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S-185-2004 [19440]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil cuatro (2004).-
Referencia: Expediente No. 19440
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante respecto de la sentencia de 28 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario que promovió Elcy Caballero Ojeda contra Luz Mila Díaz Suárez, en su condición de cónyuge supérstite de Luis Francisco Mantilla Prada; Luz Helena, Luis Carlos y Francisco Javier Mantilla Díaz, como herederos de aquel, los mismo que contra sus herederos indeterminados.
ANTECEDENTES
1. La señora Elcy Caballero Ojeda convocó a proceso ordinario a los mencionados demandados, para que se declare que es hija extramatrimonial de Luis Francisco Mantilla Prada, fallecido el 30 de diciembre de 1994.
2. Para darle soporte fáctico a sus pretensiones, la demandante, luego de justificar la relación filial de sus demandados con el señor Mantilla, agregó que éste conoció a Lizandra Ojeda –la progenitora de aquella- en la hacienda denominada “Villa Eva”, ubicada en los límites entre Bucaramanga y Girón, para establecer en el año de 1954 relaciones amorosas que, al poco tiempo, condujeron a un trato carnal que se prolongó hasta 1959, fruto del cual nació Elcy, el 21 de junio de 1958, quien luego del matrimonio de su madre con el señor Hermes Caballero, fue dada en adopción provisional a ellos, según providencia de 26 de noviembre de 1970, emanada del Juzgado Segundo de Menores de Bucaramanga.
3. Notificado el auto admisorio a los demandados, manifestaron en su escrito de contestación que se oponían a las súplicas de la demanda, por lo que, además, plantearon a manera de excepciones, la “Imposibilidad física del señor Luis Francisco Mantilla Prada para acceder sexualmente a Lizandra Ojeda” y la “Falta de legitimación en la causa por activa”.
4. La Juez de conocimiento profirió sentencia el 31 de agosto de 1999, en la que desestimó las excepciones de mérito propuestas y declaró la paternidad extramatrimonial solicitada.
5. Inconformes los demandados con esa decisión, apelaron al Tribunal Superior de Bucaramanga, cuya Sala de Familia, en sentencia de 28 de enero de 2000, revocó el fallo de primera instancia, para, en su lugar, acoger la excepción de “Falta de legitimación en la causa por activa” y negar las pretensiones de la demanda.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Luego de precisar que, a su juicio, la adopción decretada a favor de la demandante no era provisional, sino que se trataba de una “adopción sin ninguna otra especificación”, pues el artículo 28 de la Ley 75 de 1968 había sustituido el artículo 284 del Código Civil, modificado años antes por la Ley 140 de 1960, recordó el sentenciador de segundo grado que en la adopción plena se pierde el parentesco de sangre, por lo que el adoptado no puede promover ningún tipo de acción dirigida a establecer su real filiación, efecto que, previsto desde la Ley 5 de 1975, fue reafirmado por el artículo 99 del Código del Menor que se expidió en 1989, el cual, además, “cambió totalmente lo referente a la adopción simple y plena, para convertirse solamente en adopción (art. 103).
Por tanto, puntualizó que si las normas procesales son de aplicación inmediata, debía admitirse que la demandante, para la fecha en que se presentó la demanda (28 de febrero de 1996), carecía de legitimación para solicitar que se investigara la paternidad extramatrimonial, dado que “su estado civil estaba plenamente definido”, como quiera que era hija adoptada de Hermes Caballero y Lizandra Ojeda.
Por eso, entonces, revocó la sentencia apelada y acogió la excepción de falta de legitimación en la causa, que dio al traste con las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
Al amparo de la causal primera de casación, se denunció el quebranto directo de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 99 y 103 del Código del Menor, y por falta de aplicación de los artículos 101 de la misma codificación; 1º de la Ley 45 de 1936; 6º, numerales 4º y 10º de la Ley 75 de 1968; 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 29 de 1982 y 286 del Código Civil, con el texto que le señaló la Ley 140 de 1960, vigente cuando se produjo la adopción decidida por el Juez Segundo Civil de Menores de Bucaramanga (fl. 10, cdno. 6).
Para el recurrente, el Tribunal se equivocó al considerar que la adopción provisional decretada a favor de la demandante era una adopción plena, cuando en verdad fue una adopción simple, por así disponerlo el artículo 286 del C.C., que había sido reformado por la Ley 140 de 1960, a cuyo tenor, “El adoptivo continuará formando parte de su familia de origen conservando en ella sus derechos y obligaciones”.
Finalmente, puntualizó que no tenía discrepancia alguna con el Tribunal en el tema probatorio, pues acepta que la demandante fue adoptada por Lizandra Ojeda y su esposo Hermes Caballero. Su disputa, acotó, es de orden jurídico, porque el Tribunal, en forma equivocada, juzgó que todas las adopciones simples decretadas con anterioridad a la vigencia del Código del Menor, “por un toque mágico de retroactividad…, cobraron la característica de plenas” (fls. 12 y 13, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. La adopción es un instituto que, como pocos, hunde sus raíces en la ancestral memoria de la humanidad, la cual, por diversas razones que van desde lo religioso, hasta lo político, pasando por las económicas o las estrictamente familiares y sociales, le dio carta de naturaleza a un nuevo tipo de parentesco, lato sensu: el civil, de suyo distinto de los de consanguinidad y afinidad, pero que, por una ficción legal, hace las veces de aquel, pues el adoptado, para todos los efectos establecidos en la ley moderna, se considera que desciende del mismo tronco o raíz.
Efectivamente, a los motivos de tipo religioso que, ab initio, ordinariamente le abrieron paso a la adopción (ya regulada en el Código de Hammurabi, arts. 185 y ss.), pues se trataba de mantener el culto doméstico (como en la India, de donde se ha sostenido que pasó a los pueblos hebreo y egipcio), o a los antepasados (como en la Roma antigua, incluso con antelación al surgimiento de la Ley de las XII tablas), le siguieron unos de tipo político, con fines especialmente dinásticos, según aconteció entre los griegos (particularmente en Atenas) y en la propia civitas romana (en la que Cayo Julio César adoptó a Cayo Julio César Octavio Augusto, el primer emperador romano), así como otros de orden familiar –para perpetuar una estirpe, o remediar la situación de los otrora llamados hijos naturales-, o económico –para conceder derechos sucesorales-, e inclusive militar (como en el primigenio derecho germánico) y, más recientemente, de tipo social, con el confesado propósito de brindarle el abrigo de una familia a la niñez abandonada, razones todas a las que subyacía otra de no menor importancia, consistente en otorgarle el don de la paternidad a quienes la naturaleza había impedido propagar la especie. Por ello, de antaño, se sentenció que la adopción es el acto legítimo por el cual, a imitación de la naturaleza, nos procuramos hijos (Adoptio est legitimus actus, naturam imitans, quo liberos nobis quaerimus).
A estas motivaciones, sin embargo, se enfrentaron –en el pasado- diversos argumentos para combatir la adopción, fundamentalmente referidos a que, por ese camino, se afectaba la institución familiar erigida en el matrimonio y, como consecuencia, se atentaba contra los derechos de los hijos habidos en él. Además, era cuestión intrincada que la ley, ministerio fictio, pudiera eliminar los lazos de sangre del adoptado, pues, al fin de cuentas, la adopción no provocaba más que una agnación artificial.
De allí, entonces, que la adopción, en ciertos estadios jurídicos, se hubiere bifurcado en dos tipos: una que preservaba la filiación de sangre, y otra que desmembraba al adoptado de su tronco natural. Así, por vía de ilustrativo ejemplo, el derecho romano, que en un comienzo distinguió entre la adrogatio y la datio in adoptionem, según que el adoptado se encontrara o no sometido a algún tipo de potestad, particularizó, en tiempos de Justiniano –a quien de paso se le debe su simplificación-, entre la adoptio plena, que le otorgaba al adoptante (en todo caso perteneciente al mismo tronco) la patria potestad sobre el adoptado, quien se desligaba de su familia originaria, y la adoptio minus plena (esta sí realizada por un extraño), que dejaba vigentes los lazos de consanguinidad, con todo lo que a ese parentesco correspondía, pero que hacía surgir, en forma paralela, una relación filial adicional entre adoptante y adoptivo, para efectos sucesorales de éste respecto de aquel.
Esta distinción sobrevivió al desuso que acusó la adopción, muy especialmente desde la Edad Media tardía –a pesar de que el prohijamiento aparece regulado en Las Siete Partidas, Partida Cuarta, según el cual se “reciben por hijo, o por nieto o por bisnieto, aquel que no lo es carnalmente”- hasta mucho después de la revolución francesa, para emerger en el siglo XX como una figura que no solo proporcionaba solución a aquellas parejas impedidas para procrear, sino también a los niños huérfanos de las postguerras, a quienes debía dispensarse un hogar, en inequívoca corroboración de su cometido social, ya apuntado.
2. De estos antecedentes históricos se nutrió el derecho patrio –en un comienzo tributario del derecho histórico español, específicamente del Castellano-, pues el Código Civil, al apartarse en el punto de la codificación chilena preparada por Don Andrés Bello –quien no se ocupó de dicha figura-, acogió el régimen de la adopción que consagraba la legislación del Estado Soberano de Cundinamarca, para abrirle paso al parentesco civil (art. 50), siempre sobre la base de que el adoptado mantenía los lazos de sangre con su familia de origen.
Más aún, la Ley 140 de 1960, que modificó íntegramente el régimen de la adopción, promulgada “para resolver el problema familiar y afectivo de muchas personas; para darles calor de hogar a niños que, sin ella jamás la podrían obtener; para satisfacer los justos goces de la paternidad a quien se los haya negado la naturaleza, para colocar, por último, dentro de la familia sin el estigma de la ilegitimidad, a hijos de filiación natural o ilegítima”, según se precisó en la exposición de motivos preparada por el Senador Hernando Carrizosa Pardo, expresamente señaló que “La adopción sólo establece relaciones de parentesco entre el adoptante y el adoptado”, por lo que éste “continuará formando parte de su familia de origen, conservando en ella sus derechos y obligaciones” (art. 286 C.C.).
Pero fue con el advenimiento de la Ley 5ª de 1975, que se introdujo una sustancial reforma al régimen de la adopción, pues a la figura tradicional que preservaba los lazos de sangre del adoptado con su familia de origen, en adelante apellidada como adopción simple (inc. 2º, art. 279 C.C.), se le aparejó otra, mutatis mutandis, con la nomenclatura romana de adopción plena (adoptio plena), en virtud de la cual “el adoptivo cesa de pertenecer a su familia de sangre”, con la sola reserva del impedimento patrimonial referido a los lazos que de ella emanan (art. 278 ib.). Y para hacer más patente la distinción, fulminó toda posibilidad de controversia al señalar, en su artículo 10, que “Todas las adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley serán consideradas como adopciones simples, salvo que el adoptante solicite la adopción plena.”
Con otras palabras, cualesquiera adopción que hubiere sido decretada con anterioridad a la vigencia de la Ley 5ª de 1975, tiene como presupuesto que el hijo adoptivo sigue perteneciendo a su familia de origen, sólo que, por efecto de la adopción, tiene también un parentesco civil con el adoptante, que le otorga ciertos derechos, principalmente sucesorales.
Así, grosso modo, fueron las cosas hasta la promulgación del Decreto 2737 de 1989, más conocido como Código del Menor, que no sólo concibió la adopción como “una medida de protección” (art. 88), sino que, además, optó por abolir –hacia el futuro- la de naturaleza simple, para dejar únicamente la que enantes se apellidaba plena (art. 103), de suerte que, en adelante, quienes fueren –o hubieren sido- adoptados en esta última condición, no podían “ejercer acción alguna para establecer la filiación de sangre del adoptivo”, cuyo reconocimiento también fue vedado (art. 99), desde luego que el legislador extraordinario, ad cautelam, cuidándose de no darle efectos retroactivos a la norma, dispuso que “Las adopciones realizadas de acuerdo con la Ley 5ª de 1975, que no hubieren tenido la calidad de plenas, continuarán teniendo, bajo el imperio de este código, los mismos efectos que aquella otorgaba a las calificadas simples”, salvo en materia de patria potestad, que sería ejercida por el adoptante.
En suma, aunque en la hora actual sólo son admitidas –en la terminología precedente- las adopciones plenas, en virtud de las cuales “el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad” (art. 99 C. del Menor), no puede por ello desconocerse que, por mandato de la propia ley, las adopciones simples, esto es, aquellas decretadas antes de la Ley 5 de 1975, lo mismo que las ordenadas en esos términos luego de la vigencia de esta ley, conservaron su condición de tales, sin que hubiere operado una mutación hacia las adopciones plenas, de suerte que la persona adoptada de forma simple, mantiene, hoy por hoy, los lazos de consanguinidad con su familia de origen, con todos los derechos y obligaciones que a ello se aparejan, según lo establecía el artículo 286 del Código Civil, en la versión de la Ley 140 de 1960, sin que a esta conclusión se oponga el carácter único del estado civil, pues es claro que dicha característica no se opone, para esos específicos casos, a la coexistencia del parentesco civil con el de consanguinidad.
3. Al amparo de estas breves reflexiones, necesarias para el adecuado entendimiento del cargo formulado contra la sentencia, efectivamente se advierte que el Tribunal erró en la aplicación de las normas llamadas a gobernar la solución de este litigio, por las siguientes razones:
a. En primer lugar, porque según el inciso 2º del artículo 286 del Código Civil, en la versión de la Ley 140 de 1960, vigente para la época en que se dispuso la adopción de la demandante por parte de Hermes Caballero y Lizandra Ojeda, “El adoptivo continuará formando parte de su familia de origen, conservando en ella sus derechos y obligaciones”, lo que significa que la demandante no perdió los lazos de consanguinidad con sus progenitores.
a. En segundo lugar, porque el Tribunal omitió aplicar el artículo 10º de la Ley 5 de 1975, a cuyo tenor, “Todas las adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley serán consideradas como adopciones simples,…”, de suerte que, en ausencia de esta petición, a la adopción que fue ordenada por el Juzgado Segundo de Menores de Bucaramanga en auto de noviembre 26 de 1970, no se le podían conceder los efectos que le son inherentes a las adopciones plenas, las cuales, como se sabe, fueron estructuradas tiempo después, con la promulgación de la Ley 5ª de 1975.
a. En tercer lugar, porque, contrario a lo que señaló el sentenciador de segundo grado en su fallo, el Código del Menor no transformó las adopciones simples en plenas, como fue acotado en párrafo precedente. La circunstancia de haber “eliminado la figura de la adopción simple” a partir de su vigencia (art. 103), no traduce, en modo alguno, que, ministerio legis, las que fueron decretadas en esa condición hayan mudado a plenas. Por el contrario, el artículo 101 de esa misma codificación se encargó de precisar que “Las adopciones realizadas de acuerdo con la Ley 5ª de 1975, que no hubieren tenido la calidad de plenas, continuarán teniendo bajo el imperio de este código, los mismos efectos que aquella otorgaba a las calificadas de simples” (se resalta), con la sola aclaración de que, en tales casos, la patria potestad correspondería a los adoptantes.
a. En cuarto lugar, porque si bien es cierto que la adopción dispuesta respecto de la señora Elcy Caballero Ojeda, no tuvo, en estrictez, el carácter de provisional, a ello no le seguía que la adopción, entonces, adquirió el carácter de plena a partir de la expedición del Código del Menor, no sólo porque esta normatividad preservó el carácter de las adopciones anteriores –que ya se vio eran simples antes de la Ley 5ª de 1975-, sino también porque ambas legislaciones condicionaron el otorgamiento a las adopciones simples de los efectos que le son propios a las plenas, a que “así lo solicite el adoptante o adoptantes ante el juez de familia competente, y se obtenga el consentimiento del adoptivo si fuere púber” (arts. 102 y 10, respectivamente), cosa que no sucedió en este caso.
Con otras palabras, aunque es cierto que la Ley 75 de 1968 eliminó el carácter provisional de las adopciones, como había sido previsto en la Ley 140 de 1960, preservando –en todo caso- la entrega liminar de menores abandonados a los adoptantes, con la advertencia de que esa adopción produciría “todos sus efectos legales” mientras no fuera declarada su terminación (art. 28), ello no significa que ese tipo de adopciones, sin especificación alguna, se hubiere sustraído a la regla general contenida en el otrora vigente artículo 286 del Código Civil, en la versión de la Ley 140 de 1960, que dejaba vigentes los lazos del adoptado con la familia de origen, o, lo que es igual, que esas adopciones fueran una excepción a la regla contenida en el artículo 10 de la Ley 5ª de 1975, que calificó como simples “todas las adopciones decretadas antes de entrar en vigencia esta ley”.
4. Puestas de este modo las cosas, como el Tribunal se equivocó al hacer la calificación jurídica de la adopción decretada respecto de la demandante, la cual, se itera, fue simple y no plena, según fue visto, ese yerro lo condujo a quebrantar, por aplicación indebida, el artículo 99 del Código del Menor, en cuanto concluyó que el adoptado no podía ejercer acción alguna para establecer su filiación de sangre, error de juicio que alteró la recta conclusión que ha debido tener este proceso, cuya sentencia, por tanto, deberá ser casada.
Y ello será así, porque quienes fueron adoptados en forma simple, como la señora Caballero, conservan, en la hora actual, el derecho a investigar su verdadera filiación, pues esta prohibición contenida en la referida disposición del Código del Menor, únicamente se predica respecto de quienes fueron adoptados de manera plena bajo el régimen de la Ley 5 de 1975, o bajo el estatuto de la adopción contenido en la primera de las referidas codificaciones.
El cargo, entonces, está llamado a prosperar, pronunciamiento que obliga a Sala a dictar el fallo de reemplazo.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
Como la única protesta de los demandados frente al fallo estimatorio de primera instancia, se concretó al tipo de adopción que fue decretada respecto de la señora Elcy Caballero Ojeda, en orden a cuestionar –por ese camino- si tenía o no derecho a solicitar que se estableciera su filiación sanguínea, la Corte se remite a los argumentos expuestos para despachar la demanda de casación, con fundamento en los cuales se concluyó, de una parte, que esa adopción no fue plena, y de la otra, que, por esa razón, la demandante sí tiene derecho a conocer su verdadera filiación paterna, pues a ese tipo de adopción no aplica la prohibición a que se refiere el artículo 99 del Código del Menor, ya referido.
Y como en el proceso fue probado que, ciertamente, el señor Luis Francisco Mantilla Prada es el padre extramatrimonial de la demandante, no sólo porque así se desprende de las dos pruebas genéticas practicadas en el trámite de la primera instancia, las cuales arrojaron un índice de probabilidad acumulada del 99.99% (fls. 83, 112 y 113, cdno. 1), sino también porque a la misma conclusión se arriba del análisis de los testimonios rendidos por María Benita Uribe, Alix Guerrero, Guillermo García, Vicente Durán Grimaldos y Aminta Manrique Ojeda –quienes dieron cuenta de la relación sentimental que durante los años 1954 a 1958, sostuvieron Luis Francisco Mantilla y Lizandra Ojeda (madre de la demandante)-, lo mismo que de las versiones de Myriam Hernández Garay, Trinidad Torres de Ruiz, Virginia Hernández de Salgar y Doraminta Acevedo -todas ellas contestes sobre el trato paternal que le dispensaba el señor Mantilla a la demandante-, fuerza colegir que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, dada la legalidad de los argumentos expuestos en ella, los cuales avala esta Corporación.
Cumple destacar que entre los aludidos medios de prueba, cobran particular importancia los dos informes técnicos rendidos por el Laboratorio de Genética de la Universidad Industrial de Santander, practicados para establecer, en términos científicos, la posibilidad biológica de que la demandante fuera hija de Luis Francisco Mantilla, pues uno y otro, en forma coincidente, afirmaron que existe un índice de probabilidad de parentesco acumulado del 99.99%, como se acotó, porcentaje que, en la hora actual, resulta suficientemente indicativo de la participación de aquel en la concepción de la señora Elcy Caballero, pues a diferencia de lo que ocurría antaño, ese tipo de probanza “hoy no sólo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto” (cas. civ. de 10 de marzo de 2000; exp.: 6188).
De allí que la Corte, en recientes pronunciamientos, hubiere precisado que “el problema no es el de cómo creer en la prueba genética, sino el de cómo no creer en ella” (cas. civ. de 15 de noviembre de 2001, exp. 6715), por lo que “imperativo es al juzgador asumir que en la investigación de la paternidad los adelantos científicos han de constituir un importante apoyo para su veredicto, tanto más si… ‘la paternidad biológica, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (…), es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta’ (cas. civil, 10 de marzo de 2000, exp. 6188).” (cas. civ. de 14 de julio de 2003; exp.: 6894).
Por supuesto que si a dichas probanzas se agregan los testimonios referidos, los cuales, como fue señalado por la juzgadora de primera instancia, dieron cuenta, de una parte, de la relación personal y social que existió entre la señora Lizandra Ojeda y Luis Francisco Mantilla, especialmente para la época en que pudo tener lugar la concepción de Elcy, y de la otra, del trato que aquel le brindó en vida a la demandante, no otra conclusión se imponía que la acceder a la declaración de paternidad suplicada.
Por eso, entonces, se confirmará la sentencia de primera instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 28 de enero de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en el proceso ordinario de la referencia y, en sede de instancia, CONFIRMA la que profirió el Juzgado Segundo de Familia de esa misma ciudad, el 31 de agosto de 1999.
Condénase a los demandados al pago de las costas de segunda instancia. Tásense por el Tribunal.
Sin costas en casación, por haber prosperado el recurso.
Cópiese, notifíquese y, en oportunidad, devuélvase al Tribunal de origen.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA