que para un caso de paternidad, “tanto para los haplotipos de clase II (HLA-DRB, DQA1 y DQB1) así como para cada una de las inserciones ALU analizadas, se determina qué porta el menor y qué le aporta la madre al menor. Luego se analiza si lo restante del genotipo del menor está o no presente en el padre” (fls. 140 y 141 cuaderno No. 1). Acompañan el informe los resultados obtenidos en los exámenes efectuados a la viuda y los hijos legítimos del presunto padre, a la menor demandante y a su madre. Por lo demás, en la comunicación enviada al juzgado de conocimiento por el mismo Instituto, respondiendo los interrogantes planteados por los demandados en la objeción al dictamen, se señalan los porcentajes de población incluidos para efectuar los análisis de los marcadores genéticos.
En consecuencia, no incurrió el sentenciador de segundo grado en el error de hecho denunciado por la apreciación de esta prueba, pues su conclusión no resulta contraevidente frente a lo que ella demuestra, con mayor razón teniendo en cuenta su importancia, pues como lo ha dicho esta Corporación, es un dictamen pericial con el que se puede no sólo excluir sino incluir con un grado cercano a la certeza absoluta, la paternidad de quien es demandado como padre, instrumento de búsqueda de la verdad histórica, que si está disponible, constituye a no dudarlo, la prueba más contundente de la existencia del trato sexual, pues el rastro genético presente en el hijo coincidente con el del padre, sólo se explica de modo natural por las relaciones íntimas, que las demás pruebas han permitido deducir de manera indirecta. No se olvide que “la prueba científica… ‘le presta tal apoyo a su veredicto (del juez), que se constituye en pilar de su sentencia”, y que, en fin, “la paternidad biológica, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (…) es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta (…)’. (Cas. Civ. 10 de marzo de 2000, exp. 6188). Se ha llegado, pues, al punto en que el problema no es el de cómo creer en la prueba genética, sino el de cómo no creer en ella, de manera que, en cualquier caso, quienquiera desvirtuar esa alta dosis demostrativa, que lo acredite” (sent. cas. civ de 15 de noviembre de 2001, Exp. No. 6715). No sobra añadir que para hacer decaer la fuerza de la prueba técnica, no basta con largar conjeturas teóricas, sino que es menester acreditar de modo contundente en qué consiste el error en que incurrieron los peritos; exigencia que crece exponencialmente cuando del recurso de casación se trata.
Así, los testigos de la parte demandada, doctores Francisco Millán Rodríguez, José Alberto Rey Sanabria, Alberto Martínez Valencia y José Efrén Serrato Pinzón, son coincidentes en sus declaraciones al afirmar que no supieron de la existencia de un trato especial o una relación distinta de la laboral entre Stella Carrión y el Dr. Barberi, que nunca oyeron comentar que la menor fuera hija de este último, aunque el Dr. Martínez precisó que él trabaja en un laboratorio donde se encierra todo el tiempo que está en el hospital, por lo cual no se dio cuenta si Carmen Stella Carrión y Rafael Eduardo Barberi Zamorano conversaban o se encontraban en el lugar de trabajo. Indican que como no tienen que ver con la parte administrativa del hospital, ignoran si la madre de la menor recibió privilegios en relación con el horario de trabajo o si la promovieron a mejores cargos.
El Tribunal desdeñó esas versiones, lo que hizo luego de considerar que hay la “Convicción de la Sala en que realmente sí se dieron las relaciones sexuales en las condiciones anotadas que no menoscaban las versiones de los testigos (de la parte demandada) JOSE EFREN SERRANO PINZON, ALBERTO MARTINEZ VALENCIA, JOSE ALBERTO REY SANABRIA y FRANCISCO MILLAN RODRIGUEZ, pues todos ellos se limitan a decir que nada les consta sobre la relación de amantes entre Stella y el Dr. Barberi, desconocimiento de la situación que no implica que no hayan sucedido los hechos que los demás sí vieron”. Revisadas las declaraciones de las personas antes enunciadas, se concluye que ellas nada saben sobre los hechos, y si nunca vieron lo que los demás testigos declaran positivamente -como las visitas a la madre de la demandada y la provisión de ayuda-, eso no hace mendaces a los testigos que sí tuvieron la ocasión de presenciar los hechos.
Las demás pruebas testimoniales miradas de manera conjugada, revelan que las conclusiones del Tribunal se ciñen a la realidad que los testimonios evidencian. Herminda Martínez de Carrión manifestó al juzgado que el Dr. Barberi iba a la casa de la madre de la demandante, no con mucha frecuencia, pero que estaba pendiente de la niña, que inclusive le regaló una cama; dijo haberlo conminado para que diera el apellido a Blanca Nory, requerimiento aceptado por este, aunque nunca materializado; durante el embarazo y parto, estaba muy atento a hacerle los exámenes y cuando llegaron al hospital para el nacimiento de la niña, las estaba esperando porque lo llamaron y se quedaron de encontrar allí. Expuso la testigo que aunque el presunto padre no iba a los cumpleaños de la niña, le mandaba plata y regalos.
Por su parte María Adriana Molina Pineda narró al juzgado que conoció al Dr. Barberi en la casa de Stella Carrión en el año 1976 cuando se fue a vivir con ella, porque él iba mucho a esa casa en las horas de la tarde especialmente, que cuando nació la niña la fue a conocer al hospital, sugirió que la vacunaran y que por su intermedio le enviaba dinero a Stella, que éste le manifestó que la niña era su hija, pero que no quería que lo supiera su esposa, que en Navidad no iba pero que le mandaba después los regalos.
Elsa Mery Armesto Sampayo afirmó que el Dr. Barberi visitaba frecuentemente a Stella Carrión en la oficina a mañana y tarde, que cuando nació la niña y ella fue a conocerla, llegaron una flores enviadas por aquel y que más tarde llegó de visita y alzó la niña, dijo que era su hija, que le regaló un juego de alcoba, pidió que le llevaran los boletines de calificaciones del colegio porque quería saber cómo iba en el estudio, a lo cual añadió la deponente que con Stella tenía un trato especial.
Flor Alba Ordóñez Castillo, dijo al juez de primera instancia que conoció al Dr. Barberi después de nacida la niña, en la casa de Carmen Stella cuando fue a visitarla, que posteriormente lo vio con frecuencia porque era la persona encargada de llevar a la menor al médico cuando estuvo enferma de los pies, que entonces Rafael Eduardo Barberi Zamorano eligió el médico tratante; también manifestó que el Dr. Barberi estuvo en el primer cumpleaños de la niña, que en los posteriores no iba pero le mandaba la torta, que suministró a Blanca Nory leche y en ocasiones dinero y que era muy cariñoso y especial con ella.
María Inés Romero Romero reveló al juzgado que la señora Stella Carrión siempre estuvo beneficiada en su trabajo por el Dr. Rafael Barberi quien trataba de ubicarla en puestos donde ganara más, varias veces los vio juntos en la oficina de aquella, supo de las relaciones de la pareja y que el demandado es el padre de la niña porque Stella le contó.
Como ha reiterado la Corte, para quebrar la sentencia no basta con señalar hipotéticas contradicciones,como en la censura se hace sobre el testimonio de Herminda Martínez de Carrión, abuela de la menor, sin indicar realmente una flagrante mentira de ella. Tampoco es bastante afirmar que es conducta natural del jefe, velar personalmente por una de sus subalternas cuando ella dio a luz, pues por el contrario el desvelo del padre, narrado por varios testigos, no encaja en la conducta de un superior, ni es una simple muestra de solidaridad, y aunque de ese único episodio no puede colegirse la existencia de las relaciones sexuales, por tratarse de un hecho posterior a ellas, sí permite, junto a otros elementos de convicción, pensar que la actitud del Dr. Barberi resultaba de un compromiso más fuerte que la simple preocupación de un superior con su dependiente.
La descalificación que la censura desgaja sobre el testimonio de María Adriana Molina Pineda, resulta de atribuir a su dicho contradicciones e imprecisiones que hacen recaer sobre él graves sospechas, no solamente por incongruencia interna en su exposición, sino en contraste con las demás declaraciones. El recurrente juega artificiosamente con las fechas para concluir que la testigo no podría conocer al Dr. Barberi porque no vivía aún con la madre de la menor o porque había dejado de vivir con ella. infundada resulta esta forma de atacar la prueba, pues sin compartir habitación con la madre o habiendo dejado de vivir allí, bien pudo tener acceso a la información sobre la cual declara, antes y después de su estadía en ese lugar. Si la testigo vivió en la casa de Carmen Stella Carrión hasta el año 1984, ello no descarta que haya dejado de ver al Dr. Barberi en 1989, pues estando de visita pudo toparse con él en repetidas ocasiones como ella declaró. La testigo dijo ser emisaria del Dr. Barberi para el envío de ayuda a la niña; la acusación que recae sobre esta declaración es la discrepancia sobre el número de veces que ello ocurrió, los demás testigos dijeron ser varios los episodios, la deponente dijo que fueron dos, disparidad que no hace el testimonio ni mentiroso, ni contradictorio. Se dice en el cargo que como padre y madre trabajaban en el mismo lugar, no era necesaria la intermediación para la entrega de la ayuda, sin reparar que el sigilo y penumbra que en no pocos casos acompaña estas relaciones, justifican suficientemente el empleo de un heraldo para tales fines. Además, que María Adriana haya omitido contar la visita que el médico Barberi hizo a la recién nacida en la clínica -que otros testigos narran y ella no menciona-, tampoco es un detalle que tenga la significación que el recurrente extrae.
Ahora que si el Dr. Barberi fue un hombre solidario, como dicen los testigos convocados por la parte demandada, ello no incluye necesariamente la ayuda dispensada a la madre de la menor como un caso más de filantropía, en tanto hay muchas señales que acompañan la idea de que se trataba del cumplimiento de obligaciones nacidas de las relaciones que lo vinculaban con el nacimiento de la menor, y no de actos de generosidad o esplendidez.
Varios de los testigos describieron que las visitas del médico Barberi se hicieron en el automóvil que este manejaba, como los testigos llamados por la demandada dicen que aquel estaba aquejado por la enfermedad de gota, deduce el casacionista que Barberi no podía manejar, tras lo cual encuentra una nueva contradicción grave de los testigos y por lo mismo un error mayúsculo de apreciación probatoria. Como no está la prueba científica de que el presunto padre padecía gota, ni cual era su gravedad, o que por lo invalidante de esa dolencia fuera incompatible de modo definitivo con la conducción de automóviles, se descarta el yerro que quiere ver el casacionista, menos en el grado de protuberante que por su notoriedad, haga imperativo el quiebre de la sentencia.
Del mismo tenor son las sombras de sospecha que el casacionista cierne sobre las demás pruebas, todas propias de un alegato de instancia pero impertinentes para fundar la ruptura de una sentencia que, como se sabe, viene a la Corte amparada por la presunción de veracidad y acierto.
Los documentos en que fundaron sus expectativas los demandados, en verdad en nada cambiarían el sentido que las probanzas señalan, pues que la madre de menor haya sido sancionada e investigada en el trabajo no demuestra por sí solo que el médico Barberi no la haya querido proteger, pues bien pudo haber fracasado en su intento o ni haber tenido conocimiento de esos episodios correccionales en que se vio involucrada la madre de la demandante. Que el Colegio en que estudió la menor no tenga rastro del Dr. Barberi, no contradice ni desvirtúa aquellas versiones que revelan su preocupación por su desempeño escolar, pues los testigos nunca dijeron que Barberi hubiese fungido como responsable ante el Colegio, sólo dijeron que miraba los reportes del rendimiento académico. Que en la Historia clínica de la menor Blanca Nory Carrión, figure como padre un Señor Carlos Carrión y ninguna referencia del doctor Barberi, se explica porque en el círculo laboral en que se desenvolvían los padres, se quiso mantener en secreto la paternidad, no así en el hogar de la madre, en cuyo reducido ámbito de amigos y parientes el Dr. Barberi no ocultaba el trato que dispensó a la madre y a la hija, mismo que sirvió de apoyatura al Tribunal para acoger las súplicas de la demanda.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y al no haber incurrido el Tribunal en los errores fácticos señalados en la acusación, el cargo es impróspero.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de octubre de 1999 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de filiación extramatrimonial promovido por Carmen Stella Carrión Martínez en representación de la menor Blanca Nory Carrión contra Mauricio, Armando, Sonia y Felipe Barberi Abadía, Nory Abadía de Barberi y los herederos indeterminados de Rafael Eduardo Barberi Zamorano.
Condénase en costas del recurso a la parte recurrente. Liquídense en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA