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S-181-2004 [00323-01]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004).-
Referencia: Expediente No. 00323-01
Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de marzo de 2003, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario promovido por Adonis Antonio Domínguez Sáenz contra Diego Antonio Hernández Vásquez.
I. EL LITIGIO
1. Pretende el demandante que se declare que es hijo extramatrimonial del demandado y que, en consecuencia, se inscriba la sentencia en el correspondiente registro del estado civil.
2. Según el demandante, los hechos en que se apoyan los pedimentos son:
a) Su nacimiento se produjo el 10 de mayo de 1955 como fruto de la relación amorosa que existió por espacio de más de dos (2) años, entre los señores Antonio Hernández Vásquez y la señora Elvia Domínguez Sáenz, “relaciones sexuales que empezaron en el mes de agosto de 1952, en el corregimiento Buenos Aires, municipio de Montería (Córdoba), lugar donde no solo se iniciaron y terminaron sino que se cristalizaron y las cuales aparentemente en el mes de octubre de 1994 (sic) cuando el señor Antonio Hernández Vásquez tuvo conocimiento de que la señora Elvia Domínguez Sáenz, estaba embarazada pero a pesar de ello no la dejó de visitar para conocer de su salud”.
b) Antonio Hernández Vásquez se enteró tanto de la concepción de Adonis Antonio y del embarazo de la madre, como del nacimiento de aquél, pero manifestó que no hacía el reconocimiento “como su hijo extramatrimonial, por temor a que su esposa se enterara”, conducta en la que se mantuvo a pesar de que ésta ya falleció, pues hasta ahora no lo ha efectuado. Sin embargo, fue bautizado en la parroquia de Nuestra Señora de la Candelaria de Planeta Rica, el 26 de febrero de 1958, como hijo de Antonio Hernández Vásquez y Elvia Domínguez.
c) El señor Hernández Vásquez le ha expresado a su hijo que no lo va a desamparar; lo ha visitado cuando ha tenido conocimiento de que se encuentra enfermo y los demás hijos saben de su existencia.
3. Notificado el demandado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de fondo que denominó de “ineficacia de la acción por incongruencia de los hechos de la demanda”, sustentada en que en esta se afirma que el embarazo de la madre sucedió en 1994 cuando el nacimiento del demandante tuvo lugar en 1955, e “ineficacia de la acción porque en el petitum no se indica el nombre de la madre del demandante”, puesto que en el registro civil de nacimiento aparece el de Elvia Domínguez Saez, “y el segundo apellido de quien otorga el poder es Sáenz”.
4. La primera instancia se tramitó inicialmente con sujeción a las reglas vigentes al momento de la iniciación del proceso y después, conforme a lo dispuesto en la ley 721 de 2001; fue así como una vez practicado el dictamen de genética se dictó sentencia en la que se declaró la paternidad deprecada.
5. Ante la apelación del demandado, el tribunal concluyó en la confirmación de la sentencia.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
La sentencia del ad quem se centró exclusivamente en el análisis de la prueba de ADN, destacándose de su contenido lo siguiente:
a. El dictamen científico, el cual fue practicado por el Instituto de Genética Yunis Turbay y Cía., arrojó un índice de “probabilidad acumulada de paternidad de 99.999996”, y no fue objetado, pues los escritos presentados adiados el 19 y el 23 de septiembre de 2002 no controvierten su contenido, ni denuncian la presencia de un error grave.
b) Dicha prueba técnica puede ser tenida en cuenta porque se practicó en debida forma y se demostró la cadena de custodia con la ratificación de la declaración del médico Hernán Egel Bitar; además con la certificación expedida por el Laboratorio de Servicios Médicos Yunis Turbay y Cía “sobre la representación e idoneidad de aquél para tomar y remitir muestras de paternidad”, quedando por consiguiente en la más absoluta orfandad probatoria la afirmación que en contrario hizo la parte demandada; como corolario, permite confirmar la sentencia del a quo.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Se formulan tres cargos contra la sentencia: el primero con fundamento en la causal quinta, el cual constituirá el único tema de estudio, con prescindencia de los otros, por cuanto está llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Se acusa la sentencia de haber incurrido en las nulidades relacionadas en los numerales 2°, 3°, 4°, 6°, 7° y 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que no fueron saneadas en el curso del proceso.
a) Señala el censor que se incurrió en el vicio del numeral 2º del artículo 140 pues el juez no tenía competencia funcional para conocer del proceso, toda vez que admitió la demanda a pesar de que ésta carecía de requisitos legales.
b) También le endilga a la providencia acusada, estar incursa en la nulidad del numeral 3º del citado artículo porque, a voces del recurrente, toda la primera instancia es inexistente e ineficaz por haber constituido una vía de hecho.
c) Se aduce también la nulidad del numeral 4° del artículo 140 ibídem con respaldo en que la demanda de filiación extramatrimonial, en tanto que fue presentada y admitida antes de entrar en vigencia la ley 721 de 2001 debió surtirse íntegramente por los ritos del proceso ordinario anterior, no obstante lo cual se aplicó el “procedimiento especial preferente” de que trata el artículo 8° de la nueva ley, “desplazando, liquidando, excluyendo y eliminando el trámite propio del proceso ordinario de filiación extramatrimonial en curso”; en consecuencia, “la demanda presentada antes de la vigencia de la ley 721 de 2001”, resultó tramitada por un proceso que no le corresponde.
d) Igualmente se presenta la nulidad relacionada en el numeral 6° del mismo artículo 140, pues por haberse tramitado el proceso con sujeción al artículo 8° de la ley 721 de 2001, se omitió la oportunidad para practicar las pruebas pedidas por la parte demandada y se pretermitió la etapa de las alegaciones finales, quebrantándose con ello los artículos 402 y 403 del C. de P. Civil.
e) Se configura la nulidad por carencia total de poder, consagrada en el numeral 7° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, puesto que “al confrontar el poder visible al folio 7 del cuaderno principal, el cual tiene nota de presentación personal realizada en la Notaría, no por la persona que figura como poderdante y demandante Adonis Antonio Domínguez Sáenz sino por un tercero que no figura ni en el mencionado poder ni en la demanda con las normas contenidas en los artículos 75-1 y 85-6 del C. P. C”.
f) Por último, se presenta la nulidad contemplada en el artículo 140, numeral 9°, inciso final, del Código de Procedimiento Civil, porque el auto que decretó la práctica de la prueba científica no fue notificado a la persona jurídica encargada de llevarla a cabo, por conducto de su representante legal, siendo nula por lo tanto la
actuación realizada con posterioridad a dicho proveído.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La causal 5ª de casación del artículo 368 del C. de P. Civil se da por incurrirse en alguna de las razones de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado, de las cuales el recurrente estructura varias, las que serán brevemente despachadas, cuanto que se advierte únicamente la presencia de la consignada en el numeral 4º de tal disposición procesal.
2. En efecto:
a. La causal 2ª de la norma citada no se presenta, dado que los jueces de familia de ambas instancias estaban legalmente investidos para adelantar y conocer de los trámites de filiación extramatrimonial por razón de la naturaleza del asunto que les fue propuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 5º del decreto 2272 de 1989 que organizó la jurisdicción de familia; competencia que no desmerece por la presencia de los supuestos defectos formales de la demanda de que da cuenta el impugnante.
a. Tampoco se habilita la nulidad que afecta un proceso “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”, toda vez que el fundamento de este cargo se sustenta simplemente en que una persona es quien otorgó el poder para reclamar el estado civil y otra es por quien finalmente se demandó, según los nombres y apellidos que reflejan el poder y la demanda, respectivamente, lo que, aun de ser cierto, no configuraría la nulidad alegada frente a un proceso en el que se surtieron ambas instancias, tanto que se halla en el trámite de casación, sino que correspondería a un juicio de valoración de tales actos que, de ser equivocado, tendría que ser debatido por el cauce de otros motivos de casación.
c) La causal 7ª de nulidad se produce “cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”; respecto de ella resulta bastante decir que, según como la explica el censor, tampoco se da, cuanto que no media la carencia absoluta de poder sino una inconsistencia en el apellido “Saez” o “Sáenz” empleado en él que permite advertir la existencia de un simple lapsus calami, amén de que en caso de verse viciada tal representación sólo podría aducirla la parte afectada.
d) El numeral 9° del citado artículo determina que el proceso es nulo “cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquéllas que deban sucederlas en el proceso, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley”.
De la mera lectura de dicha disposición emerge la sinrazón de su invocación, pues ella se refiere en forma clara y precisa a la falta de notificación de las personas que deban ser citadas como partes en el proceso o que deban intervenir como sucesores de éstas, mas no a terceros intervinientes ajenos a tal ritualidad.
3. En cambio, la acusación de nulidad que a juicio de la Corte debe prosperar, corresponde a la consignada en el numeral 4° del
artículo 140 del C.P.C., según el cual “el proceso es nulo en todo o en parte cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde”; afirmación que se ampara en las siguientes reflexiones:
a) El numeral 2° del decreto 2272 de 1989, por medio del cual se organizó la jurisdicción de familia, dispone que los jueces de tal especialidad conocen, en primera instancia, “de la investigación e impugnación de la paternidad y maternidad legítima o extramatrimoniales,…”
La demanda de investigación de la paternidad de que aquí se trata se promovió estando vivo el padre y siendo ya mayor de edad el hijo demandante, por lo que correspondía imprimirle a ella íntegramente el trámite del proceso ordinario, tal como en efecto se le dio inicio; fue así como el 16 de julio de 2001 se dictó el correspondiente auto admisorio (C. Principal, folio 8); el 6 de agosto se notificó al demandado (folio 9); éste la contestó el día 29 siguiente (folios 10 a 11); se corrió traslado de las excepciones de fondo (folio 25); se fijó fecha para la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil (folio 32); y en fin se celebró tal audiencia el 30 de julio de 2002 (folio 37).
Sin embargo, el 13 de agosto de 2002, (fl.39, C.1) el juzgado de conocimiento basado en la ley 721 de 2001, decidió decretar “la prueba científica de ADN” por intermedio del laboratorio ´Servicios médicos Yunis Turbay y Cia s. en c.´…” con sede en la ciudad de Bogotá, para lo cual dispuso que las muestras requeridas se recaudaran por el Laboratorio de la Clínica Zaima a cargo del doctor Hernán Egel Bitar, en la condición de “genetista que representa al laboratorio designado”; igualmente fijó fecha para la toma de las muestras, y ordenó la notificación a las partes y al laboratorio de Bogotá (folios 39 y 40). Decisión esta última que fue notificada por estado No. 130 de 15 de agosto de 2002, y sobre la cual las partes no formularon ningún reparo.
b) Se desprende de lo anterior que el juzgado resolvió, aunque sin decirlo expresamente, variar el trámite ordinario que se traía para darle entrada al especial de que trata la ley 721 de 2001, particularmente en lo que se refiere a la práctica de la prueba científica sobre la paternidad y sus consecuencias, en lo que no hubo objeción de los litigantes, lo que dio lugar a que el juez decretara, sin más trámites, la paternidad deprecada, dado el resultado positivo de la mencionada prueba técnica.
En lo suyo, el ad quem nada mencionó sobre ese cambio del procedimiento a pesar de que fue uno de los fundamentos de la apelación, que nuevamente se apunta en casación.
c) Es evidente, entonces, que se irrumpió en el trámite ordinario que se propuso y se adelantó hasta cierto punto, el especial consagrado en la ley 721 de 2001, lo que, aun sin necesidad de establecer si de modo general tal posibilidad cabe como consecuencia de la aplicación de esa nueva ley, determina en este específico caso la nulidad.
En efecto, cuando se decretó y practicó la prueba de ADN, no era siquiera posible obtenerla con estricto apego a los requisitos de la mencionada ley 721, bajo el entendido de que ésta exige la intervención de un laboratorio de genética, público o privado, debidamente acreditado, de acuerdo con los controles de calidad, bioseguridad y demás exigencias que se reglamenten en el proceso de acreditación y certificación, el cual debe surtirse ante una comisión especial, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9° y 10° de la misma ley, lo que en verdad no se había estructurado para la época en que fue decretada y practicada la prueba científica para este proceso; basta ver que los primeros laboratorios clínicos fueron autorizados, previa su acreditación, apenas a partir del mes de mayo de 2003, según dan cuenta las siguientes resoluciones del orden nacional; 13194 del 21 de mayo (Universidad Tecnológica de Pereira); 25300 del 04 de septiembre (Universidad de Antioquia) y 29853 del 22 de octubre, (laboratorio servicios médicos Yunis Turbay y Cía, S. en C.), todas ellas expedidas en el año 2003.
d) Por modo que si no era posible practicar la prueba de ADN en la forma y términos que exige la ley 721 de 2001, y la recaudada en este proceso no se avino por fuerza a las rigurosas previsiones de dicho estatuto, tampoco advenía permisible entronizar con base en ella el cambio del procedimiento que a su antojo, entonces, determinó el juez de la primera instancia con la complacencia del tribunal, lo cual traduce que el proceso es nulo en aquella parte en que se tramitó por vía diferente a la ordinaria que le corresponde, puesto que en las circunstancias anotadas debía concluir con el cumplimiento exacto de las etapas procesales propias del mismo, incluyendo, claro está, el decreto de las pruebas solicitadas por las partes y la posterior de alegaciones; esto es, la nulidad comprende toda la actuación surtida luego de concluida la audiencia del artículo 101 del C. de P. Civil.
4. Por todo lo anterior, surge la prosperidad del cargo propuesto en el específico punto anotado, y se procederá enseguida a decretar la nulidad parcial del proceso que por su naturaleza es de carácter insubsanable.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECRETA la nulidad de lo actuado a partir del auto de 13 de agosto de 2002, a fin de que se renueve toda la actuación dándole el trámite que corresponde al proceso ordinario. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al tribunal para que por su conducto se remita el mismo al juzgado de origen para que proceda a renovar la actuación que ha sido anulada.
No hay lugar a condenar en costas del recurso de casación, dada su prosperidad.
Notifíquese y devuélvase.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA