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S-203-2002 [6468]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil dos (2002).-
Referencia: Expediente No. 6468
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 31 de octubre de 1996, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario de filiación extramatrimonial instaurado por el Defensor de Familia del Centro Zonal de Engativá, a nombre y en representación del menor ANDRES FELIPE HUERTAS ACERO, frente a ASDRUBAL NEGRETE LEBETTE.
I- ANTECEDENTES
1.- Según la demanda (C. 1, fl. 9), el litigio versa sobre la paternidad extramatrimonial que se le imputa al demandado Asdrúbal Negrete Lebette, respecto del menor Andrés Felipe, como fruto de las relaciones sexuales que aquél sostuvo con Gladys Yaneth Huertas Acero.
2.- En resumen, la demanda se funda en los siguientes hechos:
a) El demandado y Gladys Yaneth Huertas Acero se conocieron el 1º de mayo de 1991 cuando se encontraban en un bazar en compañía de otros amigos; de allí se originó entre ellos un noviazgo que hizo que su relación se estrechara y que en tal virtud compartieran múltiples actividades, tanto que al mes de conocerse sostuvieron su primera relación sexual con ocasión de una fiesta a la que asistieron juntos, y a los quince días siguientes tuvieron la segunda, en similares circunstancias, «aunque había preocupación por parte de Asdrúbal de un posible embarazo» -hechos 1°, 2º, y 3º de la demanda, fls. 7 y 8-.
b) Pese a que a los tres meses de iniciado se rompió el noviazgo, continuó la amistad. Fue así como el 16 de mayo de 1992 se encontraron nuevamente en una fiesta realizada con motivo del grado de Asdrúbal, donde se dieron un tratamiento especial de novios, bailaron juntos, se acariciaron y besaron y «sus amigos los molestaban sobre esta reconciliación»; esa misma noche nuevamente tuvieron relaciones sexuales y por éstas Gladys quedó embarazada, dado que como no tenía vida sexual activa tampoco planificaba y el demandado, a pesar de ser consciente de ello, tampoco se aseguró de prevenir el embarazo -hechos 4º y 5º-.
c) En junio de 1992 le fue practicada a Gladys una ecografía que confirmó el embarazo; situación que le comunicó a Asdrúbal y tras haber conversado ambos sobre el particular, acordaron encontrarse en un laboratorio para la realización de un nuevo examen, mas de lo que se trataba era de inducirla a practicarse un aborto que ella no consintió; los padres de Gladys también hablaron con el demandado quien tomó una actitud desobligante, pues le atribuyó la paternidad a distinto hombre, basado en supuestas afirmaciones que otra persona le hizo a ese respecto -hecho 6º-.
d) El 14 de febrero de 1993 nació en Sogamoso Andrés Felipe, hecho del cual tuvo conocimiento Asdrúbal, quien se mostró interesado en conocer el niño, lo que efectivamente sucedió al cabo de tres meses; en esa ocasión le pidió a la madre que le diera un tiempo para tomar una determinación -hecho 7º-; y,
e) En vista de que Asdrúbal siempre encontraba excusa para registrar a su hijo, Gladys lo hizo, escogiendo el nombre que el supuesto padre había sugerido, con el fin de iniciar las diligencias de reconocimiento; dentro de éstas, bajo juramento, el demandado reconoció haber sostenido una relación íntima con Gladys en el año de 1992, aunque refirió que ello sucedió en el mes de abril, siendo que fue el día 16 de mayo de ese año -hecho 8º-.
3.- Admitida la demanda, se dio traslado de la misma al demandado quien admitió sin reparos los tres primeros supuestos de facto, así como el hecho quinto, que narra la relación sexual sostenida con Gladys el 16 de mayo de 1992, de la cual dice que tuvo conocimiento su amigo Juan Guillermo Vásquez, «pues éste le facilitó un preservativo para el acto sexual con Gladys Yaneth», dado que fue informado de que ésta había tenido relaciones con otros hombres; aceptó otros hechos haciendo precisiones, y negó los que refieren que llevó a la madre del menor a un sitio donde se practicaba el aborto y que insinuó un nombre para el niño. Finalmente, propuso como excepción de fondo la pluralidad de relaciones sexuales que tuvo Gladys Yaneth dentro del lapso en que se presume que ocurrió la concepción; en apoyo de ésta, dice que «si bien es cierto que Asdrúbal Negrete tuvo relaciones sexuales el 16 de mayo de 1992, con Gladys Yaneth Huertas, para ésta época … la madre del menor tuvo relaciones sexuales con otros hombres», como se lo hicieron saber quienes conocieron tal circunstancia, esto es, Juan Guillermo Vásquez y Joaquín Mattos, señalando también por su nombre a Elías José Brugés como quien mantuvo trato carnal con ella (C. 1, fls. 16, 17 y 18).
4.- El Juez de conocimiento dictó sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, en la cual declaró la filiación extramatrimonial objeto de litigio, ordenó las inscripciones de rigor y fijó cuota alimentaria a cargo del demandado (C. 2, fls. 60 a 68). Este apeló sin ningún éxito.
II- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- El fallador ad quem, en la sentencia que es ahora materia del recurso de casación, decidió confirmar el fallo de primera instancia, pero lo adicionó en el sentido de declarar no probada la excepción propuesta por el demandado y de asignarle exclusivamente la patria potestad a la madre del menor ( C. 3, fls. 33 a 45).
2.- Los fundamentos del fallo principian señalando que el demandante invocó la presunción de paternidad consagrada en el artículo 6°, numeral 4°, de la ley 75 de 1968, o sea la que se infiere cuando entre el presunto padre y la madre han existido relaciones sexuales en la época en que, según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción, de cuyo alcance cita apartes de distintas jurisprudencias de esta Corporación, especialmente en lo que se refiere a los aspectos probatorios que la constituyen.
3.- Hecho lo anterior, pasa el fallador a examinar las pruebas del proceso, con fundamento en las cuales resolvió el caso de la manera como ya se dijo; sobre la materia discurre así:
b) El demandado en diligencia anticipada de reconocimiento de hijo, respecto del trato íntimo de la pareja dijo que ocurrió «… tal vez en el mes de abril de 1992, únicamente en esa oportunidad tuve relaciones sexuales con ella …»; ya en el interrogatorio de parte practicado dentro del proceso, después de referir la etapa inicial de las relaciones, dijo que «… la segunda fecha de encuentro con la señora Gladys Yaneth fue el 16 de mayo de 1992, durante la cual sostuve una relación sexual con la señora Gladys Yaneth con el correspondiente uso de preservativos» (C. 2, fl. 12).
c) De acuerdo con lo anterior, dice el Tribunal que se halla probada, con la confesión del demandado, la existencia de relaciones sexuales entre la madre del menor y el presunto padre, por la época de la concepción, no obstando para ello la aseveración que hizo el demandado sobre el uso de preservativos, «pues, aun partiendo de que ello fuese cierto, es sabido que tal método anticonceptivo, como cualquier otro, no tiene una seguridad del 100% por 100%, tal como lo sostiene la ciencia médica en la actualidad, pues aquella depende de su uso y manipulación adecuados y ni aún así podría descartarse la posibilidad de un embarazo».
d) De otra parte, concluye el Tribunal que de las declaraciones de testigos en manera alguna puede extraerse un hecho suficiente para infirmar la admisión del trato carnal hecha en la referida confesión, ni para establecer que Gladys, por la época de la concepción de Andrés Felipe, hubiera tenido pluralidad de relaciones sexuales con hombres diferentes del demandado, según la excepción propuesta por éste. A ese respecto, señala el sentenciador que los testimonios de Astrid Pabón Martínez, Olga Marina y Luis Eduardo Huertas Albarracín nada aportan a la defensa del demandado, toda vez que «por el contrario, traen una serie de elementos que reafirman la paternidad del menor en su cabeza»; los testigos Carlos Alberto De La Ossa, Jorge Luis Orozco Quintero, Paola Liceth y Claudia Patricia Mora Alfonso, así como Azael Blanco Vega, coinciden en afirmar que la conducta de Gladys era la de una mujer normal; y en especial el testigo Joaquín Raúl Mattos Rodelo, tras afirmar que ella «siempre se ha mantenido muy estable muy recta en sus cosas» (C. 2, folio 28 vuelto), negó categóricamente que le haya informado al demandado que Gladys mantuviera relaciones sexuales con otros hombres, cual lo afirmó Asdrúbal en la contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte. Además, todos estos testigos se refieren a las relaciones entre la madre del menor y el demandado.
e) Explica a continuación el Tribunal el valor probatorio de la prueba genética para decir que la practicada en el proceso sólo demuestra que entre muchos hombres el demandado puede ser el padre, por lo que de todas maneras no se descarta la paternidad de éste, como igualmente lo viene a establecer «el resto del material» probatorio.
f) Por último, alude el fallo impugnado a la presunta confesión de la madre del niño por no haber acudido a la audiencia en que se le habría de formular interrogatorio de parte, prueba que descarta porque en el proceso la parte es el hijo y no tiene tal condición su representante legal, lo que se deduce de los artículos 12 de la ley 45 de 1936 y 12 y ss. de la ley 75 de 1968, máxime si la demanda fue presentada por el Defensor de Familia y cuando la presunta confesante no tiene poder dispositivo sobre el derecho que resultaría de lo confesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil.
III- LA DEMANDA DE CASACION
1.- En ella se proponen dos cargos contra la sentencia impugnada, ambos con apoyo en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se despacharán conjuntamente, dada su íntima conexidad.
2.- En juntas acusaciones se tilda la sentencia de ser indirectamente violatoria de los artículos 6º, numeral 4º, de la ley 75 de 1968; 66 y 92 del Código Civil, por aplicación indebida, como consecuencia de errores evidentes de hecho en la apreciación de las pruebas, como se compendia a continuación.
3.- El cargo primero denuncia error manifiesto de hecho en la apreciación de la prueba de confesión del demandado obtenida en el interrogatorio de parte que le fue practicado (C.2, fl. 12) y en el interrogatorio extra procesal que obra a folio 1 vuelto del cuaderno principal; de uno y otro cita los apartes en los que el absolvente reconoció las relaciones sexuales que tuvo con la madre del menor, considerados por el fallador, pero dice que en las correspondientes respuestas el demandado señaló el uso de preservativos.
El sustrato de la acusación se hace residir en que el fallador dio por demostrado, sin estarlo, que esa única relación sexual, la de abril o mayo de 1992, que sucedió con el uso de preservativo, generó la paternidad del demandado; dice el impugnante que «la confesión es indivisible, debe aceptarse con todas las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que la desvirtúe», y, tras citar lo que dijo el Tribunal respecto de la utilización de preservativo en el sentido de que no ofrece seguridad plena para evitar el embarazo, le endilga que haya tomado la confesión en forma parcial, o sea restándole credibilidad en cuanto a la afirmación que hizo el demandado sobre tal uso, cuando debió mirarla en todo su contexto. De otra parte, agrega, el fallador da por demostrado, sin estarlo, que las relaciones sexuales efectuadas con preservativos ofrecen una altísima probabilidad de embarazo, sin existir prueba científica que acredite esa aseveración del Tribunal, pues, añade, «actualmente a nivel mundial, está científicamente recomendado para el control de la natalidad y la protección de enfermedades de alto riesgo como el sida…».
4.- Y en el cargo segundo delata, en síntesis, los siguientes errores de hecho:
a) Errónea estimación de la prueba de confesión resultante de los interrogatorios absueltos por el demandado. Al respecto dice el censor que, según lo que narró el absolvente, las relaciones sentimentales no fueron continuas: primero señaló que duraron tres meses, entre mayo y agosto de 1991, y después que hubo un encuentro esporádico con Gladys en mayo de 1992.
b) Yerro en la ponderación de la demanda que da cuenta de los hechos en concordancia con lo que realmente confesó el demandado, de acuerdo con el acápite anterior.
c) Mala apreciación de varios testimonios. De las respectivas declaraciones, después de resumirlas, dice el recurrente: de la versión de Carlos Alberto De La Ossa Hurtado (C. 2, fls. 16 y 17), que ella es de oídas; de la rendida por Jorge Luis Orozco Montero (C. 2, fls. 17 y 18), que corrobora que las relaciones sentimentales entre Asdrúbal y Gladys concluyeron en agosto de 1991; del dicho de Claudia Patricia Mora Alfonso (C. 2, fl. 27), que ella expone que la relación de la pareja durante tres meses sucedió en 1991, y fue suspendida, como también lo refiere Paola Liceth Mora (C. 2, fl. 26), quien agrega haber estado en casa de Juan Guillermo Vásquez en el año de 1992 y que supuestamente de allí salió Gladys embarazada; que esas relaciones durante parte de 1991 aparecen ratificadas según el testimonio de José Joaquín Raúl Mattos Rodelo (C. 2, fl. 28); que Azael Blanco Vega (C. 2, fl. 29), quien no recuerda fechas ni circunstancias, nada aporta, como tampoco lo hace Astrid Maritza Pabón Jiménez (C. 2, fl. 6); y que Olga Marina Huertas Albarracín (C. 2, fl. 8), Luis Eduardo Huertas Albarracín (C. 2, fl. 9) y Edwuin Muegues Perpiñán (C. 2, fl. 34) son apenas testigos de oídas.
Concluye la censura que de esos diez testimonios, seis no aportan nada y cuatro lo único que hacen es ratificar que existió entre Gladys y Asdrúbal una relación sentimental que duró tres meses del año de 1991, pero nada les consta sobre el reencuentro ocurrido en el año de 1992, pues sólo de oídas se refieren a él; insiste que el Tribunal apreció mal los testimonios de Astrid Maritza Pabón Jiménez, Olga Marina y Luis Eduardo Huertas Albarracín, en cuanto les atribuye que reafirman la paternidad disputada, siendo que nada dicen a ese respecto; y agrega que en relación con los testimonios de Carlos Alberto De La Ossa Hurtado, Jorge Luis Orozco Montero, Paola Liceth y Claudia Patricia Mora Alfonso, Azael Blanco Vega y Joaquín Raúl Mattos Rodelo, el Tribunal centra más la atención en la versión que dan sobre la conducta de la madre del menor, que en las relaciones sentimentales sostenidas por la pareja en el año de 1991.
d) Aduce el impugnante la indebida apreciación de la no comparecencia de la demandante al interrogatorio para el que fue convocada -se refiere a la madre del menor-, pues si bien no es parte en el proceso no debe dejarse de ver, como indicio, su renuencia a rendir su versión.
e) En síntesis, por este lado, estima el censor que el Tribunal, contra toda la evidencia que emerge de los testimonios y estando referida dicha prueba de manera directa solo a las relaciones sentimentales acaecidas en el año de 1991, concluye que la confesión del demandado no ha sido refutada.
f) El recurrente asimismo cuestiona la que el Tribunal dejó sentada como conducta irreprochable de la madre del menor, porque, según su criterio, así lo permiten hechos tales como la pronta entrega sexual de Gladys a Asdrúbal, la actitud de sostener relaciones sexuales en lugar social y concurrido, la duda sobre si ella planificaba, pues no quedó embarazada en el primer ciclo de relaciones sexuales, y la prontitud con que acudió ante Profamilia a efecto de preconstituir la prueba de embarazo, sin esperar que su organismo reaccionara, actitudes todas que califica de mañosas y premeditadas por parte de Gladys Huertas con el propósito de endilgarle el hijo al demandado.
g) Finalmente, considera que el Tribunal no observó debidamente la prueba genética que dio como resultado la paternidad compatible en el demandado, al tomarla como prueba plena y deducir con el resto del material probatorio la pretensión de filiación, como quiera que ella es incompleta, debido a que sólo tiene el valor de «probabilidad de compatibilidad».
IV- CONSIDERACIONES
1.- Resulta palmario que la presunción legal de paternidad que hizo valer el Defensor de Familia a nombre del menor demandante Andrés Felipe, y que a su vez fue reconocida en la sentencia impugnada, no es otra que la descrita en el artículo 6º, numeral 4º, de la ley 75 de 1968, cuyo texto, en lo pertinente, prevé: «Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente: 1º…2º…3º…4º) En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción».
2.- No es menos ostensible, también, que el fallo impugnado le da cabida a la mencionada presunción de paternidad, primero, tomando como punto de partida el certificado de nacimiento de Andrés Felipe, que señala como fecha de este suceso el 14 de febrero de 1993, de la cual dedujo que su concepción debió suceder entre el 21 de abril y el 19 de agosto de 1992; y, segundo, apoyado en que las relaciones sexuales tenidas por Asdrúbal Negrete Lebette y Gladys Yaneth Huertas Acero, de las cuales fue fruto el nombrado menor, sucedieron durante ese período de concepción, hecho que halla probado con la confesión expresa del demandado; concretamente señala el Tribunal que éste, en diligencia anticipada de reconocimiento de hijo, respecto del trato íntimo de la pareja aceptó su ocurrencia diciendo que «… tal vez en el mes de abril de 1992, únicamente en esa oportunidad tuve relaciones sexuales con ella …», pero que después, en el interrogatorio de parte practicado dentro del proceso, tras referir la etapa inicial de las relaciones, también aceptó que «… la segunda fecha de encuentro con la señora Gladys Yaneth fue el 16 de mayo de 1992, durante la cual sostuve una relación sexual con la señora Gladys Yaneth con el correspondiente uso de preservativos» (C. 2, fl. 12).
3.- Ahora bien, el censor denuncia que hubo yerro de hecho evidente en la apreciación de dichas pruebas, pues estima, en el cargo primero, que la confesión es indivisible y en tal virtud el sentenciador equivocadamente le restó credibilidad al demandado, quien si bien aceptó la ocurrencia del trato sexual entre él y la madre del menor el 16 de mayo de 1992, agregó que en esa ocasión hizo uso de ese método anticonceptivo; y en el segundo cargo, aduce que la confesión de las relaciones sexuales se refiere al año de 1991 y a otras que de manera episódica se dieron en la fecha antes citada, lo que a su juicio demuestra que aquéllas sucedieron en forma discontinua.
No sin antes expresar la Corte, para descartar ab initio lo tocante con esta última apreciación, que la discontinuidad de las relaciones sexuales deviene irrelevante, desde luego que la intermisión en la continuación del trato carnal no contradice por sí sola la posibilidad de la paternidad, siempre que fuese dable establecer que, entre las varias que hayan sucedido en cualquier tiempo, una siquiera la hubo durante la época en que pudo ser concebido el demandante, es del caso señalar, en lo que respecta a la primera acusación, que no es cierto que la aceptación de las susodichas relaciones sexuales durante una fecha que está comprendida dentro del periodo de la concepción, adobada con la afirmación del demandado de que en esa ocasión usó preservativo, torne la confesión individua o indivisible. En verdad, uno es el hecho de la existencia del trato sexual entre un hombre y una mujer apto por sí mismo para engendrar un hijo, cuya ocurrencia es la que exige la ley para abrirle paso a la presunción de paternidad, siempre que lo haya sido durante el período de la concepción, y otro, muy distinto del anterior, es el que puede acontecer cuando a pesar de la realización o existencia de dicho trato sexual, se da de algún modo la imposibilidad física absoluta o relativa para procrear de uno o de ambos miembros de la pareja; el primer hecho, el cual fue confesado palmariamente por el demandado, tiene por fuente la simple realización del acto sexual de la pareja; el segundo, tiene origen en un hecho o circunstancia de la naturaleza, o artificial del hombre o de la mujer para tratar de impedir la procreación, como consecuencia de una determinada relación sexual.
4.- En tal virtud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, son hechos que tienen origen distinto y que, por ende, son escindibles; así que cuando, como acontece en este proceso, el demandado ha confesado las relaciones sexuales entre él y la madre del menor demandante durante la época en que según el artículo 92 del Código Civil fue concebido éste, y ha agregado a continuación que en esa ocasión hizo uso de un preservativo, como instrumento artificial que pueda impedir o hacer imposible físicamente que se produzca el embarazo, ciertamente que esta defensa viene a ser un hecho adicional y exceptivo de las consecuencias generativas de prole derivadas del acto sexual y, por tanto, es diferente del reconocimiento de la existencia de las relaciones íntimas; dado ese carácter, entonces, queda el confesante en la necesidad de acreditar plenamente esa adición, pues en esos términos la confesión debe ser considerada como compuesta o divisible. Refuerza lo anterior, la circunstancia de que el artículo 6°, numeral 4°, de la ley 75 de 1968 impide que se haga la declaración de paternidad cuando ésta se basa en las relaciones sexuales de los padres y «… el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción …».
5.- Por consiguiente, no existe el yerro de hecho que se le imputa al fallador en la apreciación de la prueba de la confesión del demandado, toda vez que el Tribunal descartó la defensa de éste, anclada en el uso de preservativo, justamente partiendo de la base de que este hecho no aparece probado en juicio. Ha de observarse, adicionalmente, que la mera afirmación del demandado, consistente en que casualmente esa noche del 16 de mayo de 1992 Juan Guillermo Vásquez «le facilitó un preservativo», no tuvo ningún soporte probatorio en el proceso.
6.- Acerca de la excepción de plurium constupratorum, ha de verse que ninguna prueba arrimó tendiente a establecer cómo, por esa misma época, con otro hombre plenamente determinado llegó a tener Gladys Yaneth Huertas Acero trato carnal, pues nótese que ninguno de los deponentes precisó este hecho, absolutamente menester para acreditar la aludida excepción; contrariamente, a quien se citó a declarar sobre el punto -Joaquín Mattos Rodelo- enfáticamente negó saber esta imputación.
7.- Si por lo discurrido hasta el momento permanece incólume lo que constituye el pilar probatorio fundamental del fallo acusado, o sea la confesión del demandado en cuanto aceptó que por la época en que pudo ser concebido el demandante fue que tuvo relaciones con la madre de éste, y también queda inconmovible el aserto del sentenciador sobre la no acreditación por parte del demandado de haber usado preservativo, claro se ve que vendría a resultar innecesario que la Sala se detenga a examinar si también tiene razón el fallador al decir que su uso no ofrece plena seguridad para evitar la fecundación de la madre, toda vez que este aspecto fue tratado por el Tribunal por vía de hipótesis o de suposición, pues, exactamente, para entrar en el tema advirtió que lo hacía «aún partiendo de que ello fuera cierto», lo que evidencia como premisa fundamental y precedente la ausencia de prueba de ese uso. De suerte que aun si la Corte se abstuviera de calificar el valor científico de ese punto de vista del sentenciador, le bastaría entonces señalar que era al demandado a quien le correspondía demostrar plenamente no sólo el uso de esa especie de método sino que la presencia de éste durante la realización del acto sexual equivale a la imposibilidad física en que estuvo en ese momento para engendrar al demandante, carga probatoria que, por cierto, nunca asumió.
En todo caso, nota la Corte que, de llegar a ser cierto que Asdrúbal Negrete Lebette se hubiera puesto el condón, hecho que valga insistir una vez más no se estableció plenamente por el interesado en dar la prueba sobre este extremo, la verdad es que, ni así, hay lugar a pensar, con un grado de certeza total, que la utilización del preservativo tuviera la virtualidad de impedir la concepción del menor Andrés Felipe.
Evidentemente, por lo menos en el estado actual de la ciencia, autorizados estudios científicos y estadísticos, han arrojado resultados que asignan al condón, como método anticonceptivo, niveles de falla que oscilan entre el 3 y el 15.8%.
En efecto, un reciente y autorizado trabajo de investigación expresa cómo todavía existen datos estadísticos demostrativos de que, pese a su colocación, hay índices de falla de este método entre el 14% y el 3%, como allí se lee, para las hipótesis de «Algo efectivo si es usado comúnmente y efectivo si es usado correcta y consistentemente», respectivamente (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, «Recomendaciones prácticas para el uso de métodos anticonceptivos», pág. 5, Ginebra, 2002). Del mismo modo, evaluaciones estadísticas realizadas en el país, muestran tasas de falla en la efectividad del condón entre el 8.5% y 15.8%, en períodos de uso de 12 y 24 meses, en su orden, porque «aunque los programas de planificación familiar en Colombia han sido exitosos y hoy se cuenta con una de las tasas de uso anticonceptivo más altas y con una buena y adecuada mezcla de métodos, se sabe que aún existe por parte de algunas mujeres o parejas un mal uso de ellos, lo que expone a las mujeres a tener embarazos no deseados» (Profamilia y Fondo de Población de Naciones Unidas, 1995. Dinámica Anticonceptiva II; «Discontinuación del uso de métodos anticonceptivos, cambios y tasas de falla»; pág. 64.).
En este orden de ideas, los elementos de juicio reseñados, aunados a las restantes pruebas que obran dentro del plenario, permiten concluir que, en manera alguna, de haberse recurrido al uso del preservativo por parte de Asdrúbal Negrete Lebette, ello pudiera conducir a descartar el hecho de que la concepción del menor Andrés Felipe se haya producido en el mes de mayo de 1992.
8.- Por lo demás, la debilidad de las otras acusaciones no dan margen para que se derrumben los argumentos probatorios por los cuales el Tribunal no encontró ni infirmada la confesión del demandado, ni demostrada la pluralidad de relaciones que por la misma época éste le imputa a la madre del menor. En efecto:
a) No hay yerro de hecho en la apreciación de la demanda, pues no es verdad que ella sólo aluda a las relaciones sexuales que tuvieron Asdrúbal y Gladys durante tres meses del año de 1991, como dice el impugnante; por el contrario, el hecho fundamental de la pretensión de paternidad radica, como se lee en el hecho quinto, en que la concepción se dio a raíz de las relaciones sexuales de la pareja el 16 de mayo de 1992, el cual fue aceptado en la contestación de la demanda, aunque en ésta también el demandado mencionó que había usado un preservativo.
b) En la estimación de los testimonios no hay error de hecho que trascienda para deducir que con ellos fue infirmada la confesión del demandado, como aduce el censor, pues, de un lado, la prueba testimonial fue tomada por el sentenciador apenas como complemento de tal confesión; y, de otro, aunque los testigos se hubieran referido al trato de pareja únicamente durante el año de 1991, afirmación que hace el impugnante, ello no contradice que también se hubiera dado el encuentro íntimo del 16 de mayo de 1992. Puede suceder, en efecto, que algunos de los testigos no hayan conocido de este trato específico, pero mientras no hayan narrado hechos que permitan deducir que no pudo suceder, tampoco prestan mérito para desvirtuar la comentada confesión que, por ende, continúa incólume sirviendo como sustento del fallo acusado.
c) Tampoco la censura ataca en casación, de manera clara y precisa, la apreciación de los testimonios que consideró el fallador para encontrar acreditada la conducta aderezada de la madre del demandante, que excluye la existencia de pluralidad de relaciones sexuales de ésta con otros hombres durante la época de la concepción; a ello y de una manera que en nada acompasa con la técnica que exige el recurso de casación, opone el censor una serie de juicios, a manera de interrogantes, enteramente subjetivos sobre el proceder de Gladys Huertas Acero, los que por tanto no tienen significación en el ámbito del recurso extraordinario.
d) Señala también el cargo, como una especie de yerro fáctico, el que no se haya tenido en cuenta la confesión ficta que a su parecer deriva de la no comparecencia de la madre del menor a la audiencia de interrogatorio de parte para la que ella fue citada; empero, no combate que el fallador, tras detenerse a examinar esta cuestión, dedujo la ineficacia de la confesión por no ser la madre parte en el proceso, lo que incluso acepta el recurrente, y por la falta de capacidad dispositiva sobre los derechos del menor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 195-1 del Código de Procedimiento Civil. Estas apreciaciones no fueron cabalmente atacadas, pues respecto de ellas sólo procedía invocar error de derecho, omisión que, per se, impide entrar al estudio de esta parte del cargo, toda vez que tocan es con la valoración de la prueba de cara a lo que sobre ellas expresen las normas procesales, bien por concederles el mérito que no ostentan, ora por negarles el que tienen; y el desacierto del censor se torna más protuberante en cuanto ni siquiera menciona las normas del Código de Procedimiento Civil que pudo apreciar indebidamente el juzgador. Sobre el particular ha expresado la Sala: «… el error de derecho es de índole jurídica, puesto que sucede cuando superada la contemplación material de la prueba, para definir si existe o no, el fallador partiendo de su existencia afronta la valoración de la misma, pero incurriendo en desacierto, por cuanto infringe el régimen legal de producción, conducencia, eficacia o evaluación del respectivo medio de prueba. Apreciar pruebas que no cumplen con los requisitos legales para su producción, o no evaluar las aducidas por considerarlas ilegalmente allegadas, o darle valor persuasivo a un medio que la ley prohibe para el caso, o no obstante la exigencia legal de prueba específica, dar por demostrado el hecho o acto con medio distinto al señalado, o exigir prueba especial cuando la ley no la requiere, es ejercicio ejemplificativo de errores de derecho realizado varias veces por la Corte» (Sent. de 9 de agosto de 1999, Exp. 4897, no publicada aún oficialmente), a lo que en otra ocasión anadió cómo, en tratándose de esta especie de yerro se impone citar, como lo estipula erl artículo 374, in fine, del Código de Procedimiento Civil «… los pertinentes textos legales de disciplina probatoria que hubiesen sido quebrantados por el Tribunal en la tarea valorativa de los hechos…» (G.J. t, CXLIII, pag. 200)..
e) En fin, queda en solitario la prueba genética que resultó compatible de la paternidad, la cual el impugnante tilda de haber sido apreciada erróneamente como plena prueba de ésta; sin embargo, examinada la motivación del ad quem, ello no fue el argumento de su decisión, pues el sentenciador la estimó sólo como complemento de lo que refleja el resto del haz probatorio; antes bien, hizo la expresa observación de que esa prueba positiva, por sí sola, no es demostrativa de la paternidad. Y esta apreciación, en verdad acompasa con lo que recientemente expresó la Sala, en cuanto que «el dictamen pericial antropoheredo-biológico que se obtiene dentro de una investigación de filiación extramatrimonial, en el que se concluye únicamente con la indicación de compatibilidad entre el hijo y su presunto padre o madre, sólo es susceptible de una valoración eventual y, de suyo, relativa, amén que circunstancial, pues la ley ordena que se “…valorará, según su fundamentación y pertinencia” (inc. 1º art. 7º ley 75/68). De allí que si bien sea una prueba determinante y concluyente para excluir la presunta filiación cuando se niegue la compatibilidad, no es menos cierto que, en caso de afirmarse, no constituye una prueba necesaria e inequívoca de la paternidad, menos directa y, por contera, irrefragable de la misma, esto es, con virtualidad suficiente para excluir la convergencia de otras pruebas» (Sent. de 19 diciembre 1999, Exp. 5320, no publicada aún oficialmente).
9.- Síguese de todo lo discurrido que ninguno de los cargos propuestos puede prosperar.
V- DECISION
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de octubre de 1996, dictada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario de filiación extramatrimonial instaurado por el Defensor de Familia del Centro Zonal de Engativá, a nombre y en representación del menor ANDRES FELIPE HUERTAS ACERO, frente a ASDRUBAL NEGRETE LEBETTE.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
JORGE SANTOS BALLESTEROS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
CESAR JULIO VALENCIA COPETE