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S-202-2001 [5942]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente:
Jorge Antonio Castillo Rugeles
Bogotá Distrito Capital, veintiséis (26) de octubre de dos mil (2001)
Ref: Expediente No. 5942
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor ROMEO PEDROZA GARCIA, frente a la sociedad “CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES”
ANTECEDENTES:
2. La causa petendi se puede compendiar del siguiente modo:
a) El 14 de marzo de 1992 se celebró un contrato “innominado” entre Romeo Pedroza García y “Edificadora Torremarina Limitada”, mediante el cual ésta se obligó a construir y luego a entregar a aquél el 30 de diciembre de 1993, fecha en la que también se otorgaría la escritura pública correspondiente, el apartamento 2003, un local en el tercer piso y una burbuja ubicada en el “hall” del primer piso, pertenecientes al edificio “Flamingo Internacional” de Cartagena, debidamente descrito en la demanda por su ubicación y linderos. Por su parte, Pedroza García se obligó a enajenar en favor de la nombrada sociedad los siguientes bienes: una finca situada en el municipio de Girardota, “una cuota parte del uno sobre cincuenta y ocho (1/58)” del inmueble correspondiente a la parcelación ‘El Limonar’”, situado en el mismo municipio, y una cuota igual (1/58) afecta a éste inmueble sobre las redes para el servicio de acueducto de la parcelación; bienes descritos detalladamente en la demanda; habiéndole dado cumplimiento a sus obligaciones por medio de la escritura pública No. 1249 de 26 de mayo de 1992, en la que las partes, para efectos fiscales, convinieron fijar como precio del negocio el del avalúo catastral.
b) Edificadora Torremarina Limitada, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, celebró un contrato de seguros con la compañía “Cóndor S.A.”, en virtud del cual ésta expidió la póliza de seguros de cumplimiento a favor de particulares No. 24382 fechada el 10 de abril de 1992, por la suma de $165.000.000, siendo asegurado y beneficiario el señor Romeo Pedroza García. Según la póliza y los certificados de modificación números 39784 y 39888, la vigencia del seguro se extendía hasta el 30 de diciembre de 1993 y su objeto era el de garantizar el cumplimiento de la entrega de los inmuebles a que se comprometió la Edificadora Torremarina Limitada, en los términos del contrato innominado, suscrito el 14 de marzo de 1992.
c) Señala el demandante que la referida póliza hace parte de las que se denominan “Póliza de cumplimiento de valor admitido”, porque se determinó de antemano, el mayor valor de la indemnización que habría de pagarse en el caso de presentarse el incumplimiento de las obligaciones garantizadas.
d) La sociedad “Edificadora Torremarina Limitada” no construyó el edificio Flamingo Internacional, motivo por el cual tampoco cumplió con la obligación de otorgar la escritura pública de enajenación de los mismos en la fecha acordada – 30 de diciembre de 1993 -, presentándose así el siniestro de la póliza No. 24382. Puesto que el incumplimiento fue total, afirma el demandante que los perjuicios comprenden “los $660.000.000 pagados por Romeo Pedroza García, que constituyen daño emergente, más los intereses que constituyen el lucro cesante”.
e) El 27 de enero de 1994, Romeo Pedroza García hizo la reclamación de pago a la Compañía, quien la objetó por medio de comunicación de 25 de febrero siguiente, aduciendo la agravación del estado de riesgo, la excepción de contrato no cumplido y la falta de demostración de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida; aspectos a los cuales dio respuesta el beneficiario del seguro mediante documento de 14 de marzo del mismo año, junto con el cual acompañó las pruebas pertinentes para rebatir la objeción; finalmente, la compañía mantuvo su negativa sin que haya procedido, hasta el momento, a pagar la indemnización reclamada.
f) Por último, narra el demandante que en virtud de que la póliza sólo garantizaba el 25% del total del contrato innominado, la demandada autorizó a “Edificadora Torremarina Limitada” para suscribir con otra compañía una garantía adicional, lo que en efecto hizo con “Seguros Caribe” para cubrir otro 25%. En ambos casos actuó el mismo agente de seguros, señor Carlos Pardo.
3. La parte demandada se opuso a las pretensiones y formuló frente a ellas las excepciones que denominó: “Inexistencia de la obligación”, por la variación del riesgo asegurado; “inexigibilidad de la obligación” y “pérdida del derecho a la indemnización”, basadas en que el beneficiario no demostró la ocurrencia del siniestro como tampoco la cuantía de la pérdida; “terminación del contrato”, por la mora en el pago de la prima; “inexistencia de perjuicios”, porque las partes recibieron a satisfacción los elementos esenciales del contrato garantizado; como subsidiaria, la de “inexistencia de la obligación”, por falta de amparo; y, por último, la genérica. En relación con los hechos de la demanda, dijo no constarle algunos, negó otros y de los demás señaló que deben ser probados.
4. Rituada la primera instancia el a quo profirió sentencia en la cual, primero, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; segundo, decidió no acceder a las pretensiones formuladas en la demanda; y, finalmente, condenó en costas a la parte demandante quien interpuso recurso de apelación.
5. El Tribunal en la sentencia que aquí es objeto del recurso de casación, decidió confirmar el fallo de primera instancia, aunque reformando el numeral 1o. de la parte resolutiva, en vez del cual dispuso declarar terminado el contrato de seguro a que se refiere el proceso, “por el incumplimiento del asegurado beneficiario respecto del contrato principal o innominado, del 14 de marzo de 1992”.
LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1. El Tribunal en la parte considerativa, en resumen, discurre de la siguiente manera:
a) Las partes del proceso están conformes con los textos de la póliza de cumplimiento No. 24382 y los certificados de modificación números 39784 y 39888, los cuales dan cuenta de que la vigencia del seguro se extendía hasta el 30 de diciembre de 1993 y de que las obligaciones afianzadas eran las «contraídas en el contrato firmado entre las partes [Romeo Pedroza García y Edificadora Torremarina Limitada] fechado en marzo 14 de 1992», el cual aparece sellado por la aseguradora. Si alguna diferencia existe entre ellas es en cuanto a la suma asegurada, ya que el actor la equipara al perjuicio, mientras la compañía afirma que se trata de un monto máximo, sujeto a la comprobación del perjuicio y su cuantía.
b) Regula el caso la ley 225 de 1938 que se refirió a los seguros de cumplimiento; a los que, también, alude el artículo 1099 del Código de Comercio, cuando consagra el derecho a la subrogación por parte de la aseguradora. Afirma que ésta aceptó como tomadora a la contratista y expresamente dejó en los documentos la constancia de pago de la prima, hecho al cual se atuvo el asegurado-beneficiario, lo que descarta las excepciones basadas en el no pago de las mismas.
c) Señala el Tribunal que son también características propias de esta clase de seguros de cumplimiento, las siguientes: se trata de un seguro de fianza, accesorio en cuanto se halla subordinado a la obligación que cauciona; según la jurisprudencia de la Corte, constituye una estipulación en favor de un tercero, donde el asegurado es el acreedor, quien, por serlo, se encuentra legitimado para exigir la indemnización, y le son aplicables las normas de la fianza, por lo que puede el asegurador oponer al acreedor cualquiera de las excepciones reales inherentes a la obligación principal (art. 2380 C.C.), descargos o atenuaciones que comprometan o dificulten su acción posterior de reembolso y la excepción de incumplimiento o inejecución en que de sus propias obligaciones haya incurrido el acreedor. Además, citando a un autor nacional, prohíja el sentenciador la tesis de que las defensas del asegurador no se limitan a aquello que fue tema de las objeciones a la reclamación, para concluir diciendo que a la compañía no le es indiferente la conducta asumida por el asegurado respecto de las obligaciones suyas en el contrato principal, cuyo cumplimiento se garantiza, lo cual no implica establecer un litisconsorcio necesario con el contratista afianzado en el proceso en que se pretende hacer efectiva la póliza.
d) Con referencia a las obligaciones del contrato, cuyo cumplimiento por parte del contratista “Edificadora Torremarina” constituye el riesgo asegurado, asevera el fallador que se trata de sendas obligaciones de hacer (suscripción de escritura pública) con virtualidad para transferir el dominio de los bienes que aquélla y Romeo Pedroza García se comprometieron a enajenar recíprocamente; ese convenio principal, agrega, reúne los requisitos de validez previstos en el artículo 1502 del C.C. y 861 del C. de Co., norma ésta que autoriza la promesa consensual aunque no exime de fijar con precisión la época en la cual ha de celebrarse el contrato prometido; dicha fijación la echa de menos el Tribunal en cuanto la ampliación del plazo inicialmente convenido en relación con las enajenaciones a cargo del actor, pero afirma que se podría tener por saneada la subsecuente nulidad habida consideración de que existen, amén de otros indicios, el de que la celebración del acto jurídico contenido en la escritura publica No. 1249 de 2 de mayo de 1992 de la Notaría 8a. de Medellín, constituyó desarrollo de la promesa por parte del demandante.
e) El Tribunal, después de referirse a distintos apartes de las declaraciones de Abel Jairo Ramírez Pérez (Fls. 73 a 77 Cdno. 2) y de Gabriel Jaime Mejía, representante este último de la sociedad “Edificadora Torremarina”, con quien el actor celebró el aludido contrato, y a la escritura pública No. 1249, argumenta que mientras el primero afirma que entre Mejía y Pedroza hubo numerosos negocios, el segundo sólo habla de dos negocios celebrados en el mes de marzo de 1992, y de uno adicional sobre unos lotes en Cocorná, todos incumplidos por la firma contratista; mientras que el testigo Ramírez dice conocer suficientemente a Gabriel Jaime Mejía, y que fue quien, como asesor del demandante, elaboró el contrato y lo suscribió como testigo, el declarante Mejía apenas si recuerda a Ramírez vagamente y nunca dijo categóricamente que hubiera estado presente cuando se otorgó la escritura pública mencionada; además, añade el sentenciador, Ramírez reconoce que recibió la escritura pública del actor para ser archivada, luego de cumplidos los trámites notariales, título que leyó por «curiosidad…muy por encima», y, sin embargo, dice conocer todos los pormenores de esta contratación; de otra parte, la única razón de su dicho para referirse a que Pedroza García en realidad no recibió dinero por esa negociación, es la propia apreciación de éste cuando dice que Pedroza consideró como pagada la finca cuando se constituyeron las pólizas de cumplimiento.
En síntesis, el Tribunal no le otorgó trascendencia al testimonio de Ramírez porque más que un testigo presencial de la negociación contenida en la escritura pública No. 1249, es un testigo de oídas, porque existen contradicciones significativas con lo dicho por el señor Mejía; y, en fin, porque las circunstancias en que declaró y el propio reconocimiento de la amistad que lo une con el demandante, hacen vislumbrar su ánimo de favorecer a éste.
En cuanto al testimonio de Gabriel Jaime Mejía, el Tribunal dice que no es prueba convincente para acreditar la verdad real sobre la negociación contenida en la escritura pública 1249; en ese sentido destaca, además de las contradicciones con el testigo Ramírez, la confesión que hace de que sigue siendo el representante legal de la sociedad Torremarina Ltda., el mal disimulado conocimiento que tiene sobre la Notaría en que se otorgó la escritura pública 1249 y la situación que hace ver sobre la efímera existencia de dicha sociedad. Para el Tribunal «esta sola circunstancia hace parcial el dicho del declarante, por el interés que para Torremarina Ltda. representa que la compañía aseguradora le pague sus propias obligaciones, con el agravante de que para ésta es prácticamente imposible ejercer sus derechos como subrogataria… es cuestionante que la entidad cuyas obligaciones se garantizaron haya desaparecido en la práctica, no continúe ejerciendo su objeto social y su representante ignore qué ha ocurrido con ella. Artículo 217 C.P.C.»; distinto sería haber presenciado la declaración sobre incumplimiento accidental de las obligaciones por parte de una persona jurídica existente y que continúa asumiendo sus responsabilidades frente a terceros.
Agrega el sentenciador que: «no es tanto que con ese acto se haya variado el riesgo asumido por la aseguradora, porque éste no dice relación a las obligaciones del actor sino a las que contrajo la sociedad Edificadora Torremarina Ltda, las cuales al parecer nunca se cumplieron. De lo que se trata es de lo que representa para la Aseguradora el comportamiento del demandante, Asegurado y Beneficiario, respecto del contrato principal o innominado»; si se aceptan los términos del contrato de compraventa, se pregunta el Tribunal, con qué criterios podría la demandada reclamar sus derechos frente a Edificadora Torremarina Ltda, cuando las mismas partes admiten que el precio que se hizo figurar sólo corresponde al avalúo catastral y cuando no fue posible averiguar el sentido supuestamente oculto del contrato? Aún de descartarse el precio tal y como fue convenido, «Qué clase de contrato quedaría: una donación, sería nula por falta de insinuación. Una permuta? Carecería de precio y por lo mismo sería inexistente»; éstos son interrogantes que traerían para la Aseguradora la consiguiente dificultad para enfrentar a Torremarina Ltda. las acciones derivadas de la subrogación, lo que constituye una verdadera excepción a favor de la demandada.
De acuerdo con lo anterior, concluye el sentenciador, «será…la terminación del contrato accesorio (seguro) como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato principal (innominado), a cargo del actor, la solución final que el Tribunal ha de darle al presente litigio, lo que conlleva confirmar en parte el fallo de primera instancia reformándolo en su resolución primera».
g) Por último, el Tribunal reconoce que la demandada incurrió en la conducta de mala fe descrita en el artículo 74-2 del C. de P.C., al decir que ignoraba los cuatro primeros hechos de la demanda referidos al contrato “innominado”, cuyos términos no podía desconocer; empero, esa conducta de la apoderada judicial de la demandada no tuvo trascendencia para la decisión judicial, ni causó el perjuicio exigido por el art. 72 C.P.C. que permita aplicar las sanciones allí previstas.
LA DEMANDA DE CASACION:
De los dos cargos que ella contiene, la Corte se circunscribirá al examen del segundo, que habrá de prosperar, circunstancia que, a su vez, hace innecesario, por sustracción de materia, el examen del cargo primero, aunque este se encuentre perfilado por la causal segunda de casación.
CARGO SEGUNDO:
Con respaldo en la causal 1a. de casación, acúsase en él la sentencia impugnada porque, a causa de evidentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas, quebrantó indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 897, 898 inc. 2o., 1036, 1037, 1044, 1048, 1054, 1061, 1068, 1072, 1077 inc. final, 1079, 1080, 1089, 1096, 1099 incisos 2 y 3 y 1110 del C. de Comercio; 83 de la ley 45 de 1990; 2o., 4o. y 7o. de la ley 225 de 1938.
En síntesis, las acusaciones se concretan y fundamentan de la siguiente manera:
1. El Tribunal, haciéndole decir al contrato “innominado” cosas que en él no fueron pactadas, dedujo el incumplimiento de Pedroza García, no obstante que las pruebas demuestran lo contrario: que éste las satisfizo con el otorgamiento de la escritura pública No. 1249 de 26 de mayo de 1992, otorgada en la Notaría 8a. de Medellín, mediante la cual hizo las enajenaciones a su cargo y en favor de Edificadora Torremarina.
2. Explica el recurrente, a la luz de la jurisprudencia, en qué consiste el error de hecho en materia de interpretación de los contratos; discurre sobre la finalidad de los contratos de seguro de cumplimiento y advierte que el examen de los contratos litigados en este proceso, permiten ver que la Aseguradora afianzó el cumplimiento de las obligaciones que en el contrato “innominado”, fechado el 14 de marzo de 1992, contrajo la sociedad Edificadora Torremarina Limitada, de entregar y escriturar tres inmuebles a favor de Romeo Pedroza García el 30 de diciembre de 1993.
3. Afirma la censura que el Tribunal supuso que era obligación de Romeo Pedroza García hacer figurar en dicha escritura de enajenación, como precio, la suma de $660.000.000, sin que dicha obligación se le haya impuesto en ninguna de las cláusulas del contrato; añade que la mención de tal cifra se hizo sólo para precisar que los inmuebles cuyo dominio transferiría Pedroza, tenían en ese momento dicho valor comercial, igual al de los bienes que la Edificadora Torremarina Ltda. debía entregarle a él a 30 de diciembre de 1993; tampoco en ninguna parte del contrato se estipuló que indicar como precio una cifra inferior a la mencionada, constituyera incumplimiento de sus obligaciones, como lo entendió el Tribunal. Si el contrato se examina con cuidado, hay que deducir, en sana lógica , que la prestación a cargo de Pedroza fue la de “enajenar” unos inmuebles otorgando la respectiva escritura pública y sin que el enajenante estuviera obligado a señalar allí el precio determinado de $660.000.000.; el raciocinio contrario del Tribunal lo llevó a deducir erróneamente, el incumplimiento de dicho contratante por haber determinado como precio el valor catastral del inmueble.
El yerro antes comentado se torna más evidente, si se tiene de presente que el Tribunal no tuvo en cuenta el indicio grave que surge contra la demandada, por haber hecho en la respuesta a la demanda, afirmaciones y negaciones contrarias a la realidad que ella conocía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 del C. de P.C.; la mala fe de la aseguradora fue advertida por el Tribunal, pero no dedujo los indicios en contra de la demandada, cayendo así en yerro evidente de hecho. Sobre la ocurrencia de éste y su tratamiento de error apreciativo de hecho, hace el recurrente amplia exposición.
4. Además de los anteriores, el recurrente denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho:
a) Al concluir que por la circunstancia de que en la escritura 1249 (C. 1., fls. 48 a 50), por medio de la cual Pedroza García hizo las enajenaciones a que se había comprometido, se hubiera fijado como precio de la enajenación el avalúo catastral, se creó una notoria dificultad para el ejercicio de las acciones de reembolso por parte de la aseguradora frente a la “Edificadora Torremarina”; el yerro es manifiesto porque ésta aceptó plenamente la fijación de ese precio, según se observa en el texto de la referida escritura, lo que le impediría hacer reparos sobre el particular, y porque sólo se afianzaron las obligaciones asumidas por la nombrada edificadora; aparte de ello, el asegurador que paga una indemnización se subroga por ministerio de la ley hasta concurrencia de su importe – en los seguros de cumplimiento en los términos del contrato -, por lo que la subrogación en este litigio podía operar hasta por la suma de $165.000.000, monto máximo de responsabilidad fijado en la póliza de cumplimiento, “sin que para ello influyera en nada el precio que se fijara a la enajenación de inmuebles hecha por … Romeo Pedroza, lo que pasó por alto el Tribunal”. Más adelante la censura redunda sobre tal aspecto para sostener que existe yerro fáctico por concluir el fallador, sin base real alguna, que el texto literal de la escritura pública No. 1249 dificultaría la acción de reembolso, siendo que el monto de la subrogación no depende de obligaciones distintas a las afianzadas.
b) Al concluir equivocadamente del análisis probatorio que no era convincente la prueba aducida para demostrar la simulación del precio señalado de $32.244.163, dice el recurrente que no obstante que ello no toca con las obligaciones garantizadas, pasó por alto el sentenciador que en el contrato “innominado” no existe estipulación sobre determinado precio en dinero, pues la contraprestación por la enajenación de Pedroza era la escrituración y entrega de otros bienes a cargo de la Edificadora Torremarina, pactándose sí en la cláusula sexta que en el evento de que el valor de éstos fuera inferior a $660.000.000, se haría el correspondiente reajuste en dinero.
c) Dejó de ver el sentenciador que a pesar de haberse titulado el contrato garantizado como “innominado”, en el fondo lo que se trata es de una permuta sui generis – bienes presentes a cambio de bienes futuros -, en el último párrafo de la cláusula cuarta se denomina a la Edificadora como “promitente vendedora” y en la cláusula quinta se utilizan los términos de “compraventa prometida” y “promitente comprador”, lo que demuestra que los contratantes eran conscientes de que cualquier precio en dinero que se fijara a la enajenación sería simulado, toda vez que la prestaciones consistían en un intercambio de bienes; lo que no vio el fallador.
Súmase a lo anterior el error evidente en que éste incurrió cuando dejó de ver que lo declarado por Abel Jairo Ramírez y por Gabriel Jaime Mejía, constituye prueba de la dicha simulación; éste, según apartes de la declaración que cita el censor ( folios 64 y ss. del C. 5), aludió expresamente a que Pedroza cumplió con lo suyo y a que las pólizas “era el mecanismo de cumplimiento que teníamos” para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la Edificadora; explicó por qué razón fue que se tomó el avalúo catastral como precio de la escritura 1249 y afirmó que a aquél no se le entregó dinero dado que “la promesa con él eran las propiedades de allá contra la finca”. Por su parte, el testigo Abel Jairo Ramírez (C. 3., fl. 75), se refiere, entre otros hechos, a que el demandante hizo la escritura de la finca sólo después de la entrega de las pólizas; que se convino que en la escritura se pondría como precio el avalúo catastral y que aquél no recibió dinero alguno, pues el demandante consideró que el pago se efectuó cuando los gerentes de las aseguradoras le prometieron la corrección de las pólizas y cuando ya las tuvo en su poder. Al no ver el Tribunal que con estos testimonios se demuestra que el precio de $32.244.163 fue simulado, cometió error manifiesto de hecho.
d) Error del mismo linaje le atribuye al sentenciador por afirmar que el testigo Ramírez es de oídas sin ninguna base real y a pesar de que sólo narra hechos que personalmente presenció, según se ve en el texto de la declaración; y también por descalificar su testimonio como carente de credibilidad por ser proclive a favorecer los intereses del demandante, conclusión que no brota por ningún lado y que es una demasía deducirla de aparentes e intranscendentes contradicciones con el testigo Mejía y de la circunstancia de haber sido empleado del demandante. El Tribunal deduce así ilógicas conclusiones, dejando de ver lo que realmente expresa la prueba.
e) Error fáctico se le apunta al fallador porque alterando la objetividad de la prueba y suponiendo hechos y circunstancias que ésta no acredita, expresa que el testimonio de Mejía ofrece contradicciones con el relato del testigo Ramírez, las que no son tales sino facetas de apreciación intranscendentes, tal como es enrostrarle “mal disimulado” desconocimiento de la Notaría en que se otorgó la escritura pública No. 1249 en una ciudad donde hay más de 20 notarías, lo que no resulta extraño en alguien que se refiere a un negocio celebrado dos años atrás; en igual yerro incurre al señalar que del testimonio de Mejía se infiere que la duración de la Edificadora Torremarina fue efímera y prácticamente desapareció sin ser liquidada en forma legal, pues el testigo, según el texto de su declaración, en ningún momento puso en duda la existencia real de la sociedad de la que era gerente, ni afirma que haya desaparecido, sino que por carencia de medios económicos suspendió sus actividades constructoras; falencia grave que, además, se origina al haber pasado por alto los certificados de la cámara de comercio (C. 3, fls. 1 a 4; C. 2, fls. 103 a 105, 107 a 108) en los cuales se hace constar que la sociedad existe desde 1987, que no se encuentra disuelta y que su duración se pactó hasta el año de 2007.
También se equivoca palmariamente el Tribunal al calificar como parcial el dicho de Mejía por el interés que representa para la Edificadora que la aseguradora le pague sus propias obligaciones, y por considerar cuestionable que la sociedad contratista haya prácticamente desaparecido; dicha conclusión no guarda relación con los hechos que la soportan, pues la garantía nació de la póliza de cumplimiento; tampoco jurídicamente la edificadora obtiene ventaja alguna porque Seguros Cóndor cubra el amparo contratado, pues, además de ser ésta la contraprestación al pago de la prima, le queda a salvo el derecho de ejercer la acción de reembolso, la cual no se limita por la circunstancia de que Torremarina esté atravesando una difícil situación económica.
f) El recurrente en orden a desvirtuar el argumento que ofrece el Tribunal de que aunque el precio pactado en la escritura pública 1249 fuera simulado, no se podría admitir que el demandante cumplió con sus obligaciones toda vez que el texto de dicho instrumento muestra características distintas a las originalmente pactadas, insiste en que el fallador cometió evidente yerro fáctico al concluir que en el contrato se acordó el valor que debía figurar para la enajenación de la finca de Pedroza, y deducir así equivocadamente que la citada escritura pública muestra características diferentes a las convenidas originalmente; incurre en error al considerar que esa diferencia surge porque para la enajenación se utilizó el mecanismo de la compraventa, siendo que las partes sí convinieron en utilizarlo puesto que la cláusula 5a. del contrato “innominado” se refiere a la venta prometida.
Con relación a los interrogantes planteados por el Tribunal relativos a los efectos que representa tener la enajenación de la finca “El Limonar” por parte de Pedroza, ya para considerarlo como una donación o una permuta, lo que en su sentir entrabaría las acciones de la aseguradora derivadas de la subrogación, señala el impugnante que esos interrogantes no podrían fundar un reparo de la edificadora, pues esta estuvo de acuerdo con la forma utilizada para hacer dicha enajenación, según el beneplácito que le otorgara a la escritura pública 1249, máxime cuando la garantía versaba sobre el cumplimiento de las obligaciones de la Edificadora Torremarina y no sobre las del otro contratante; por consiguiente, remata el censor, la posición del fallador “comporta una verdadera contraevidencia, por suponerse lo que no está probado, deducir a la ligera, sin respaldo serio en las pruebas, que por los interrogantes mencionados por el Tribunal, se dificulta para la aseguradora el ejercicio de los derechos como subrogataria, lo que conforma una excepción a favor de Cóndor S.A. Como [en] parte alguna existe la prueba de esa hipotética dificultad, la excepción resulta supuesta y no real”.
Por último, el impugnante a partir de que no existe el incumplimiento que el Tribunal le atribuye al demandante, sostiene que carece de fundamento real y jurídico la declaración de terminación del contrato de seguro por aquélla causa.
5. Como consecuencia de todo lo anterior, el casacionista, tras de afirmar que por causa de los yerros apreciativos se infringieron las normas sustanciales que enlista el cargo, solicita que se case el fallo del Tribunal a fin de que la Corte, en sede de instancia, revoque el de primera instancia y, en su lugar, fulmine las condenas deprecadas en la demanda introductoria del proceso.
SE CONSIDERA:
1. Débese acotar, sin ambages, que el Tribunal incurrió en los errores que el censor le enrostra y que los mismos, además de ostensibles, son trascendentes.
En efecto, como quiera que el sentenciador se empecinó ciegamente en afirmar que quien incumplió sus obligaciones contractuales fue el beneficiario, concluyó, sin acierto, errando en el juicio valorativo de las pruebas y contrariando lo que ellas en realidad muestran, que Romeo Pedroza García incumplió antes sus propias y primeras obligaciones frente al contratista, muy a pesar de que, en los términos de la recíproca promesa de enajenación de bienes, unos de presente – por parte del demandante – y otros de futuro – por parte de la nombrada edificadora, fue aquél quien cumplió a cabalidad con la prestación debida por medio de la escritura pública No. 1249 de 26 de mayo 1992 otorgada en la Notaría 8a. de Medellín (C. 1, fl. 48), sin que para los efectos de las obligaciones de la aseguradora tenga incidencia la manera como se hizo la enajenación, ni el título ni el valor que la informan; fue así como también, aduciendo una supuesta parcialidad carente de todo fundamento, desconoció que quien para recibir tal enajenación fungió como representante legal de la Edificadora Torremarina, el señor Gabriel Jaime Mejía, declaró paladinamente que tal escritura se otorgó en cumplimiento del contrato innominado y que no hubo precio real que hubiere sido pagado, justamente porque la contraprestación era la subsiguiente enajenación que más adelante debía hacer la constructora y que en verdad nunca hizo.
2. Al respecto resulta imperativo comenzar por precisar, que del contenido del tildado por las partes como “contrato innominado”, no se colige deber alguno, a cargo del demandante, de hacer constar en la escritura pública en la que se traducía el cumplimiento de su obligación de hacer, que la enajenación que por virtud de la misma realizaba, obedecía a un título concreto, distinto del de compraventa, que a la postre allí se asentó, y por un valor determinado. Obsérvase en el punto que los estipulantes simplemente aludieron, reiterada e incisivamente por demás, a la obligación de ROMEO PEDROZA de “enajenar” los bienes allí especificados, “enajenación” que debía realizarse una vez se le entregase la póliza de cumplimiento prometida por la empresa constructora.
Por consiguiente, si en el susodicho instrumento hicieron constar las partes que el título de dicha transferencia era un contrato de venta, ello no significa incumplimiento o alteración alguna de lo pactado, desde luego que la prestación a cargo de PEDROZA era la de enajenar, y así lo hizo. Por el contrario, tal título parece ser la deducción obvia del contenido del contrato, pues, también en forma repetida, acordaron los contratantes que, de su parte, “EDIFICADORA TORREMARINA LTDA” se comprometía a venderle a aquél los inmuebles allí descritos, motivo por el cual mal haría PEDROZA en disponer de su lote a título de permuta, por ejemplo, como parece exigirlo el Tribunal, si, en cambio, la constructora lo haría, posteriormente, respecto de lo suyo, en cumplimiento de una venta.
Tampoco se evidencia la necesidad en la que se encontraría el demandante, por imposición del referido pacto, de hacer constar en el respectivo instrumento que recibía como contraprestación la suma de $660.000.000,00, pues tal valor lo señalaron “…para efectos de este contrato (el innominado)…”, no para el prometido.
No puede afirmarse, como sin mayor reparo lo hiciera el Tribunal, que tal deber se desprende de la urgencia de facilitar la subrogación de la aseguradora, porque es a partir del pago de la indemnización como el asegurador ocupa, hasta el importe del mismo, el lugar del asegurado frente al responsable. En consecuencia, si en la mencionada escritura 1249 hicieron las partes constar que el precio de la venta era la suma de $32.244.163,00, tal anotación no obstaculiza, de ninguna manera, la subrogación de la aseguradora, ni comporta un límite a sus derechos. Del mismo modo si, como lo puso de presente quien aún aparece, por lo menos frente a terceros, como representante legal de la sociedad “TORREMARINA LTDA”, el aquí reclamante cumplió debida y oportunamente con las prestaciones a su cargo, no es posible cuestionar, desde esa perspectiva, la validez del pago.
3. Son, así mismo, evidentes los desaciertos en los que incurrió el juzgador al apreciar los testimonios de ABEL JAIRO RAMIREZ PEREZ y GABRIEL JAIME MEJIA FLOREZ, representante legal, este último, de la edificadora, los cuales descalificó tachándolos de contradictorios y parcializados.
Como la contradicción entre varios testimonios puede ser de distinta índole, habida cuenta que puede recaer sobre el hecho principal que se pretende probar, o respecto de algunas circunstancias accesorias o, en fin, puede referirse a cuestiones meramente secundarias, son, subsecuentemente, disímiles sus efectos, de modo que primordialmente podrían ver menguada su eficacia demostrativa aquellas testificaciones que están en abierta discordancia respecto del hecho principal que se trata de probar, descrédito que sería mayor en cuanto menos atribuible sea la contradicción a errores derivados de la desatención en la percepción o al olvido al declarar. En cambio, si la disparidad toca con aspectos francamente incidentales, no relacionados con el hecho fundamental por probar, no podría hablarse de una verdadera contradicción entre los testigos. Es obvio que en esos aspectos irrelevantes pueden y suelen presentarse discordancias entre ellos, originados en las particulares condiciones de aprehensión de los hechos, de la impresión que en ellos hubiesen estos dejado, de su capacidad de fijar los detalles de los mismos y de recordarlos y, en últimas, del juicio que al respecto se hubiesen formado.
De ahí que la Corte haya puntualizado repetidamente, que las incoherencias sutiles y las vaguedades “… que ostentan algunas declaraciones, son excusables, de una parte, porque las declaraciones testimoniaron sobre hechos ocurridos hace muchísimos años; y, de otra, porque ninguno de esos vicios hace referencia a los hechos fundamentales de la declaración.” (Sentencia del 19 de abril de 1979, ordinario de María Graciela y Guillermo Jiménez Bautista contra los herederos de Fulgencio Jiménez Gómez, entre otras).
Resulta insensato, en consecuencia, exigirle a los testigos correspondencia milimétrica en sus deposiciones pues, aparte de que tal grado de coincidencia es ilusorio, de presentarse, los testigos podrían ser reos de la acusación de adoctrinamiento, desde luego que las reglas de la experiencia y el sentido común enseñan que, a menos que aquellos hubiesen sido previamente aleccionados, semejante grado de concordancia es francamente inusual.
Se equivocó notoriamente, pues, el Tribunal, al desestimar los señalados testimonios pretextando supuestas contradicciones en torno a sucesos abiertamente insignificantes e irrelevantes frente al hecho que las mismas ponen diáfanamente de presente, es decir, que la enajenación contenida en la escritura pública No. 1249 de 26 de mayo 1992 otorgada en la Notaría 8a. de Medellín, comportó el cabal cumplimiento de las obligaciones que el “contrato innominado” le impuso a ROMEO PEDROZA.
Igualmente, escrutados los citados testimonios con la severidad debida, no se percibe en ellos muestras de parcialidad que pongan en entredicho sus atestaciones. Es más, carecen de cualquier sustento las razones que el juzgador adujo para menospreciar la crucial declaración del que fuera gerente de la empresa “TORREMARINA LTDA”, señor GABRIEL JAIME MEJIA, de quien dijo tener interés en que la aseguradora pagara las deudas de la sociedad, toda vez que, conforme al certificado de constitución de dicha entidad, el deponente no es socio de la misma, luego ningún beneficio directo o sesgado le reportaría su declaración.
4. Los anotados yerros de estimación probatoria en los que, como acaba de evidenciarse, incurrió el sentenciador, son trascendentes, toda vez que por causa de ellos fue que éste aseveró que ROMEO PEDROZA había incumplido primeramente las obligaciones a su cargo, atajando de ese modo sus pedimentos.
En ese orden de ideas, el cargo se abre paso.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
“En ese sentido, pues, cobra plena operancia el principio general vertido en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual una de las partes no puede exigir a la otra el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral si, a su vez, no ha cumplido o no ha estado presta a cumplir las suyas; defensa que bien puede enarbolar el asegurador, quien se halla habilitado para proponer las mismas excepciones que hubiera podido oponer el contratante que tomó el seguro, quien incluso puede aprovecharse de las que de oficio resulten probadas en el proceso relacionadas con el contrato base” (sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente 6140).
Ya ha quedado demostrado, al despachar el cargo segundo de la demanda de casación, que el demandante cumplió debidamente con las prestaciones a su cargo, motivo por el cual no tiene cabida en este asunto la excepción de contrato no cumplido.
2. Así mismo, conforme lo disciplina la anotada ley, los seguros de cumplimiento están regidos por las reglas propias de los contratos de seguros, particularmente, dada su naturaleza, las que gobiernan los seguros de daños, en los cuales campea el principio de la indemnización, cabe decir que, “respecto del asegurado…serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir fuente de enriquecimiento”. (artículo 1088 C. de Co.).
Significa lo anterior que, de conformidad con las reglas generales sobre los caracteres del daño, para que haya lugar a su reparación, el beneficiario del seguro tiene que demostrar judicial o extrajudicialmente la existencia y el monto de los perjuicios cuya indemnización deba hacer el asegurador en virtud del incumplimiento del deudor; carga demostrativa ésta que en el seguro de cumplimiento disputado tiene por sustrato el hecho de que el asegurador asumió una deuda propia y no la deuda ajena del deudor garantizado, y el hecho de que, contrariamente a como lo calificó el actor en su demanda, no se trata de un seguro de valor admitido que permita presumir que la suma asegurada es al mismo tiempo el valor de la indemnización, lo que sin margen de duda fluye de la póliza de seguro objeto de litigio en la cual se estipuló que la obligación de Cóndor S.A. sólo tenía por objeto indemnizar al asegurado o beneficiario “hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada” (C. P., fl. 17), correspondiéndole al asegurado demostrar “la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida” (Fl. 17 vto., cláusula trece de la póliza); disposición contractual ésta última que no hace otra cosa que repetir lo que sobre el particular establece el artículo 1077 del C. de Co.
Y para la Corte no hay duda que el reclamante demostró la cuantía del perjuicio por él padecido, habida cuenta que, de un lado, los peritos estimaron que, para diciembre de 1993, las obras prometidas por el contratista valían $1.249.890.000,00; y, de otro, que, en todo caso, en la cláusula cuarta del contrato estimaron las partes que “… EDIFICADORA TORREMARINA LTDA enajenará tres bienes inmuebles futuros, todavía no construidos, pero que construirá en la ciudad de Cartagena, departamento de Bolívar, y que tendrán un valor comercial de seiscientos sesenta millones de pesos ($660.000.000,00), aumentada esta cifra con la corrección monetaria conforme a certificación que expida el BANCO DE LA REPUBLICA…”; subsecuentemente, acordaron las partes el valor económico de los bienes prometidos en “venta” por el contratista, razón por la cual, dado el incumplimiento absoluto de éste, aquella suma correspondería, salvo cualquier reclamación adicional, al perjuicio que para el demandante el mismo aparejaría. Al respecto no puede olvidarse que el contrato, que es conmutativo, pues denota equivalencia en las obligaciones de las partes –las prestaciones a cargo de ROMEO PEDROZA fueron tasadas en la misma suma de dinero -, fue sometido al conocimiento de la asegurador, sin reparo alguno de ésta.
3. Habiendo, pues, demostrado el actor el monto del perjuicio que padeció, resulta irrelevante el que hubiese calificado el contrato como de valor estimado, cuando en verdad no lo es.
4. Relativamente a las excepciones propuestas por la demandada, es necesario destacar que, de un lado, mediante la escritura 1249 de la Notaría 8ª de Medellín, el demandante cumplió con las prestaciones a su cargo, motivo por el cual no puede calificarse la misma como una variación del riesgo asegurado, máxime cuando se abstuvo la demandada de sustentar debidamente dicho señalamiento; de otro lado, ya se dijo que el actor demostró el perjuicio sufrido y el monto del mismo, motivo por el cual, no es posible cuestionar tales aspectos de la indemnización pedida.
Así mismo, díjose en la póliza respectiva que la misma se expedía “… en consideración a las declaraciones hechas por el tomador en la solicitud correspondiente, la cual forma parte integrante de esta póliza y mediante el pago de la prima arriba indicada…”; igualmente, en la cláusula sexta se lee que “…la prima deberá ser pagada por el tomador contra entrega de la presente póliza”; amén que en ella se advierte un sello de “pagado”, motivo por el cual no puede dolerse ahora la demandada, frente al asegurado, de que no recibió el pago oportuno de la prima, pues dio a entender, con la expedición y entrega de la póliza, que dicha prestación le fue satisfecha, razón por la cual no le es posible pretender ahora, contrariando sus propios actos y en desmedro de la particular naturaleza del seguro de cumplimiento, que apareja una garantía a favor del asegurado, la terminación del seguro por tal causa; desde luego, que expedir la póliza y dejar constancia de su pago, son comportamientos que denotan, frente al asegurado, que la prima fue oportunamente pagada, cuestión sumamente relevante para este, dada la naturaleza del contrato, como quiera que con base en esa situación emprendió el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en la forma convenida con la constructora.
La actitud desleal de la demandada, que puso de relieve el Tribunal a raíz del comportamiento que asumió al contestar algunos hechos de la demanda, aflora igualmente en cuanto alegó como excepción la indebida coexistencia de seguros, siendo que, como al respecto lo atestiguara el señor JESUS ANTONIO HURTADO PEREZ, gerente de Seguros Caribe, fue la misma aseguradora encartada la que le ofreció a aquella otra que asumiera un porcentaje del negocio; atestación que, en cierta forma, corrobora el documento del folio 42 del cuaderno principal, en el que SEGUROS CONDOR S.A., certificó que la póliza expedida por esa empresa “…ampara un 25% del valor total del contrato firmado entre ROMEO PEDROZA GARCIA y EDIFICADORA TORREMARINA, independientemente de cualquier otra garantía que sea suscrita con otra compañía”.
De todos modos, se trataría de una coexistencia “no cumulativa” de seguros, en cuanto la suma de los amparos respectivos, no cubre la totalidad del interés asegurable (solamente comprende un 50% del mismo), motivo por el cual la misma es inocua, toda vez que ella no apareja ganancia alguna para el asegurado.
Para finalizar el examen de las excepciones propuestas por la demandada, débese acotar que la demanda no envuelve, ni por asomo, reclamación alguna relativa a la indebida utilización de algún anticipo, cuestión absolutamente ajena a la negociación caucionada por la aseguradora, por supuesto que el “contrato innominado” no contiene estipulación alguna en tal sentido.
5. En ese orden de ideas, actuando la Corte como juzgador de segundo grado, revocará la sentencia apelada y condenará a la demandada a pagar la suma de $165.000.000,00, pues, aun cuando demostró haber sufrido perjuicios por valor de $1.249.890.000,00, aquél es el límite que surge del valor asegurado previsto en la póliza respectiva, sin que, por lo demás haya lugar a reducción por deducible o regla proporcional, habida cuenta que, además de no haber sido pactados, no se avienen con la naturaleza de la póliza de cumplimiento.
Dado que, como en su oportunidad lo puntualizara la Corte, los intereses de mora a cargo del asegurador, derivados del no pago oportuno de la indemnización, tienen un acentuado carácter punitivo, deben comenzar a computarse a la tasa vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, “…sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley … (510 de 1999) modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que ‘(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar…’ (sent. de 12 de agosto de 1998; expediente N° 4894); ello sin dejar de lado el evidente carácter de orden público económico que esas disposiciones ostentan y las implicaciones que para el caso tienen. Así, en conclusión, dado que al tenor del artículo 38, num. 2, de la Ley 153 de 1887 los preceptos posteriores que regulen distintamente los intereses moratorios durante la persistencia de la infracción, son de aplicación inmediata, ‘(…) la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua, los intereses del período anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa…’ (sent. citada)” (Sentencia del 3 de mayo de 2000, expediente 5360).
Empero, como, así mismo, oportunamente lo aclarara esta Sala (auto del 16 de mayo de 2000. Expediente 5360), esos intereses moratorios a los que se acaba de hacer mención, tienen por límite, obviamente, el de la usura establecido por las normas penales, por supuesto que el tope en ellas previsto “… ‘es el llamado a prevalecer porque así imponen entenderlo criterios de simple lógica, acogidos por cierto por la Corte Constitucional…’”.
Por consiguiente, la demandada deberá pagar al demandante, conforme lo dispuso la Ley 45 de 1990, intereses a la tasa máxima de interés moratorio vigente para el período comprendido entre 2 de marzo de 1994 (fecha a partir de la cual debió pagar la indemnización), hasta el 3 de agosto de 1999, fecha en la que empezó a regir la ley 510 de 1999, respetando las fluctuaciones que tuvieron lugar durante el mismo, y en cuanto no excedan los límites fijados, para esa entonces, por las normas penales para el delito de usura ; y a partir del 4 de agosto de 1999 y hasta cuando se verifique el pago definitivo de la obligación, de conformidad con lo ordenado en el parágrafo del artículo 111 de la precitada Ley 510 de 1999, a la tasa del interés “bancario corriente…aumentado en la mitad”.
DECISION
En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor ROMEO PEDROZA GARCIA, frente a la sociedad “CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES”; y constituida la Corte como Tribunal de instancia,
R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 16 de mayo de 1995, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito especializado de Medellín, y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLARANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la aseguradora demandada.
TERCERO: DECLARAR que acaeció el siniestro previsto en la póliza de cumplimiento No. 24382 del 10 de abril de 1992, modificada por los certificados 39784 y 39888, expedida por la demandada “CONDOR S.A., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por “EDIFICADORA TORREMARINA LTDA”, en el contrato de marzo 14 de 1992, por haber incumplido ésta las obligaciones garantizadas con dicha póliza de seguros.
QUINTO. CONDENAR a la demandada “CONDOR S.A.”, a pagar al mencionado demandante los intereses moratorios sobre la suma anotada en el numeral precedente, así: a la tasa máxima de interés moratorio, vigente para el período comprendido entre 2 de marzo de 1994 (fecha a partir de la cual debió pagar la indemnización), hasta el 3 de agosto de 1999, respetando las fluctuaciones que tuvieron lugar durante el mismo, y en cuanto no excedan los límites fijados, para esa entonces, por las normas penales para el delito de usura; y a partir del 4 de agosto de 1999 y hasta cuando se verifique el pago definitivo de la obligación, a la tasa del interés “bancario corriente… aumentado en la mitad”.
SEXTO. CONDENAR a la demandada al pago de las costas de primera y segunda instancia. Tásense.
SEPTIMO. SIN COSTAS en el recurso de casación. En su oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Copiése y notifíquese
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO