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S-216-2004 [2390-95]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004).
Referencia: expediente 2390-95
Decídese el recurso de casación que interpusieron la demandada y la llamada en garantía contra la sentencia de 17 de noviembre de 1999, proferida por la sala civil-familia del tribunal superior del distrito judicial de Riohacha en el proceso ordinario promovido por Edita Rogelia Galván de Anaya, y sus hijos Katrín Paola, Nelcy Isabel, Luis Manuel, Nellys de la Candelaria y Yomadis Gregoria Anaya Galván, contra la Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitada -Copetrán-, la que llamó en garantía a Colseguros S.A.
I. Antecedentes
En el libelo incoativo pidióse declarar civilmente responsable a Copetrán por los daños ocasionados a los demandantes con la muerte de Juan Bautista Anaya Veloth, y condenarla a resarcir los perjuicios materiales y morales en la suma de $60’000.000, o lo “que se establezca en este juicio”; o subsidiariamente, por “la suma resultante, por concepto de daño emergente y lucro cesante, teniendo en cuenta que al momento del insuceso (sic) funesto, el occiso (…) obtenía ganancias equivalentes a $500.000 mensuales como estipendio de sus labores agropecuarias”, más los intereses de la indemnización desde el accidente hasta su pago.
Como hechos fueron narrados los siguientes:
El 19 de septiembre de 1995 a las 10:45 am cuando Anaya Veloth transitaba en una bicicleta por la vía que de Albania conduce a Cuatro Vías, fue arrollado y muerto por el bus de placas XLJ-247 afiliado a Copetrán, y conducido por Oscar Ulises Iguera Alvarado, quien luego de fugarse fue capturado en la ciudad de Maicao.
Edita era la esposa del difunto, y los demás actores sus comunes hijos; Juan Bautista tenía en comodato con Intercor en la parcela “El Ocho”, ubicada en Albania, municipio de Maicao, donde desarrollaba actividades agrícolas y ganaderas, de donde derivaba el sustento propio y el de su familia; Copetrán asumió parte de los gastos funerarios.
Opúsose la demandada a las pretensiones, por cuanto los reclamantes no dependían económicamente del causante, no estaban acreditadas las ganancias del difunto y porque “montar en bicicleta es una actividad que es de peligro y que genera riesgo, por lo tanto no hay presunción de culpa de parte de la demandada”; excepcionó pago de la obligación, al sufragar la totalidad de los gastos mortuorios del occiso; y en escrito separado llamó en garantía a Colseguros S. A., en razón del amparo de la póliza 255890-3.
Vinculada la aseguradora también enfrentó las declaraciones y condenas porque el siniestro fue generado por culpa del ciclista, aclarando que en caso de prosperar la demanda sólo cubriría el valor determinado en el seguro por $12.000.000.
Por sentencia de 5 de marzo de 1999 el juzgado 2º civil del circuito de Riohacha declaró responsable a Copetrán, condenándola a pagar los perjuicios materiales con intereses desde la ocurrencia del accidente hasta su abono y los perjuicios morales; ordenó a la aseguradora “reconocerle y pagarle al tomador el valor total de la póliza”. Decisión que el tribunal modificó en la suya de 17 de noviembre de 1999, en cuanto precisó y varió los rubros a pagar por perjuicios materiales y morales, revocó los intereses, y dispuso que Colseguros reconociera a la tasa máxima el interés moratorio “vigente al momento en que se efectúe el pago”; providencia que ahora es objeto de este recurso de casación.
II. La sentencia del tribunal
Luego de precisar el tema de la responsabilidad extracontractual surgida como efecto de las actividades calificadas como peligrosas, estableció la legitimidad de las partes y en particular de la demandada quien no cuestionó la afiliación del bus ni que Oscar Ulises fuera su conductor.
Seguidamente señaló que el hecho dañino estaba demostrado a partir del croquis y del informe pericial (no objetado, ni controvertido), que dejaron claro que el bus transitaba sin motivos por el carril contrario (contravía) y que “el conductor del bus (…) desconoció la señal reglamentaria 26 (prohibido adelantar), al tratar de pasar al bus en zona de alta peligrosidad”, vía sobre la que se desplazaba Juan Bautista en bicicleta, produciéndose el impacto que le quitó la vida. Agrega que la demandada no demostró la culpa de la víctima, “pues sólo se circunscribió a incorporar al expediente las copias del sumario seguido contra el conductor que precluyó la investigación penal, sin embargo la sala no la apreciará por tratarse de pruebas recibidas sin citación ni audiencia de quienes son la parte demandante (artículos 183 y 185 del código de procedimiento civil)”.
Reiteró que el conductor del bus al adelantar su automotor en una curva, desatendiendo una norma de tránsito, arrolló a Anaya Veloth, violación que demuestra el nexo causal entre la producción del hecho accidental y el resultado, y en tales condiciones el tribunal encuentra demostrados los elementos de la responsabilidad civil extracontractual en cabeza de la demandada.
En cuanto a la indemnización, dice que el dictamen acogido por el a quo, está tasado con base en el salario mínimo legal mensual el que ha sido motivo de reparo por las partes: la demandada por cuanto no se basó en los ingresos reales de la víctima, y la accionante porque los ingresos de Anaya Veloth sobrepasan la suma de $500.000 mensuales, situación que originó el decreto oficioso de pruebas para establecer los ingresos del causante.
Así, con los testimonios de Edita Rogelia (sic), Rafael Tobías Riveira Peláez, Moisés González Rodríguez, Carlos Pastor Duarte Díaz y el nuevo dictamen pericial, “se probó la productividad o ingresos” de Anaya al momento de su fallecimiento “los cuales se originaban en la explotación económica que ejercía sobre el predio El Ocho… cuya renta se promedió mensualmente en $510.833.32, e igualmente que su esposa Edita… y sus hijos dependían económicamente de éste, a quienes distribuía sus ingresos porque eran solteros y estudiaban”, así y luego de deducir los gastos mortuorios asumidos por Copetrán condenó por daño emergente a $7.177.200, por perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y futuro) la suma global de $73.000.000 para la cónyuge e hija menor, y al daño moral por la suma única de $7.000.000 para todos los demandantes.
III. La demanda de casación
Siete cargos fueron propuestos, así: cuatro por la demandada, el segundo por la causal segunda y los restantes por la primera; y tres por la entidad llamada en garantía, de los cuales fueron admitidos el primero y tercero, ambos acunados en la primera de las causales; censuras que serán despachadas en forma separada, salvo el tercero de la demandada y aseguradora que serán resueltos de manera conjunta por participar de un sustento común. En primer lugar se abordará el estudio del segundo cargo de la demandada, luego los primeros de ambos recurrentes, seguidamente los terceros y por último el cuarto de Copetrán.
Segundo cargo de la demandada
Acúsase la sentencia de inconsonante por ultra petita dado que el sentenciador de segunda instancia condenó a las demandadas por $87’437.198.10 (sic) excediendo en $27’437.198.10 la pretensión de la actora que reclamó $60’000.000, ó lo que resultare probado; proceder que al desbordar las facultades legales genera la infracción del artículo 305 del código de procedimiento civil.
Conforme al numeral 5º del artículo 75 del código de procedimiento civil debe expresarse con precisión y claridad lo pretendido, no pudiendo el juez, so pretexto de interpretar la demanda, excederse en lo concedido porque vicia el fallo por extra o ultra petita. Agrega el censor que a pesar de la manera como el tribunal favoreció los intereses de la actora con el decreto oficioso de pruebas durante la segunda instancia, tales medios adolecían de defectos en su producción, y por tanto no demostraban los perjuicios a que fue condenada.
Consideraciones
A propósito de la inconsonancia de la sentencia, conviene recordar que dicha irregularidad surge cuando el juzgador desborda los límites del litigio, y al desconocer la norma de actividad impuesta por el artículo 305 ibídem, profiere un fallo inarmónico, “ya sea porque en él decide sobre cuestiones no pedidas (extra petita), o sobre más de lo pedido (ultra petita), u omite la decisión en todo o en parte, acerca de las pretensiones o de las excepciones” (CXLVIII, página 25).
Por manera que en el caso sometido a estudio, obsérvase que la pretensión principal de condena viene enunciada textualmente por “la suma de sesenta millones de pesos ($60’000.000), o lo (…) que se establezca en este juicio”, o subsidiariamente que la empresa transportadora pague “a los demandantes la suma resultante en este juicio por concepto de daño emergente y lucro cesante”, no viéndose de qué manera podría acudirse a esta causal de casación para acusar al sentenciador de excederse en lo concedido como indemnización por el daño.
En efecto, pretendieron los actores, y lo reconoce el impugnante, como indemnización “o lo demás que se establezca en este juicio”, no limitando con ello su aspiración de resarcimiento de perjuicios a $60’000.000 sino que fueron claros en acogerse a la opción de una cuantía superior en caso de que así fuera determinado en el proceso, pues la expresión “lo demás” equivale a “lo otro”, “lo que exceda”, pudiendo también el fallador echar mano del pedido subsidiario para adecuar la condena a lo acreditado durante el trámite por el rubro de perjuicios.
Por modo que inexacto resulta argüir, cual lo hace la censura, que el tribunal impuso una condena más allá de lo instado, si los demandantes no confinaron el valor de la indemnización, sino por el contrario, en forma expresa lo abrieron a lo que resultara justificado.
De otra parte, desenfocado resulta el reproche sobre que el juzgador decretó pruebas de oficio en segunda instancia “para favorecer los intereses de la actora”, de las cuales no resultó probado lo pretendido, pues tal inconformidad al enfrentar el discurrir del fallador, está denunciando un vicio in judicando ajeno a la causal invocada, razón que impide cualquier pronunciamiento en atención a la naturaleza del recurso.
Por lo expuesto, no se abre paso el cargo.
Primer cargo de la demandada
Por éste recrimina la sentencia recurrida por quebrantar indirectamente los artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 2342, 2343, 2349 y 2356 del código civil, como consecuencia del error de derecho cometido en la estimación de las pruebas aducidas por ambas partes, con violación medio de los artículos 6, 187 y 245 del código de procedimiento civil.
En procura de su demostración, dice el censor que “el error facti in judicando denunciado”, parte de no evaluar razonadamente el mérito probatorio de las normas bajo el ámbito de la rigurosa observancia, por virtud de su origen, materia y efectos (artículo 6° del código de procedimiento civil), por ser de orden público, debiendo valorar la prueba en su conjunto (artículo 187), en apoyo de lo cual cita algunas jurisprudencias.
Luego de transcribir el artículo 245 ibídem, advierte que por auto de 18 de febrero de 1998 el juzgado ordenó la práctica de inspección judicial con intervención de peritos al sitio donde ocurrió el accidente, habiendo dispuesto que ‘para tal fin señálese el día tres del año en curso, a partir de las ocho (8.00) de la mañana’, y que “como puede verse claramente no se cumplió con la exigencia del artículo 245 del código de procedimiento civil que impone señalar fecha y hora para la inspección judicial, siendo esta la razón por la cual la parte que represento no asistió a la misma y se confió de que nada podría ocurrir el tres (03) de abril de 1998 en el proceso”, empero ese día se llevó a cabo la diligencia, a pesar de no haberse señalado el mes en su decreto, falta que la convierte en inexistente y mal podía el tribunal valorarla como prueba.
Salta luego a transcribir algunos pasajes de las consideraciones del sentenciador, particularmente en relación con el croquis e informe de los peritos para la demostración del hecho dañino, razonamiento que tilda de inadecuado “pues de no haberse tenido en cuenta la aludida inspección judicial y haberse por el contrario asimilado (sic) al analizar en conjunto las probanzas aportadas por la parte que represento” que llevaron a la fiscalía a precluir la instrucción de la investigación a favor del conductor del bus por el delito de homicidio en el accidente de tránsito de marras, la providencia hubiese sido absolutoria.
“Finalmente cabe criticar el error en que incurrió el ad quem al dar por ciertas situaciones que no fueron probadas en el expediente tales como lo atinente al vínculo del conductor del bus respecto a la empresa afiliadora y a la afiliación del mismo”; aquélla ha debido probarse con la copia del respectivo contrato de trabajo o en su defecto con una certificación del patrono, y ésta con el contrato civil que acreditase lo supuesto, o en su defecto con una certificación del Ministerio de Transporte. “Estas pruebas no fueron decretadas, debatidas ni aportadas y se tomaron como ciertas por el fallador de segunda instancia”.
Consideraciones
En cuanto a haberle dado valor a la inspección con peritos practicada sin previa fijación de fecha, deberá precisarse que no le asiste razón al censor por cuanto si bien es cierto que en el literal “e)” del numeral “4” se señaló para tal fin “el día tres (3) del año en curso”, también lo es que seis renglones más adelante del mismo párrafo se aclaró que “la fecha corresponde al mes de abril venidero”, evidencia que deja sin sustento la queja que sobre el punto expresa la impugnante (folios 117 a 119 del cuaderno No. 1).
Respecto a haber dejado de “analizar en conjunto las probanzas aportadas por la parte que represento”que llevaron a la fiscalía a precluir la instrucción de la investigación a favor del conductor del bus, limitóse el censor a transcribir pasajes de la sentencia, a enunciar la falta de apreciación en conjunto y a advertir que la fiscalía absolvió al conductor con las pruebas traídas del proceso penal, sin enfrentar la razón del juzgador para no apreciarlas, que, como se recuerda, consistió en que son pruebas “recibidas sin citación ni audiencia de quienes son la parte demandante”; lo que de suyo releva a la Corte de más análisis.
Por último, es de destacar cómo la demandada, después de no solamente no cuestionar sino aceptar (respuesta al primer hecho de la demanda) que Juan Bautista fue arrollado y muerto por el bus de placas XLJ-247, afiliado a Copetrán y conducido por Oscar Ulises Iguera Alvarado, viene ahora a formular quejas probatorias sobre el particular diciendo que son esos aspectos que deben acreditarse con las pruebas especiales que da en mencionar; mas lo cierto es que esto último apenas si lo afirma, pues no trae en su apoyo normas probatorias que así establezcan ese régimen tarifado, como es de rigor hacerlo en casos que, como el de aquí, se denuncian errores de derecho.
Por lo dicho no encuentra éxito el reproche.
Primer cargo de la llamada en garantía
Acusa la sentencia de violar la ley, en forma indirecta, por no haber aplicado el artículo 2357 del código civil y empleado indebidamente los artículos 1613, 1614, 1615, 1616, 2341, 2342, 2347, 2349 y 2356 de la misma codificación.
Argumenta que el tribunal cometió errores de hecho, puesto que tanto víctima como victimario ejercían actividades peligrosas no siendo factible presumir la culpa como se hizo. Además, la responsabilidad endilgada a la demandada es deducida de la conducta también cumplida por la víctima, pues de la diligencia practicada y que conforman los folios 14, 15, 18, y 19 puede verse que dentro de las causas probables está la atribuible al vehículo 2 (bicicleta): “circular por calzadas destinadas a buses y busetas”; y del mismo croquis que utiliza el tribunal puede advertirse que la zona de impacto fue sobre la línea que separa las calzadas, la víctima no iba por la derecha y a distancia no mayor de un metro, como lo ordena la enmienda 135 del decreto 1809 de 1990 (sic) modificatorio del decreto ley 1344 de 1970, sino que iba por el lado izquierdo, es decir, en contravía.
Prosigue diciendo que los peritos carecen de objetividad cuando manifiestan que el bus hizo una maniobra prohibida, al no tener en cuenta la posición de la víctima, y así el tribunal únicamente analizó la conducta del conductor del bus.
Advierte luego que la importancia del testimonio de Carlos Pastor Duarte Díaz no puede pasarse por alto, particularmente sobre que ‘…una mula venía y el bus de Copetrán trató de pasarse a la mula y el señor Juan viene por la izquierda”; en similar forma lo testificado por Rafael Riveira; y retomando el croquis expresa que la víctima “realizaba a plena contravía su desplazamiento”.
Consideraciones
Esta censura parte de una inexactitud. Porque si bien es cierto que de entrada el juzgador calificó como actividad peligrosa la conducción del bus invocando como fundamento el artículo 2356 del código sustantivo en lo civil, no lo es que le hubiera negado igual connotación a la conducción de bicicleta, como quiera que el fallo no se ocupó de hacer tal o cual calificación a este respecto. Más aún, aquello de que el asunto era analizable bajo la óptica de la citada norma, no quedó a la postre sino como un mero enunciado del que no necesitó echar mano el tribunal, puesto que en la tarea de averiguar, a la luz de las pruebas, la presencia de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual en cabeza de la demandada, los encontró demostrados, sin haber tenido que recurrir a presumir la culpa. Así, del peritaje coligió el hecho dañino del arrollamiento del ciclista por el bus, además la culpa del conductor al desconocer “la señal reglamentaria 26 (prohibido adelantar), al tratar de pasar (…) en zona de alta peligrosidad. El irrespeto a la señal de tránsito por parte del conductor de la empresa demandada al adelantar el automotor en sitio de riesgo sin tener en cuenta al ciclista que transitaba en igual dirección, originó el accidente que cobró la vida de Juan Bautista Anaya Veloth”, reiterando más adelante que “quien es responsable civilmente es el conductor del bus al pretender adelantar su automotor en zona de peligro (curva), desatendiendo una norma de tránsito y finalmente como consecuencia de su proceder arrolla al señor Anaya Veloth, violación suficiente para dar por probado el nexo causal entre la producción del hecho accidental y el resultado”.
Pálpase enseguida cómo el tribunal en el terreno del análisis probatorio, encontró que, con los elementos de convicción analizados, quedaba acreditada la culpa de la demandada porque el conductor del bus invadió “el carril contrario (contravía) sin motivo justificable debido a que hay proximidad de curva”, por lo que “desconoció la señal reglamentaria 26 (prohibido adelantar)”, y de allí surge, contrario a lo que dice la impugnante, que no presumió la culpa sino que la halló probada, consistente en el error de conducta; debiéndose aclarar, de otra parte, que el artículo 135 del decreto 1809 de 1990 que según la censura infringió el velocipedista, señala las previsiones desconocidas por el conductor del bus y no está referida a la supuesta contravención atribuida a Anaya Veloth.
Ahora bien, en cuanto al yerro en la apreciación del croquis y los testimonios de Duarte y Riveira, de donde la recurrente desprende la culpa concurrente del occiso, cumple decir que tampoco le cabe aquí razón. En efecto:
Cierto es que en el denominado croquis (folio 18 del cuaderno 4) levantado y anexado al dictamen (folio 15 ibídem) incluyeron los peritos como otra de las causas probables del accidente la de “circular por calzadas o carriles destinados a buses y busetas” y que la zona de impacto fue sobre la línea que separa las calzadas, empero por fuera de haber sido expresada apenas como una escueta probabilidad, huérfana de todo concepto definitorio, se contradice con lo dicho en el informe pericial que acompaña la planilla (folio 15), que sobre el particular dijo “es una zona que debe transitarse con precaución, si bien es cierto que no existe en el sitio prohibición para ciclistas”, además de carecer de cualquier apoyo en los demás elementos de persuasión, siendo que no fue elaborado a continuación del accidente valiéndose de sus huellas todavía frescas e inclusive en presencia de los vehículos involucrados sin haber sido retirados, sino dos años después del acaecimiento de los hechos y por ende cimentado sobre otras bases. A la verdad, no hay prueba seria alguna que indique que el ciclista al momento de ser atropellado iba en el punto de la vía dibujado en el croquis; más bien hay elementos de convicción señalando cosa distinta, cuales son precisamente los testimonios de Rafael Riveira Peláez y Carlos Pastor Duarte Díaz traídos como apoyo por la censura.
Riveira, de 50 años de edad, comerciante de esa misma región, relata que iba en su camioneta en compañía de Carlos Duarte, y en esas “venía Copetrán para Maicao, venía pegado de una mula, por ir a pasarse la mula desvió hacia el carril contrario y cuando desvió encontró al señor Juan Anaya en bicicleta, lo arroyó (sic) con la defensa delantera, parte izquierda y como yo iba para Albania tuve que detenerme para no chocar con el bus, el bus no se detuvo, medio frenó y siguió su marcha, (…) El señor Anaya venía fuera del carril por el lado izquierdo en el momento en que fue arroyado (sic). El señor Juan Bautista fue arroyado (sic) por la parte trasera con toy bicicleta y yo lo vi claramente porque yo venía a unos 30 metros del sitio donde ocurrió el hecho” (folio 66 c-4).
Y Carlos Duarte, de 53 años, también comerciante, narra que yendo en la camioneta de Riveira “una mula venía y el bus de Copetrán trata de pasarse a la mula y el señor Juan viene por toda la izquierda y como nosotros íbamos de aquí para allá y frenamos como a 30 metros, el bus le pegó al lado izquierdo al señor Juan y lo mandó a la cuneta, el bus venía ladiando (sic) y alcanzó a enderezar y nos pasó a nosotros ladiando, al pasar el bus nosotros seguimos y ya llegamos a donde el accidente y estaba el señor Juan tirado y seguimos a Cuestecitas y avisamos del accidente. (…) Venía -el señor Juan- de Albania pa Maicao al lado izquierdo por la berma. En el momento de que el bus lo arroyó (sic) le pegó por la parte de atrás con la defensa del lado izquierdo, cayó como a 4 metros de la carretera” (folios 68 y 69).
Entonces cuando menos, no es claro como lo registra el croquis ni lo afirma la recurrente, colocando el punto de colisión sobre el lado derecho del carril izquierdo de la carretera, ni como reza el mismo documento: “circular por calzadas destinadas a buses y busetas”, pues según estos dos testigos -únicas personas que presenciaron el accidente de frente y que declararon al respecto, y en los que, además, se apoya el casacionista-, Juan Bautista si transitaba por el lado izquierdo, pero de la berma o margen de la vía.
Por lo demás, en cualquier hipótesis difícilmente pudo verse relevado el conductor del bus para inobservar la prohibición de adelantamiento en ese tramo.
Véase cómo entonces son estos mismos testimonios los que sirvieron a los peritos y al tribunal para concluir que todo sucedió porque el bus por sobrepasar un tractocamión se desplazó hacia la izquierda a tal punto que alcanzó al ciclista; y son los mismos que hacen ver cómo el conductor homicida continuó su marcha, tratando, muy seguramente, de eludir su responsabilidad. Reprochable actitud de fuga, que sumada al extraño hecho de que ninguno de los pasajeros del bus fue convocado a testificar por la demandada, hace configurar un grave indicio de que la culpa estuvo de su parte.
Así, no encuentra prosperidad la censura.
Tercer cargo de la demandada
Plantea la transportadora que la sentencia desconoce los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, 2356 y 2357 del código civil, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió por equivocada apreciación de la planilla 864240 de la reconstrucción del accidente, así como del dictamen de medicina legal y los testimonios recaudados por la fiscalía de Maicao que precluyó el proceso a favor del conductor del bus.
Dice el casacionista que el tribunal encontró probado que la causa del accidente obedeció a culpa del conductor del bus por cuanto en su sentir transitaba ‘por el carril contrario en contravía’ e inobservó la señal reglamentaria 26 de prohibido adelantar, “conclusión esta del fallador que resulta equivocada en materia grave y trascendente, pues el accidente en que perdió la vida el ciclista no sólo se debió a la conducta asumida por el conductor del bus sino también a la imprudencia del conductor de la bicicleta” por lo cual el tribunal violó por falta de aplicación, el artículo 2357 del código civil.
A juicio del censor, el tribunal incurre en grave error de hecho al no apreciar los testimonios del conductor Oscar Ulises y su auxiliar Leonel Munévar Cárdenas “únicos testigos de verdad presenciales del accidente”, de quienes transcribe parte de su dicho. Y agrega que carece de razón el juzgador cuando asevera que esos testimonios no fueron controvertidos en el proceso, siendo que “provienen de prueba trasladada legalmente recaudada en otro proceso de consecuencias favorables al conductor del bus”.
Que también incurrió en error de hecho al no apreciar el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal que en el análisis de alcoholemia a Juan Bautista encontró alcohol etílico en un 63% relacionado con embriaguez positiva en primer grado, hecho de gran trascendencia para la fijación de la concurrencia de culpas. Así, pues, hay prueba contundente de que el conductor de la bicicleta “se expuso imprudentemente al accidente, por cuanto transitaba con objetos que le impedían un adecuado maniobrar, en estado de embriaguez y no realizó los ejercicios necesarios para iniciar un cruce sobre la vía dando lugar a la colisión”.
Tercer cargo de la llamada en garantía
Expresa que en la sentencia incurrióse en error de hecho por no apreciar la prueba trasladada y la inadecuada interpretación de la inspección judicial, que llevó al tribunal a emplear indebidamente los artículos 1613, 1614, 1616, 2341, 2342, 2343 y 2356 e inaplicar el 2357, violando los artículos 174, 175, 176, 177, 179, 183, 185, 187 213, 229, 233, 243, 244, 245, 246, 248, 250, 251, 253, y 262 del código de procedimiento civil.
Para demostrarlo dice que el tribunal debió apreciar la prueba trasladada del proceso penal, adelantado en legal forma, y no rebelarse como lo hizo. Está claro que Anaya tenía un resultado positivo de embriaguez que obligó a la Fiscalía a precluir la investigación; sin embargo, el tribunal de la prueba penal que desconoció dedujo la identidad del vehículo, su conducción por Iguera Alvarado y la afiliación a Copetrán, porque de las practicadas en el proceso no puede inferirse que fue este vehículo el que causó la muerte a Juan Bautista, “pues ninguno de los testimonios, a excepción del realizado por Luis Eduardo Sarmiento Hernández (…) se puede concluir que fue el bus 1477 afiliado a Copetrán quien causó la muerte” y de esas mismas pruebas “es de donde claramente se deduce la responsabilidad porque, de la inspección judicial (…) no existe una sola declaración que diga velocidades, dirección, posiciones, etc., todo se puede deducir de las diligencias de indagatoria y de inspección judicial”.
Si el tribunal hubiese estimado en forma integral y como indicio la prueba allegada del proceso penal, habría tenido que concluir que Anaya conducía embriagado su velocípedo, como lo dice el auto que decretó la preclusión de la investigación y el dictamen de medicina legal, y que llevaba un balde amarillo y una caneca con petróleo como afirma Luis Eduardo Sarmiento Hernández.
Consideraciones
Pues bien, mientras la crítica por lo deducido de la inspección y del croquis corresponde a un supuesto error de hecho al omitir apreciar correctamente el medio en su materialidad, la dirigida contra la negativa de valorar las pruebas del proceso penal implica uno de derecho, al resistirse los recurrentes contra el parecer jurídico probatorio del tribunal consistente en no apreciarlas “por tratarse de pruebas recibidas sin citación ni audiencia de quienes son la parte demandante” con apoyo en los artículos 183 y 185 de la legislación adjetiva en lo civil, premisa que enfrentan afirmando que fueron recaudadas en un proceso legalmente adelantado y trasladas en igual forma; siendo patente que el reproche gira alrededor de la legalidad en la producción de la prueba y de su eficacia legal, no de su existencia material.
En lo tocante al dictamen de medicina legal, así como a las declaraciones de Sarmiento, Iguera y Munévar, traídas del proceso penal, tempestivo es anotar que ciertamente, tal cual lo observó el juzgador de segunda instancia, trátase de pruebas que no pueden apreciarse dado que en dicho trámite no fueron parte los aquí demandantes, contra quienes se aducen, y en consecuencia no cumplen con los requisitos del artículo 185 citado. Por la misma causa es de bulto que el dictamen tampoco cumplió la contradicción consagrada en el artículo 243 ibídem, ni los testimonios la formalidad de su ratificación conforme a la norma 229 de la legislación adjetiva en lo civil, que se imponía ineludible, porque, como lo ha dicho esta Corporación, “cuando no hubo participación de la parte contra la cual se pretendían aducir, si se desea utilizar dicho medio probatorio, será necesario practicar la prueba en el nuevo proceso, o bien en tratándose de testimonios obtener su ratificación, precisamente para darle oportunidad de contradicción a la parte que no intervino en su producción, (…) de contra-interrogar a los testigos o solicitar la práctica de pruebas adicionales, tendientes a desvirtuar el contenido de las declaraciones trasladadas, con lo que se satisfacen los principios de publicidad y contradicción de la prueba. Sin este último requisito las declaraciones trasladadas carecen de valor probatorio” (casación civil 10 de diciembre de 1999, expediente 5367).
Ahora, frente al yerro achacado respecto a la apreciación de la planilla de la reconstrucción del accidente, no ensaya la demandada ningún tipo de contradicción, orfandad argumentativa que impide cualquier pronunciamiento sobre el punto; sin embargo tal acusación la repite la aseguradora al dolerse de “la indebida interpretación de la inspección judicial” la que considera insuficiente para extraer la responsabilidad de la demandada, pues ella sólo se puede colegir del testimonio de Sarmiento Hernández obrante dentro del expediente penal, el cual expresa que “fue el bus No. 1477 afiliado a Copetrán quien causó la muerte del citado Anaya Veloth” parcialidad que llevó al ad quem a dejar de valorar esas pruebas “en la parte que favorece a los demandados”, respecto de lo cual deberá precisarse, en primer lugar, que no resulta lógico expresar que tal responsabilidad pueda ser colegida del expediente penal, cuando allí se precluyó “la instrucción de la investigación a favor de Oscar Ulises” en razón de que “no se encuentra establecido o probado que incurrió en alguna de las modalidades de la culpa”, además como fuera advertido al desatar el primero de los cargos, la vinculación del conductor y afiliación del bus a la transportadora fue deducida de la postura de la misma demandada durante el proceso civil al no cuestionar y más bien aceptar expresamente al contestar el hecho primero de la demanda, donde reconoció que el accidente fue causado por el bus de placas XLJ-247 afiliado a Copetrán que era conducido por Oscar Ulises Iguera Alvarado. Y, en fin, la culpa probada de la demandada -como igualmente se expresó en el despacho de otra acusación- tuvo venero por el tribunal en las pruebas practicadas en este juicio civil.
Por lo expuesto fallidos resultan los cargos.
Cuarto cargo de la demandada
Aquí enrostra a la providencia cuestionada haber quebrantado en forma indirecta los artículos 1613, 1614, 1615, 2341, 2342, 2343, 2349 y 2356 del código civil, como consecuencia del error de hecho cometido en la estimación de las pruebas testimoniales y pericial decretadas de manera oficiosa durante la segunda instancia, con violación de los artículos 6, 118, 119, 174, 179, 180, 183, 243, 307, y 361 del código de procedimiento civil.
En su desenvolvimiento dice que mal podía decretarse de oficio el testimonio de Rafael Riveira Peláez, al no figurar pedido como prueba desconociendo el artículo 361 del ordenamiento procesal civil, ni tampoco aparece autorizado el aporte de recibos por supuestos gastos de la mortuoria del causante.
Que los testimonios de Rafael Riveira y Moisés González se recibieron fuera de audiencia pública “como que no se advirtió así al instante de la iniciación del acto, atentando de esta manera contra su legalidad”; ni tampoco se recaudaron en el término probatorio dispuesto en la respectiva providencia, cosa que también ocurrió con el testimonio de Pastor Duarte Díaz, recibido a través de comisionado por fuera del término otorgado por el comitente.
Peor cosa ocurrió con el dictamen pericial, presentado extemporáneamente en la secretaría del tribunal, por lo cual es inválido.
Según la censura, el tribunal no aplicó los principios legales consagrados en los artículos citados del código de procedimiento civil y sí otorgó valor a las pruebas “llevándose de paso el sentido hermenéutico de las normas que autorizan la oficiosidad del juez”. Y agrega, tocante a la facultad establecida en los artículos 179 y 180, que “no es posible suponer que el legislador dotó al funcionario fallador de una facultad omnímoda consistente en señalar términos y fechas en diversas providencias para que se practiquen o alleguen pruebas, sino que la facultad solamente debe ejercerse en un solo acto mediante una sola providencia y no permitir que el funcionario decrete todas las veces que él desee pruebas oficiosas”, lo que toma valor en este caso en cuanto el tribunal volvió a ordenar pruebas de oficio solicitando datos al banco de la República y a la Superintendecia Bancaria; auto totalmente inoportuno.
Armónico con lo anterior, agrega, violentó el principio de la contradicción de la prueba y especialmente el artículo 243 del código en cita, pues de los informes del banco y de la superbancaria no corrió traslado. En cuanto a los seis recibos de gastos sobre perjuicios materiales, dice que fueron agregados por “el apoderado actor” sin autorización que proviniese de decreto probatorio y por fuera de cualquier oportunidad procesal.
Consideraciones
En primer lugar tiénese que aunque el cargo anuncia como quebrantadas normas del ordenamiento civil referentes a la indemnización de perjuicios (artículos 1613, 1614, 1615) y a la responsabilidad extracontractual (artículos 2341, 2342, 2343, 2349 y 2356), el error endilgado a la estimación de las pruebas testimoniales, pericial y documental decretadas de manera oficiosa durante la segunda instancia, está orientado únicamente a reprochar la condena que por perjuicios impusiera el tribunal.
Además, la lectura de la acusación evidencia que viene enderezada por infracción de normas que regulan la producción -decreto y práctica- de las pruebas, ello constituiría un típico error de derecho y no de hecho, como fuera planteado.
Sin embargo, en aras de esclarecer la veracidad de los reproches señalados por la impugnante, deberá decirse que tampoco le asiste razón, en primer lugar y respecto al decreto oficioso de pruebas durante la segunda instancia, porque la limitación del artículo 361 del estatuto procesal es para las partes durante la segunda instancia, no una cortapisa para el juzgador, regido en este caso particular por el artículo 180 ibídem, precepto que le otorga amplias facultades para ordenar pruebas no sólo dentro de los términos probatorios de las instancias o incidentes, sino también “posteriormente, antes de fallar”, estando obligado a traer al expediente los medios que le permitan encontrar la verdad, cumpliendo así con uno de los fines esenciales del estado social de derecho; asunto sobre el cual la Corte ha dicho que “a los órganos jurisdiccionales en el orden civil no les está permitido, por tanto, desentenderse de la investigación oficiosa con el fin de llegar a la verdad material frente a los intereses en pugna, asumiendo cómodas actitudes omisivas, por lo general puestas al servicio de una desapacible neutralidad funcional que el estatuto procesal en vigencia repudia siempre que por fuerza de las circunstancias que rodean el caso, llegare a hacerse patente que decretando pruebas de oficio puede el juez, mediante la práctica de las respectivas diligencias y aun a pesar de que hacerlo implique suplir vacíos atribuibles al descuido de las partes, lograr que en definitiva resplandezca la verdad y por lo mismo, impere en la sentencia un inequívoco designio de justicia” (sentencia 012-98, expediente 4921).
En lo concerniente a los reproches dirigidos contra las pruebas que de oficio fueran decretadas durante la segunda instancia, cuales fueron los testimonios de Moisés González, Pastor Duarte Díaz, Rafael Riveira Peláez, el dictamen pericial, los recibos de pago de los gastos funerarios y las certificaciones del Bancorepública y la Superbancaria, es pertinente resaltar que nunca en la instancia planteó la recurrente las ahora alegadas inconsistencias atinentes a la procedencia, ritualidad y contradicción de tales medios; no obstante, ahora, mediante el recurso extraordinario, los hostiga.
La actitud pasiva asumida por la demandada en lo concerniente al aspecto formal de las probanzas materia de análisis, puede verse frente al decreto (folios 19 a 20 del cuaderno No. 6) y a la práctica de tales medios al no formular ningún reparo, es más, ni siquiera participó en las audiencias donde fueron recibidas esas declaraciones (folios 27 a 29, 37 a 40 y 58 a 59 del mismo cuaderno), también permaneció silente durante el traslado al dictamen (folios 43 47 ibídem) actitud que repitió cuando fueron aportadas e incorporadas las seis constancias de los gastos del entierro de Juan Bautista (folios 65 a 77 mismo cuaderno) y las certificaciones del Banco de la República (folios 76 a 95) y de la Superintendencia Bancaria (folios 95 a 113).
Tal comportamiento es ciertamente significativo en casación, pues, según bien definido lo tiene la jurisprudencia, la acusación montada en una equivocada apreciación probatoria, ya por razones de hecho, ora de derecho, que no fueron alegadas en instancia, constituyen un medio nuevo en el cual no puede fundarse exitosamente el recurso extraordinario.
Efectivamente, al revés de lo que sucede con el razonamiento puramente jurídico, en lo concerniente al cual la actividad del juez es, por antonomasia, amplia, en tratándose de los aspectos fácticos, cabe sentar el principio de que lo que no ha sido alegado en instancia, no existe en casación, pues, bien se sabe, cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, ésta «no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado por el recurso extraordinario, sobre la base de considerarse, entre otras razones, que ‘se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio’ (LXXXIII 2169, página 76)».
Y, es que, a decir verdad, amén de las implicaciones relativas al derecho de defensa, infringiría así mismo el principio de la lealtad procesal el tolerar que una de las partes, que dejó pasar en silencio y tácitamente por ende consintió unas determinadas pruebas con sus imperfecciones formales, conocido el resultado adverso del litigio saque a relucir entonces sí dichos supuestos defectos, a manera de as guardado bajo la manga que se pone en juego cuando todo parece perdido.
Dentro de este orden de ideas, fuerza es concluir que, sin entrar en otras consideraciones, los pretendidos yerros de estimación de las pruebas referidas sobre las que, sin duda, se construyó la sentencia-, constituyen un medio nuevo, no admisible en casación y que resulta por ende inidóneo para sostener la censura; sobre lo cual cabría, con todo, añadir que, según también lo ha expresado esta Corporación, «la sentencia no puede enjuiciarse en casación sino en los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería lo contrario un hecho desleal, no sólo entre las partes sino respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entones ignoradas» (LXXIII 76, citada en sent. de 10 de marzo de 1988, sin publicar).
De manera que, con su aquietamiento, dejó que obraran en el proceso esas pruebas, en las que el tribunal encontró el fundamento para la condena indemnizatoria.
En consecuencia, no prospera el cargo.
IV. Decisión
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia que el tribunal superior de Riohacha dictó el 17 de noviembre de 1999.
Costas en casación a cargo de las entidades recurrentes. Tásense.
Notifíquese.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA