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S-212-2004 [7382]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D. C., primero de diciembre de dos mil cuatro
Ref.: Expediente No. 7382
Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Familia-, proferida el 6 de agosto de 1998 en el proceso ordinario promovido por César Augusto Barreto Cataño contra Fabio Barreto Sáenz, María del Carmen Quiroga de Barreto, cónyuge sobreviviente de Justo Pastor Barreto Daza, Consuelo, Oscar, Fernando, Luis Eduardo y Jaime Barreto Quiroga, en su calidad de herederos determinados de aquel y los herederos indeterminados del mismo.
ANTECEDENTES
1. El proceso se inició para impugnar la paternidad, obtener subsecuentemente la declaración de filiación natural y la consiguiente petición de herencia, a la espera de que en la sentencia se adoptaran las siguientes declaraciones:
1.1. Que César Augusto Barreto Cataño es hijo extramatrimonial de Justo Pastor Barreto Daza, y que en consecuencia tiene derecho a participar de la herencia dejada por éste.
1.2. Que el citado demandante no es hijo extramatrimonial del señor Fabio Barreto Sáenz, por tanto carece de eficacia el reconocimiento hecho por éste el 8 de octubre de 1982, en el acta de registro civil protocolizada en la Notaría 2ª del Círculo de Ibagué.
1.3. Que se tome nota del fallo en el margen del registro civil de nacimiento.
La demanda fue reformada para incluir las siguientes pretensiones:
1.4. Que en su condición de hijo extramatrimonial del causante, el demandante tiene derecho a su legítima efectiva dentro de la sucesión de Justo Pastor Barreto Daza.
1.5. Que se rehaga la partición de la herencia del causante nombrado, a efecto de incluir y adjudicar al demandante su legítima efectiva con los frutos que le correspondan.
Se planteó como petición subsidiaria que los demandados Consuelo, Jaime, Luis Eduardo, Oscar y Fernando Barreto Quiroga, deben restituir al demandante la cuota de bienes que corresponde al promotor del juicio por su legítima efectiva dentro de la sucesión del causante Justo Pastor Barreto Daza, junto con sus frutos y rendimientos, equivalente a la sexta parte de la mitad legitimaria del activo líquido sucesoral inventariado.
2. Las pretensiones se apoyaron en los hechos que se resumen así:
2.1. En 1968 la señora María Nilse Cataño, madre del demandante, conoció al señor Justo Pastor Barreto Daza en la ciudad de Ibagué, trato al que siguieron relaciones sexuales.
2.2. Fruto del conocimiento carnal, María Nilse Cataño dio a luz a César Augusto Barreto, nacido el 11 de abril de 1970 en la ciudad de Ibagué.
2.3. Durante el embarazo, el parto y la etapa posterior al nacimiento de César Augusto, María Nilse recibió de Justo Pastor Barreto el tratamiento propio de amantes: compartían el mismo lecho, le prestaba ayuda económica, atendía sus necesidades y velaba por ella.
2.4. Tiempo después, María Nilse conoció al señor Fabio Barreto Sáenz con quien estableció relaciones amorosas, lo que dio lugar a terminar las que tenía con Justo Pastor Barreto.
2.5. Fabio Barreto Sáenz, convertido en marido de María Nilse, decidió registrar a César Augusto Barreto Cataño como su hijo; para tal efecto, el 11 de octubre de 1982, cuando el niño contaba con 12 años de edad, lo hizo bautizar en la Parroquia San José Obrero de Ibagué y lo inscribió como hijo extramatrimonial en la Notaría 2ª de la misma ciudad.
2.6. El demandante, hoy mayor de edad, no acepta el reconocimiento que hizo el demandado Fabio Barreto Sáenz y lo impugna por cuanto le desconoce como padre.
2.7. Justo Pastor Barreto Daza, quien falleció el 20 de noviembre de 1991, se casó con María del Carmen Quiroga, con quien procrearon a Consuelo, Oscar, Luis Eduardo, Fernando y Jaime Barreto Quiroga. Estos fueron reconocidos como herederos y aquella como cónyuge supérstite en el proceso de sucesión que se adelantó en el Juzgado 3º Promiscuo de Familia de Ibagué.
2.8. Dentro de dicho proceso se adjudicaron a los herederos citados los siguientes bienes de los cuales tienen su posesión: a) 1.600 cuotas que el causante tenía en la Sociedad Central Pecuaria Ltda. de Ibagué; b) 61.301 acciones de Bavaria S.A.; c) un vehículo automotor campero Nissan Patrol.
2.9. El trabajo de partición de la sucesión fue aprobado y retirado el expediente para su protocolización.
3. La cónyuge supérstite y los herederos de Justo Pastor Barreto Daza y sus herederos contestaron la demanda y resistieron a las pretensiones; respecto a los hechos, aceptaron los relativos a la apertura del proceso de sucesión y al matrimonio del causante, sobre los restantes, reclamaron que hubiera la prueba necesaria. El curador ad litem designado a los herederos indeterminados dio respuesta al libelo, manifestó que los hechos señalados deben probarse y no propuso excepciones. El demandado Fabio Barreto Sáenz, en principio guardó silencio, pero posteriormente se allanó a las pretensiones de la demanda.
4. La primera instancia culminó con sentencia de 12 de julio de 1996, mediante la cual el Juzgado 3º Promiscuo de Familia de Ibagué declaró que César Augusto Barreto Cataño no es hijo extramatrimonial de Fabio Barreto Sáenz sino de Justo Pastor Barreto Daza y por lo tanto reconoció su derecho a reclamar y recibir la herencia en la proporción que señala la ley. En consecuencia, ordenó efectuar una nueva partición en la sucesión del causante, la que afectaría los derechos de los herederos y no los de la señora Carmen Quiroga de Barreto.
5. Inconformes con la sentencia, los demandados María del Carmen Quiroga de Barreto, Consuelo, Jaime, Fernando, Luis Eduardo y Oscar Barreto Quiroga apelaron el fallo del a quo. Tramitada la apelación, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia de 6 de agosto de 1998, revocó la sentencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
6. El apoderado del actor formuló el recurso de casación cuya demanda estudia ahora la Corte.
FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL
Después de hacer un recuento del litigio y de la actuación procesal adelantada, el Tribunal Superior de Ibagué abordó el fondo del asunto, para lo cual realizó las siguientes consideraciones fundamentales:
1. Aunque el reconocimiento de un hijo extramatrimonial es irrevocable, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 75 de 1968 puede ser impugnado por las personas y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335 del C.C., para lo cual es menester demostrar que quien pasa por padre no pudo serlo, reclamo que sólo podrán hacer quienes prueben interés en ello -los ascendientes del padre- todo dentro del plazo a que alude el artículo 248 del C.C., que se cuenta desde cuando el reconocido supo de la legitimación, en este caso del reconocimiento.
2. Está acreditado que el demandante tiene definida una situación de estado civil, pues obra prueba de que es hijo reconocido de Fabio Barreto Sáenz, lo que se verificó con el certificado de registro civil aportado al expediente.
3. En atención a la importancia que tiene la notificación que ha de hacerse al reconocido para que éste pueda repudiar el reconocimiento, el Tribunal halló que el demandante fue enterado en 1988 de que quien pasaba por ser su padre, no lo era. Encontró así que el demandante sabía del reconocimiento, pues tal cosa se desprende de las declaraciones de Fabio Barreto Sáenz, quien cree que ya siendo adulto la madre y la abuela le comentaron. A su vez, la conclusión del Tribunal se fortaleció porque la madre dijo que el padrastro no dejaba que le contaran la verdad al menor, pero que se la revelaron en 1988 cuando terminó el bachillerato, es decir cuando tenía 18 años. Aclaró el ad quem que la demanda de impugnación y reconocimiento fue presentada el 22 de marzo de 1992.
4. La acción impugnatoria encontró obstáculo, pues existe un plazo legal perentorio para iniciarla, fijado en sesenta días para los ascendientes legítimos del padre o madre legitimantes, o trescientos días para quienes prueben interés actual en dicha declaración. Para el sentenciador de segundo grado, “Conforme lo establece el artículo 5° de la ley 75 de 1968 precedentemente trascrito el reconocimiento solo (sic) podrá ser impugnado por las personas y en los términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335 del C.C.”. Concluyó el Tribunal entonces, que como “el reconocido no repudió ni desconoció el reconocimiento que como hijo extramatrimonial le hizo Fabio Barreto, tal reconocimiento sigue surtiendo todos sus efectos…” .
5. Al indagar desde qué momento puede afirmarse que se ha sabido el reconocimiento, consideró que si se reconoce a un hijo mayor de 18 años, éste puede aceptar o repudiar libremente el reconocimiento en el mismo instrumento que lo contiene; si se reconocen hijos incapaces, la notificación debe surtirse con su representante legal o en su defecto con un curador especial y debe mediar decreto judicial, con conocimiento de causa. De otro lado, sostuvo que de conformidad con el artículo 243 del C.C., la aceptación o el repudio debe efectuarse por instrumento público otorgado dentro de los noventa días siguientes a la notificación, transcurrido dicho plazo se entenderá que acepta, a menos que pruebe la imposibilidad de haber hecho la declaración durante ese lapso.
Para el Tribunal la notificación es importante para fijar la fecha desde la que se cuenta el plazo otorgado por la ley para la aceptación o repudio de la legitimación o el reconocimiento, puesto que, como ya se dijo, si la persona es capaz y tiene la libre administración de sus bienes, puede aceptar expresamente mediante instrumento público, o tácitamente, si deja transcurrir los noventa días sin otorgar dicho instrumento, lo que lleva a que esté vedado posteriormente destruir la presunción probando la imposibilidad en que se estuvo para extender tal documento en tiempo hábil.
Señaló el ad quem que de conformidad con la definición dada por el Decreto 1260 de 1970 “el establecimiento, modificación o extinción de las calidades del estado civil no dependen de la voluntad de los interesados”, pero en el presente caso, el demandante una vez cumplió la mayoría de edad y enterado de que Fabio Barreto Sáenz no era su verdadero padre, no repudió ni desconoció ese estado civil, sino que por tres años y once meses usó dicho reconocimiento, y sólo mucho tiempo después decidió impugnar la paternidad para indagar su filiación como hijo de Justo Pastor Barreto.
6. En relación con la titularidad de la acción para impugnar la paternidad, el Tribunal halló que el hijo legitimado no se menciona en el artículo 248 del C.C. como titular de dicha acción, sino sus ascendientes y los terceros que prueben un interés actual, luego de lo cual añadió que la respuesta a esta omisión se encuentra en el artículo 249 ibídem, según el cual el supuesto legitimado y sus descendientes legítimos tienen derecho a impugnar la legitimación si se ha omitido la notificación o la aceptación señaladas en los artículos 240, 243 y 244 de la misma obra, porque si no ha habido conocimiento de que el estado civil que se ostenta no corresponde a la realidad, tiene la persona reconocida “…el camino expedito para impugnar sin limitación en el tiempo para ejercer tal acción e indagar la que presuntamente le corresponda, conforme al art. 406 del C. Civil, por que (sic) no ha quedado a arbitrio, o a voluntad del reclamante de estado usar y con dicho uso, aceptar un estado civil que a la postre resulte que no le correspondía”.
Citó entonces el Tribunal la sentencia de la Corte Constitucional que indica que cuando se acumula la impugnación de paternidad con la acción de reclamación de la misma, el proceso debe regirse conforme al artículo 406 del C.C. y no por las normas restrictivas que regulan la impugnación. En el presente caso no se desconoció que, a pesar de acumular la acción de impugnación de filiación natural con la de reclamación de otro estado civil, el demandante, siendo absolutamente capaz, de manera consciente aceptó y usó el estado que ahora pretende desconocer por un lapso de tiempo prolongado, 3 años y 11 meses, por lo que, al no haber repudiado ni desconocido el reconocimiento de hijo extramatrimonial hecho por Fabio Barreto Sáenz, el acto conserva su fuerza. Por ello, consideró que no había lugar a estudiar la pretensión de filiación extramatrimonial decidida contra Justo Pastor Barreto Daza.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con fundamento en la causal 1ª del artículo 368 del C. de P. C., un cargo esgrimió el recurrente contra la sentencia compendiada, por violación indirecta, venida de la aplicación indebida de los artículos 4º y 5º de la Ley 75 de 1968, 240 y 243 del C.C., y por falta de aplicación de los artículos 248, 249 y 406 del C.C., 4º de la Ley 45 de 1936, 6º de la Ley 75 de 1968 y 14 de la Constitución Política, a causa del error de hecho en la apreciación del testimonio de María Nilse Cataño y de la suposición de prueba en que incurrió el Tribunal.
Razonó el recurrente que la notificación del reconocimiento es un presupuesto fundamental en tanto sin ella el acto es inocuo, notificación que debió hacerse al reconocido por intermedio de su representante legal, durante el tiempo en que fue menor de edad, y por el mecanismo del proceso de jurisdicción voluntaria, artículo 649 del C. de P. C., cuando adquirió la mayoridad, nada de lo cual fue hecho en este caso. Insistió el recurrente que esa notificación es el punto de partida imprescindible para contar el término de 90 días que se tiene para repudiar el reconocimiento, según el artículo 243 del C.C.; y de 300 días según el artículo 248 de la misma obra.
El error del Tribunal consistió, a juicio del casacionista, en que halló la prueba de que hubo notificación al reconocido, en el testimonio de María Nilse Cataño, error que “se palpa con sólo confrontar lo que María Nilse dijo con lo que el Tribunal entendió que dijo”.
Por haber aceptado que la noticia dada por la madre al reconocido es la notificación a que alude el artículo 243 del C.C., fue que el Tribunal igualmente dio por demostrado que el reconocido usó sin chistar la condición de hijo de Fabio Barreto durante tres años y once meses.
Seguidamente el recurrente acusó que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 406 del C.C. cuyos alcances fueron fijados por la sentencia C-105 de 15 de marzo de 1995 dictada por la Corte Constitucional. Como en sentir del casacionista la Corte Constitucional estableció la prevalencia de aquella norma, aún si se entendiera que el demandante fue bien reconocido y adecuadamente notificado del reconocimiento, no por ello perdió el derecho a reclamar su verdadera filiación en cualquier tiempo, pues ello es lo que se desprende del artículo 14 de la Constitución y rezuma del fallo de la Corte Constitucional, a cuyo amparo cree el demandante que no hay plazo alguno para hacer la impugnación del reconocimiento.
Concluyó el censor que la violación de las normas citadas llevó al Tribunal a negar el derecho del demandante a que se le declare hijo extramatrimonial de Justo Pastor Barreto, de conformidad con los hechos señalados en la demanda y las pruebas aportadas, entre ellas el dictamen de genética; en consecuencia solicitó casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En la médula del cargo aparece que el demandante plantea no haber recibido notificación del reconocimiento y que por tanto no era posible hallar el primer límite para computar el término de 90 días que según el artículo 243 del Código Civil tenía para repudiar tal acto. Igualmente añadió que la ausencia de un primer hito temporal, que estaría marcado por la notificación del reconocimiento, impide contar el plazo de 300 días que otorga el artículo 248 ibídem para hacer la impugnación del reconocimiento. Se dijo en la demanda que para la época en que el demandante era menor de edad, la notificación del reconocimiento debió hacerse a la madre como su representante legal; que una vez adquirida la mayoridad correspondía notificarse directamente al propio sujeto reconocido, mediante el proceso de jurisdicción voluntaria previsto en los artículos 649 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Entonces, el reclamo cardinal en este caso reside en que el demandante no fue notificado formalmente del acto de reconocimiento y a eso se contrae su disputa jurídica.
2. Sobre la legitimación para impugnar el reconocimiento, es preciso recordar que el artículo 249 del Código Civil estatuye que el legitimado, léase el reconocido por la remisión que hace el artículo 4° del la Ley 75 de 1968, puede impugnar el reconocimiento “por haberse omitido la notificación o la aceptación prevenidos en los artículo 240, 243 y 244”. Así las cosas, en el caso que ahora exige la atención de la Sala, no hay duda de que el demandante César Augusto Barreto Cataño está habilitado para impugnar el reconocimiento que en su favor hiciera Fabio Barreto Sáenz.
3. Recuérdase ahora que la Ley 75 de 1968 estableció una relación entre la legitimación y el reconocimiento de hijo extramatrimonial. Dispone el artículo 4º de la Ley 75 de 1968 que “El reconocimiento no crea derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la manera indicada en el título 11 del libro 1º del Código Civil, para la legitimación”.
Regla idéntica aparece en el artículo 57 de la Ley 153 de 1887 (salvo porque esta norma no dice impugnación sino ‘repudiación’), previsión legislativa que en principio pareciera asociar dos instituciones disímiles. No obstante, en el fondo asoma que hay más identidad que diferencia, pues el propósito en ambos casos, en la legitimación y en el reconocimiento, es atribuir un nuevo estado civil al destinatario, ya del reconocimiento o bien de la legitimación, ahí precisamente está la afinidad entre las dos formas de adquirir un nuevo estado civil. Entonces, no improvisó el legislador al expedir la Ley 75 de 1968 materia de esta glosa, pues al integrar a las reglas del reconocimiento algunas de la legitimación, en particular las que atañen a la notificación y la aceptación, introdujo la consideración de la voluntad del reconocido como elemento relevante.
Todo lo anterior sirve al propósito de volver la mirada sobre un postulado muy importante: que el reconocimiento no debe mirarse como una concesión generosa que se hace al reconocido, y que por lo mismo, éste no tiene por qué aceptar inexorablemente. Que el reconocido pueda resistir el acto de reconocimiento, oponerse al mismo y sencillamente repudiarlo, consulta nítidos postulados de equidad. Es que el reconocimiento no puede mirarse como un acto de liberalidad de quien lo hace, pues mucho tiene que decir el reconocido, tanto o más que el propio legitimado.
Se explica así que de modo tardío la Ley 75 de 1968, en su artículo 4°, haya hecho eco a la previsión que aparece en el artículo 278 del Código Civil Chileno, que a este propósito prevé: ”El reconocimiento de hijo natural debe ser notificado y aceptado o repudiado, de la misma manera que lo sería la legitimación según el título ‘de los hijos legitimados por matrimonio posterior o la concepción’”. La previsión legislativa Chilena que acaba de copiarse coincide exactamente con lo que manda el artículo 4° de la Ley 75 de 1968, que para la notificación y aceptación del reconocimiento remite al título 11 del libro 1° del Código Civil Colombiano que trata de “los hijos legitimados”.
La razón de ambas normas es la búsqueda del consentimiento, tanto del reconocido como del legitimado, pues la aceptación del reconocimiento tiene secuelas importantes. Una de las primeras consecuencias de la aceptación del reconocimiento atañe a la patria potestad. Obsérvese que cuando el reconocimiento se ha ganado en juicio contencioso contra el padre, este no tiene la patria potestad porque tal cosa prohíbe el artículo 62 del Código Civil, como quedó después de las reformas que le hicieron los Decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975. Por el contrario, quien reconoce voluntariamente al hijo ejercerá la patria potestad, si el reconocido acepta el reconocimiento, con todas las adehalas que ese ejercicio comporta.
Como consecuencia del reconocimiento aceptado por el hijo, el padre accede a la administración y usufructo de sus bienes, porque así lo mandan los artículos 291 y 295 del Código Civil, ejerce su representación judicial a la luz del artículo 306 ib. y puede disponer del patrimonio del menor con autorización judicial, porque así lo preceptúa el artículo 303 del compendio civil.
4. Admitido que el reconocido puede repudiar el reconocimiento y que para ello debe ser adecuadamente notificado, es menester ahora averiguar sobre las formalidades de esa notificación.
En sentencia de 24 de junio de 1959 la Corte Suprema de Justicia se pronunció a espacio sobre un caso que guarda un alto grado de identidad con el presente. Por la importancia y minuciosidad del pronunciamiento, hácese menester reeditar in extenso el pensamiento de la Corporación: “La notificación, enseñan los autores, tiene por objeto provocar la declaración de voluntad del hijo que se trata de legitimar y cuyo estado civil se va a alterar. El consentimiento del hijo es, pues, factor trascendental en la legitimación, ya que nuestro derecho, apartándose en esto del francés, ha seguido los principios romanos según los cuales no se podía cambiar el estado civil de una persona contra su voluntad.
“La aceptación de la legitimación puede ser expresa o tácita ya que el artículo 243 del Código Civil dice: ‘La persona que acepte o repudie, deberá declararlo por instrumento público dentro de los noventa días subsiguientes a la notificación. Transcurrido este plazo, se entiende que acepta, a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacer la declaración en tiempo hábil’.
“La notificación entonces tiene también la importancia de fijar la fecha desde la cual se cuenta el plazo que la ley otorga a la persona que se trata de legitimar, a fin de que decida si la acepta o la repudia. Si tal persona tiene la libre administración de sus bienes, puede aceptar expresamente mediante el instrumento público que prevé la ley; o tácitamente dejando transcurrir el término de noventa días sin otorgarlo, por lo cual tal plazo se le viene a conceder propiamente para que otorgue el instrumento de repudiación. Se presume que el legitimado acepta, si este instrumento no es otorgado en el mencionado plazo, y para destruir la presunción sería necesario que el notificado probara que estuvo imposibilitado para otorgarlo en tiempo hábil.
“…Y la Corte Suprema de Chile expone: ‘Que la sustancia de estas disposiciones y terminología demuestran… que en el último caso la notificación que debe hacerse del instrumento público de legitimación a la persona que se trata de legitimar y la aceptación de ésta no importan formalidades de la legitimación misma, sino trámites posteriores sin más significado que el que intrínsecamente tienen relativos a una legitimación ya otorgada;….. Que esto último preceptuado por el artículo 212 antes transcrito, de que se entenderá que el legitimado acepta si no manifiesta su voluntad dentro de los noventa días siguientes a la notificación, confirma la tesis de que la legitimación, porque no podría presumirse la existencia de un acto jurídico antes de concurrir los requisitos necesarios para ello. La ley habría debido entonces fijar como fecha de esa legitimación la del vencimiento del plazo de noventa días. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVI, pág. 393)’.
“Por esta razón, comentando la mencionada norma del Código Chileno, Claro Solar dice: ‘Mas que una causal de impugnación este artículo establece una limitación del derecho de impugnación de los terceros o de los ascendientes. El hijo está gozando del estado civil de legitimado; y la notificación de la legitimación no tiene plazo determinado. Al establecerse la acción (se refiere a la de impugnación en general), el hijo que la resiste manifiesta por este solo hecho que acepta la legitimación, y esta aceptación es un acto libre y espontáneo de su parte que la ley presume aún si no la repudia dentro del plazo que se le señala posterior a la notificación. En cuanto al legitimado o a sus descendientes, más bien que una impugnación es un rechazo que ellos harán; no dirán que impugnan la legitimación, porque no se les notificó, ni la aceptaron; sino que, establecido este hecho de no haberse notificado, dirán lisa y llanamente: ‘No aceptamos’. (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo II, página 398)’’
“La ley no establece forma concreta para que la notificación se perfeccione, de manera que, tratándose de un acto de conocimiento, deben seguirse las reglas generales sobre la materia, o sea que proceden todos los medios de notificación pertinentes. Preferentemente tendrán cabida la notificación personal y directa, mas no se ve inconveniente en que procedan también la notificación proveniente del propio notificado, análogamente a la que respecto a providencias judiciales entroniza el artículo 321 del Código Judicial que dice que si en memorial dirigido al Juez la persona a quien debe notificarse se da por conocedora de la respectiva providencia, la notificación se produce, ya que lo importante en estas materias es que el individuo a quien está destinado el acto tenga positivo conocimiento de él.
“En tales condiciones, para la Corte configuró notificación de la legitimación hecha por Luis Enrique Martínez a favor de Ana Dolores Martínez si no el memorial que ésta elevó a la Curia en 1944 a fin de que rectificara la partida en que la legitimación aparece, pues para aquella época Ana Dolores era menor y no podía obrar por sí misma, sí el memorial aducido el 13 de marzo de 1952 en que solicita la prosecución de tales diligencias, ya que para entonces tenía más de 21 años. Dicho memorial constituye así una ratificación del anterior que se retrotrae a su fecha, según las reglas generales”.
Del precedente que acaba de copiarse emerge claramente que la notificación puede ser menos formal que el reconocimiento mismo, no obstante, de ello no se puede inferir que la notificación ha de hacerse de cualquier modo.
De la misma manera el precedente enseña que la notificación no puede hacerse a través de los propios padres que legitiman, ya que se reunirían en ellos dos posiciones irreconciliables. Así dijo la Corte “porque la notificación al incapaz debe hacerse por orden legal al guardador general o a un curador especial, por lo cual no se puede producir a través de los propios padres que legitiman, ya que se reunirían en ellos dos posiciones incompatibles”.
Dicho todo lo anterior, como el demandante en el caso que estudia la Corte no recibió notificación formal del reconocimiento, estaba habilitado para proponer la impugnación por ausencia de notificación, como paladinamente manda el artículo 249 del Código Civil. A esta conclusión se arriba luego de descalificar que la simple noticia que la madre le dio sobre su verdadera condición de hijo de Justo Pastor y no de Jaime, sea suficiente como acto de notificación para contar desde ella el término de 90 días a que alude el artículo 243 del Código Civil.
Se dice que en aquella ocasión la madre le dijo al demandante quien era su padre, pero no hay explicitud de que haya recibido allí noticia de que existió un acto formal de reconocimiento de hijo por parte de Fabio Barreto Sánez. El error del Tribunal es ostensible y trascendente, pues dedujo que el demandante usó más de tres años el estado de hijo de Fabio Barreto Sánez, cuando en las palabras con que se pronunció la madre del reconocido no aparece que se le haya hecho saber del reconocimiento. Allí reside el error, en dar por demostrado que César Augusto Barreto Castaño fue notificado del reconocimiento hecho por Fabio Barreto Sáenz, cuando de ello no hay prueba en el expediente.
Es menester añadir que el artículo 249 del Código Civil, en cuanto trata de la impugnación por ausencia de notificación o aceptación, es una regla que escapa a los términos de caducidad, pues justamente lo que se plantea es que la ausencia de notificación impide la iniciación de cualquier término para repudiar o aceptar el reconocimiento.
Vale recordar ahora que acompasadamente con la previsión del artículo 249 del Código de Procedimiento civil, el demandante planteó en el hecho octavo de la demanda que: “el demandante, quien es hoy mayor de edad, no acepta el reconocimiento que hizo el citado Fabio Barreto Sáenz y lo impugna por cuanto este no es su padre”. Tal forma de repudiar el reconocimiento tiene plena validez, sin que sea posible pretextar caducidad alguna, pues justamente lo que alegó aquí el demandante en casación es que nunca fue formalmente notificado del reconocimiento, lo cual dejó abierta la posibilidad de ejercer el derecho a repudiarlo mientras no se hubiera hecho tal notificación, pues ausente ésta, ningún término estaba en curso.
Significa lo que viene de decirse, que el Tribunal se equivocó al aplicar las reglas de la caducidad de la repudiación, pues tal término no se había iniciado por ausencia de la notificación necesaria al reconocido, enteramiento formalmente previsto en el artículo 242 del código civil que remite, en cuanto al “conocimiento de causa”, al procedimiento verbal sumario, mientras el reconocido fue menor, en tanto, como ya se dijo, siguiendo el precedente de 24 de junio de 1959, los padres no pueden recibir la notificación.
En el presente caso, no hubo evidencia suficiente de que al demandante se le notificó formalmente del reconocimiento, pues no bastaba para esa notificación con hacerle saber de modo informal que debía buscar a su verdadero padre, desacierto del Tribunal que llevó a dar por consumados los términos de caducidad.
5. Se sigue de lo anterior que el cargo está llamado a prosperar, por lo cual se casará la sentencia.
SENTENCIA DE INSTANCIA
Quebrada la sentencia de segunda instancia pronunciada por el Tribunal, debe proveerse de fondo sobre el recurso propuesto por la parte demandada contra el fallo emitido el 12 de julio de 1996 por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Ibagué.
En la demanda el actor reclamó acceder a declarar que «el citado César Augusto Barreto no es hijo extramatrimonial del señor Fabio Barreto Sáenz, y por tanto, carece de eficacia el reconocimiento hecho por éste en el acto de registro civil de nacimiento del demandante de la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, de fecha 8 de octubre de 1982”. Como el Juzgado de primera instancia accedió a dicho pedimento habrá de confirmarse tal decisión porque coincide en el fondo con los argumentos expuestos por la Corte al casar la sentencia.
En consecuencia, la sentencia de primera instancia pronunciada por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Ibagué se confirmará en lo que toca con la impugnación del reconocimiento.
Sobre la declaración de filiación rogada, pasa la Corte a examinar si en el proceso obran los elementos de prueba necesarios para su prosperidad, teniendo en cuenta que se invocó la causal contenida en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, esto es, las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre para la época en que según el artículo 92 del Código Civil tuvo lugar la concepción.
Con tal fin se recepcionaron los testimonios de Zacarías Cabezas Morales, Encarnación Castillo, Nidia Álvarez y María Nilse Cataño, el interrogatorio de Fabio Barreto Sáenz, y se practicó el examen de genética obtenido por el sistema HLA, el cual arrojó como resultado una probabilidad de paternidad superior al 99% de que Justo Pastor Barreto Daza es el padre de César Augusto Barreto Cataño.
Zacarías Cabezas Morales manifestó que sabía que el presunto padre y María Nilse se encontraban por fuera de la casa y que su trato era común y corriente. Encarnación Castillo, abuela de la madre del demandante, precisó que Justo Pastor estuvo viviendo con su nieta como año y medio o dos, antes de 1970, que cuando inició la convivencia con Fabio Barreto, ya el niño estaba grandecito, ya caminaba. María Nilse Cataño afirmó que conoció a Justo Pastor en el año 1968 por intermedio de Zacarías Cabezas, que las relaciones duraron hasta cuando el niño tenía como año y medio. Fabio Barreto Sáenz señaló que conoció a María Nilse a finales de 1971 y que empezaron a vivir juntos en el mes de diciembre de ese año, que no la conocía para la época de la concepción del demandante, y que acepta la demanda de impugnación de paternidad por estar ajustada a la verdad.
La testigo Nidia Álvarez, totalmente ajena a las partes, dijo haber compartido con la madre del demandante en un inquilinato cuando ella estaba en estado de embarazo. Reveló que Justo Pastor Barreto trataba a la madre durante el embarazo, la sacaba a pasear en una camioneta verde, que asumió el pago de unos vestidos de maternidad que mandó hacer y que llevó la cuna antes que naciera el niño.
El examen de genética practicado por el Laboratorio de Genética del I.C.B.F., por tipificación molecular, alelo específica de la clase II del sistema HLA, dio como resultado una probabilidad de paternidad superior al 99%, dado que por ningún sistema genético se pudo excluir a Justo Pastor Barreto Daza de ser el padre del demandante.
En relación con la prueba pericial realizada mediante el sistema señalado, con una probabilidad del 99%, en sentencia reciente (expediente 93-0139) dijo la Corte: “Es un dictamen pericial con el que se puede no sólo excluir sino incluir con un grado cercano a la certeza absoluta, la paternidad de quien es demandado como padre, instrumento de reconstrucción histórica de la verdad, que si está disponible, constituye, a no dudarlo, la prueba más contundente de que hubo las relaciones, pues el rastro genético presente en el hijo, coincidente con el del padre, sólo se explica de modo natural por las relaciones íntimas, que las demás pruebas han permitido deducir de manera indirecta”, pues no se puede olvidar que “la prueba científica… ‘le presta tal apoyo a su veredicto (del juez), que se constituye en pilar de su sentencia’, y que, en fin, ‘la paternidad biológica, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (…) es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta (…)’. Cas. Civil. Sent.026 de 10 de marzo de 2000, exp. 6188). Se ha llegado, pues, al punto en que el problema no es el de cómo creer en la prueba genética, sino el de cómo no creer en ella, de manera que, en cualquier caso, quien quiera desvirtuar esa alta dosis demostrativa, que lo acredite” (sent. cas. civ. de 15 de noviembre de 2001, Exp. No. 6715).
La seguridad que brinda la prueba científica, comunica a la apreciación de la prueba testimonial una perspectiva diferente, pues precisamente, como lo ha dicho la Corte, aquellas pruebas “que en su momento resultaron insuficientes o fueron tildadas de inocuas, como en efecto lo son por sí solas, para acreditar el trato carnal habido (…) Suficiente es en ese propósito fijar la vista en las versiones de (…), para ver de establecer cómo ese caudal demostrativo enlaza armoniosamente con el resultado del dictamen”. (Cas. Civil. Sent. 069 de 14 de julio de 2003, exp. 6894).
De lo expuesto se deduce que si bien de la prueba testimonial no fluye en forma concluyente el trato de amantes entre Justo Pastor Barreto y María Nilse Cataño para la época de la concepción del demandante, hay en ella elementos de juicio que, contrastados con el resultado del dictamen pericial, permiten inferir la existencia de relaciones sexuales entre la pareja en el período citado, prueba esta que, en consecuencia, no queda en solitario.
Así las cosas, es preciso concluir que en el expediente obra prueba suficiente que permite al juzgador llegar al convencimiento de la paternidad de Justo Pastor Barreto Daza en relación con el demandante. En consecuencia, el fallo materia de apelación debe ser confirmado en su integridad.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Familia, de 6 de agosto de 1998 dictada en el proceso ordinario antes identificado, y, obrando como tribunal de instancia.
RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la sentencia de 12 de julio de 1996, proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Ibagué.
SEGUNDO: Ordenar que se oficie al señor Notario Segundo (2º) del Círculo de Ibagué, para que proceda a hacer la anotación correspondiente en el registro civil de nacimiento de César Augusto Barreto Cataño.
TERCERO: Ordenar que se libre comunicación al señor Registrador Nacional de Estado Civil para que se haga la correspondiente inscripción del fallo, en lo de su competencia.
Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada.
Sin costas en el recurso de casación, dada su prosperidad.
Cópiese, notifíquese y vuelva al Tribunal remitente.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA