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S-235-2002 [0004-00] y SV-1
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Ardila Velásquez
Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dos (2002).
Ref: Expediente No. 0004-00
Decídese el recurso de revisión interpuesto por Mardoqueo Muñoz Prieto contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ejecutivo hipotecario del Banco Uconal –ahora Banco Unión Cooperativa Nacional (en liquidación)– contra el recurrente y Henry Anastasio Muñoz Prieto.
I.- Antecedentes
Inicióse el aludido proceso ejecutivo con título hipotecario, para que se librara mandamiento de pago a favor del Banco Uconal y en contra de Henry Anastacio Muñoz Prieto y el mentado recurrente, deprecándose la subasta del inmueble gravado, ubicado en el barrio Los Cristales de la ciudad de Tunja. Presentada la demanda, el juzgado cuarto civil del circuito de Tunja, (Boy.), accedió a tal pedimento por auto de 19 de febrero de 1997.
Ambos demandados fueron emplazados, y el curador designado dijo atenerse a cuanto resultase probado, reconociendo sí el mérito ejecutivo de los «títulos mencionados por el demandante».
Mediante sentencia de 18 de marzo de 1998, el juzgado cuarto civil del circuito de Tunja acogió las pretensiones de la demanda, fallo que confirmó luego en consulta el tribunal, por la suya de 24 de septiembre siguiente.
II.- El recurso extraordinario
1.- Persigue el recurrente que se invalide la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del mandamiento de pago proferido, por hallarse configurada la causal de revisión prevista en el numeral 7° del artículo 380 del código de procedimiento civil.
Aspiración que sustenta aduciendo que el vicio se generó en el emplazamiento de los demandados, lo que explica de la siguiente forma:
“Por un error –creo totalmente involuntario– tanto en el edicto fijado en la Secretaría, como en las publicaciones de R.C.N. ANTENA 2 y del periódico LA REPÚBLICA no se menciona el despacho judicial que cita a los demandados. En la leyenda simplemente aparece que EL JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO los emplaza, pero no menciona la ciudad en la que tiene su sede”.
Así, tratándose de un error grave constitutivo de la causal de nulidad prevista por el numeral 9º. del artículo 140 del estatuto procesal civil -ya que en esas condiciones era imposible saber a qué juzgado debía comparecer- formuló incidente de nulidad ante el juez de la causa, el cual fue desestimado mediante providencias de primera y segunda instancia, las que “lacónica y graciosamente (…) consideran intrascendente el vicio apuntado, especialmente la del Tribunal, que lo considera como una simple irregularidad y que no alcanza a tener el resultado querido por el reclamante de la nulidad pues fácilmente se advierte que el acto procesal cumplió su finalidad sin violar el derecho de defensa”; decisión que, aunque califica el yerro de lamentable, estima que “no tiene la categoría de nulidad procesal”.
2.- El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda, y de manera especial indicó:
a.- Aunque es cierto que en la publicación efectuada en el diario La República se omitió la ciudad del juzgado emplazante, ninguna duda podía caber en cuanto a que era de Tunja el juzgado cuarto civil del circuito: el edicto respectivo aparece elaborado en papelería impresa de la “Seccional Administración Judicial – Tunja” y fue transmitido por una emisora local.
b.- La hipoteca que da origen al proceso ejecutivo recae sobre un inmueble ubicado en Tunja y la respectiva escritura pública en donde se constituye aparece otorgada en una notaría de la misma ciudad.
c.- Si el domicilio de los demandados es la ciudad de Tunja, y así lo afirman éstos en la escritura de constitución de la hipoteca, en los pagarés suscritos por ellos y en el escrito de nulidad presentado por el aquí demandante, legalmente el único juez competente por el factor territorial para conocer del trámite correspondiente era el de dicha capital de departamento.
d.- No es cierto que la irregularidad alegada genere nulidad procesal de acuerdo con el artículo 140 del estatuto procesal; la causal 9ª opera con respecto a hipótesis distintas a la falta o indebida notificación de los demandados del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo; para estos últimos casos está prevista una causal diversa, la consagrada en el numeral 8º de la misma disposición normativa. Tampoco es cierto –agrega el opositor- que la irregularidad alegada por el recurrente en el emplazamiento a los ejecutados esté erigida como causal de revisión por el numeral 7º del artículo 380 del estatuto procesal civil.
e.- El demandante en revisión conoció oportunamente la existencia del proceso que inició la entidad bancaria en su contra, debido a la existencia de juicios ejecutivos paralelos que dan cuenta del cruce de información relacionada con la situación crediticia del recurrente.
f.- Acorde con la jurisprudencia civil, no está legitimado para obtener el decreto judicial de una nulidad por indebida notificación o emplazamiento quien, como el recurrente, no estuvo en un real estado de indefensión que obstruyera el ejercicio de su derecho de defensa. Si el recurrente no concurrió al proceso, no fue por falta de conocimiento de su existencia –y menos aún por la irregularidad alegada en la publicación en prensa del edicto emplazatorio- sino por una conducta omisiva suya sólo a él imputable.
g.- Conforme a los «testimonios» de Miguel Ricardo Quintero Martínez y Aura Ligia Suárez Pinilla, quienes declararon en la oposición al secuestro del bien hipotecado dentro del proceso, los ejecutados conocían del embargo judicial que pesaba sobre el inmueble.
h.- Finalmente, el conocimiento del recurrente sobre la existencia del proceso ejecutivo desde febrero de 1997, incide en la computo del término de caducidad previsto en el inciso 2° del artículo 383 del C.P.C., y que habiéndose presentado la demanda de revisión por fuera de los dos años previstos en esta norma, se ha configurado la caducidad en la interposición del recurso extraordinario.
Consideraciones
1.- El propio tenor de la causal séptima de revisión, que es la invocada acá, no admite duda de ningún género: la condición para que las nulidades allí previstas puedan ser denunciadas es que no hayan sino saneadas.
Palpita ahí, entonces, uno de los más visibles postulados que rigen la materia, cual es el de la convalidación, punto acerca del cual bien valen las siguientes reflexiones: cierto que, en rigor, si las normas cuya infracción generan nulidad son de orden público, en cuanto efectivamente tienen por misión moderar la actividad procesal, debieran repulsar que su observancia se abandone al antojo o simple voluntarismo de los sujetos procesales; empero no menos lo es que el legislador ha sido consciente de que a veces la lesión que de ello se sigue atañe más al interés particular, y tolera entonces el saneamiento, que, en lo que hace al caso, traduce que el asunto se defina acorde con la actitud asumida por la parte agraviada, descubriéndose ahí un evidente sentido práctico. Y a este propósito se torna imperioso hacer especial énfasis en que el interesado en alegar la nulidad, ha de estar presto a hacerlo tempestivamente, a riesgo de entenderse que no lo aqueja la anomalía procesal, si ya no es de aquellas nulidades que repudian toda ratificación. En esta materia se supone que consiente la irregularidad quien pudiendo hablar no lo hace.
Por modo que a la hora de auscultar la procedencia de la causal de revisión que se analiza, debe mediar un examen en tal sentido. Verificar ante todo si hubo saneamiento, bien expreso, ora tácito. Ya en lo que a este respecta, si en el recurrente se descubre un aquietamiento que traducir la convalidación pudiera, no hay duda que allí hay un impugnador que, por haber tolerado el saneamiento, trae consigo quejas tardías, y que, por lo demás, pretende sacrificar el principio natural y obvio de que a los medios extraordinarios no se debiera acudir sin agotar los cauces ordinarios. Si, con criterio de desemejanza, se trata de un recurrente que, antes que callar, erguida mantuvo su protesta, se echará de ver que él es refractario a todo tipo de asentimiento; y que si vanamente ha puesto de relieve su indignación, más que habilitado estará para presentarse a los recursos extraordinarios, con la seguridad de que ninguna objeción le cabe en punto de eventuales anuencias.
Es ese el espíritu que informa al artículo 142 del código de procedimiento civil, cuando en el tercer inciso se ocupa de consagrar las diversas oportunidades en que la causal comentada puede ser alegada -y más que esto, cuando debe ser alegada-, so pena del saneamiento. Conviene aquí resaltar cómo dicha norma, que reformada fue con el decreto 2282 de 1989, vino en últimas a prohijar el pensamiento de la jurisprudencia, como puede verse en la sentencia de 19 de julio de 1988, en la que aparece la sana hermenéutica que campea en el ámbito anulatorio. Para hablar pertinentemente y traer a colación apenas lo que si es necesario para la decisión que hoy deba tomar la Corte, díjose en esa ocasión que la última oportunidad para discutir la nulidad era la del recurso extraordinario de revisión, con la puntualización, eso sí, de que con ella arribará saneada si el afectado “habiendo tenido alguna de las oportunidades a que hacen alusión los dos primeros ordinales que preceden, no la alegó entonces” (G.J. t. CXCII, pág. 25, Sent. de 19 de julio de 1988). Ese fue el punto de mira que siempre se tuvo en referencia. El de atajarle el camino a quien habiendo tenido la posibilidad de alegar la nulidad no lo hizo; el de resaltar cuán importante es no caer en aquiescencia y más bien perseverar en la inconformidad. ¿A título de qué habría de cerrársele la posibilidad de un recurso extraordinario a quien así obre?
En armonía con todo ello, la Corte ha reiterado su punto de vista. Así en sentencia de 11 de julio de 1994, expuso al respecto que «(…) si es cierto que el ejercicio de un derecho conlleva su caducidad de modo que no es viable alegarlo por segunda vez, en este caso la parte ejecutada lo que ha manifestado con su actuación es que si bien agotó la oportunidad en instancia en la que invocó la declaración de nulidad, no por ello el derecho le caducó, como que ya en instancia no podía alegar la invalidez, sólo le quedaba el otro medio, el recurso de revisión (G.J. t. XXXI, pág. 43).
Por suerte que conocida ampliamente la filosofía que señorea en el punto, deba entenderse que cuando el susodicho inciso habla de la procedencia del recurso de revisión “si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades”, se está refiriendo es a cuando no hubo ocasión de alegar la nulidad en las oportunidades precedentes, ya porque ninguna de esas eventualidades tuvieron ocurrencia (la sentencia no era ejecutable v. gr.), ora porque habiéndolas no había aún comparecido la parte. De otro modo, sería castigar, con grave menoscabo del derecho de defensa que envuelto va en tan determinante aspecto como es el de la vinculación a un proceso, no más que por ejercer con ahínco los derechos, aunque ese ejercicio haya sido infructuoso. Sería obligar a que la parte se resigne en la adversidad, y no lleve el caso más allá de las instancias, cosa insólita dentro de la teoría general del derecho de impugnación. Si no, cabría preguntarse, cómo es que en el recurso de casación, que igualmente es extraordinario y no constituye una tercera instancia, está autorizado expresamente que el afectado con una nulidad pueda plantearla en ese escenario, así y todo la haya discutido en las instancias; antes bien, esto último es condición necesaria, so pena de saneamiento.
En fin, que lo extraordinario de un recurso no se opone a ello en esos casos, lo pone también al descubierto el recurso de anulación de laudo arbitral, el cual, a su vez, es impugnable por otro medio extraordinario como es el de revisión. Más todavía: en punto preciso de la causal de indebida representación o falta de notificación, se rehúsa el recurso de revisión a quien no haya agotado previamente el de anulación (art. 166 del decreto 1818 de 1998), muestra patente de que en las nulidades no hay sitio para pensar que el hecho de discutirlas redunde en perjuicio de quien lo haga, restándole posibilidades para obtener por fin la enmienda procesal que persigue. Es al revés: entre más vehemencia, más posibilidades; y lo que damnifica es el silencio.
Así las cosas, es palmario que si con su actuación dentro del proceso, lo que el acá recurrente hizo fue hacer manifiesta su intención de no sanear la eventual nulidad, mal podría pensarse que el derecho para invocarla en el recurso extraordinario de revisión le precluyó, pues ya en instancia no podía alegarla nuevamente.
2.- Puntualizado lo anterior, pásase entonces a examinar lo atinente a la caducidad alegada por el banco opositor, estudio que viene prioritario de momento y antes de cualquier otra consideración, no sólo por esa particular invocación, sino por las repercusiones que para la resolución de la controversia se desgajan de su análisis, aspecto que debe mirarse ahora a la luz de los medios de prueba con que fue abastecido el trámite del recurso.
Al respecto cabe memorar cómo el recurrente adujo que conoció de la sentencia impugnada el 18 de febrero de 2000, época que, fácil puede apreciarse, coincide con la de la solicitud de nulidad que impetró infructuosamente ante el juez del conocimiento.
Sin embargo, afirmación tal quedó desvirtuada por distintos elementos probatorios, que indican claramente que el impugnador sabía con apreciable anterioridad de la existencia de la ejecución que se adelantaba en su contra y, por esa misma circunstancia, de la sentencia que dentro de la misma profirió el tribunal el 24 de julio de 1998 al revisar por vía de consulta la de primera instancia dictada por el juzgado.
3.- A demostrar dicho aserto concurre eficazmente el contenido del folio de matrícula inmobiliaria del bien hipotecado (folios 7 a 9 del Cdno 2), documento en cuya anotación 6ª, sentada el 20 de febrero de 1997, quedó inscrito el embargo decretado por el juzgado con sujeción a lo previsto por el numeral 4° del artículo 555 del código de procedimiento civil; anotación que como puede observarse, sólo vino posible tras la cancelación que hubo de realizar el registrador de Tunja, de otra igual asentada el 25 de octubre de 1995 -la cuarta- a la sazón ordenada por el juzgado primero civil del circuito de Tunja dentro del proceso ejecutivo singular que contra el ahora recurrente adelantaba Benjamin Carvajal.
Y, ciertamente, no es posible pasar por alto la publicidad que denota la inscripción de la citada medida, porque ello abre un amplio compás para pensar que la determinación debió ser conocida por todos quienes tuviesen algún interés en el bien, por sobremanera el recurrente, quien no propiamente pudo desentenderse de la suerte que aquél corrió después de que lo prometió en venta a unos terceros, cual adelante se verá.
Elípticamente, mal podría desconocerse que la medida cautelar acatada por el registrador de Tunja, lugar de ubicación del predio, y a fortiori todo cuanto ocurrió en el proceso, fue dado a la publicidad desde el momento en que aquella se verificó (reitérase, el 19 de febrero de 1997), y que de cualquier modo lo fue en el folio de matrícula correspondiente al bien hipotecado perseguido dentro de la ejecución.
4.- Mas esta probabilidad acerca del conocimiento del proceso desde la época de la sobredicha inscripción no es el único elemento persuasivo que apunta a corroborar esa suposición; se suman a tal fin otros medios probativos que a la actuación fueron incorporados a solicitud del banco, cuya entidad demostrativa adviene en dicho propósito irrecusable.
Entre ellos juegan un papel determinante las copias incorporadas al expediente, de los procesos ejecutivos que contra el recurrente habían promovido Rogelio Velásquez Sánchez ante el juzgado primero civil del circuito de Tunja, y la sociedad Almacén Electroindustria Ltda. de Tunja, en el juzgado sexto civil municipal de esa misma ciudad, juicios iniciados en agosto de 1995 y en enero de 1997.
De cada asunto se destaca que el deudor demandado estuvo a derecho muy tempranamente, cuando las ejecuciones apenas despegaban; en la tramitada ante el juzgado del circuito la notificación del mandamiento de pago se verificó el 28 de noviembre de 1995, y en la otra, el 5 de marzo de 1997; ello traduce, por obvios motivos, que había de conocer todo lo acontecido y cuanto aconteciese en estos desde que fue enterado de su existencia, justamente porque la consecuencia del entrabamiento cabal de la relación procesal tiene implicaciones de ese orden.
Y llámase la atención sobre ello, en tanto que justamente, en ambas ejecuciones se decretó el embargo de los remanentes y de los bienes que por alguna causa se llegasen a desembargar dentro del proceso ejecutivo hipotecario que ocupa la atención de la Sala, vale decir, el adelantado por el Banco Uconal contra Mardoqueo Muñoz Prieto, cursado en el juzgado cuarto civil del circuito de Tunja.
En efecto, el juzgado del circuito hubo de disponerlo así mediante auto del 26 de febrero de 1997 (folio 30 del Cdno. 2 de dicho proceso), al paso que el municipal lo ordenó en providencia calendada el 7 de marzo de 1997 (folio 14 del Cdno. 2 de dicho expediente); ninguna de las cuales decisiones tuvo objeciones de parte del deudor demandado, quien con su silencio y enterado de ellas anduvo consintiéndolas en forma tácita.
No pararon allí las referencias que al proceso hipotecario se hicieron en dichas ejecuciones. Porque las comunicaciones libradas por esos despachos con ocasión de las medidas tuvieron respuesta de su destinatario, en las que el señalamiento a su existencia es inocultable; al juzgado del circuito contestó mediante oficio 442 del 18 de marzo de 1997, informándole que tomó «nota del embargo del Remanente que le pueda quedar al demandado MARDOQUEO MUÑOZ PRIETO o de los bienes de su propiedad que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo adelantado en este Juzgado por UCONAL, radicado bajo el N° 157» (folio 32), respuesta que fue puesta en conocimiento de las partes por auto de 19 de marzo de ese mismo año, notificada por estado N° 09 del día 21 de ese mismo mes; al municipal le respondió que no tomaría «NOTA del embargo del remanente en el juicio ejecutivo N° 157 adelantado por el Banco Uconal contra MARDOQUEO MUÑOZ PRIETO en razón a que con antelación se pidió esta medida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja», según da cuenta el oficio 487 de 21 de marzo de 1997 visto a folio 18 de la anunciada encuadernación, cuyo conocimiento fue dado a las partes en auto de 28 de mayo de 1997, notificado por estado 019 de 30 de mayo subsiguiente.
Luego, si dentro de los aludidos procesos se hicieron estas referencias explícitas a la ejecución, en particular a su clase, al nombre de las partes, al número de radicación y al juzgado donde ésta se tramitaba, no resulta de ninguna manera verosímil el alegato en que se funda la revisión, con arreglo al cual la omisión detectada en el edicto emplazatorio le impidió saber a qué circuito correspondía el juzgado cuarto civil del circuito que lo llamaba a través de dicho medio, falencia que, valga denotarlo por la importancia que al punto reviste, constituye la espina dorsal del ataque que con el recurso se emprende contra la sentencia.
Por supuesto que estas circunstancias no resultan las únicas que advertidas en los aludidos juicios imponen desoír el planteo que al respecto ofrece el recurrente; la lectura minuciosa de los expedientes permite establecer cómo, también para la época en que los embargos fueron ordenados, la situación económica del demandado en todos ellos era crítica, al punto que en su contra se tramitaban un número considerable de ejecuciones, cual lo refleja el nutrido cruce de información entre distintos despachos de la ciudad de Tunja a raíz de las medidas cautelares trabadas respecto de los remanentes; sólo en el juzgado primero del circuito cursaban en su contra cuatro de ellas, promovidas por diversos acreedores, radicadas bajo los números 5040, 6045, 6056 y 6079, en el cuarto del circuito se adelantaba no solamente el hipotecario en cuestión, sino también otros dos con título singular (radicaciones números 028 y 0529), en el sexto municipal hacía curso el de Almacenes Electroindustria Ltda. de Tunja y en el tercero del circuito, el radicado con el número 043.
Por lo demás, de entre ellas amerita mención especial la promovida por Benjamín Carvajal contra Mardoqueo Muñoz Prieto, misma en que habíase decretado el embargo del bien perseguido en el juicio hipotecario, medida inscrita en la anotación 4 del folio de matrícula del predio el 26 de octubre de 1995, y que postreramente fue cancelada por el registrador de Tunja por la prevalencia que frente a ella tenía el embargo comunicado por el antedicho juzgado cuarto. De donde, si al igual por este camino podía el deudor elucidar la inquietud expuesta como base de la revisión, es increíble a todas luces que todavía se alegue la deficiencia del edicto en cuanto a la mención del juzgado que hacía el llamamiento, cuando por cada una de esas vías, con un mínimo de diligencia, ésta habría sido superada.
5.- En forma paralela, obran en el juicio hipotecario otras probanzas cuya referencia de momento viene propicia, en tanto que contribuyen a ratificar la conclusión extraída por la Corte: son éstas las declaraciones que a instancia del banco rindieron Aída Faride Quintero Guío, Miguel Ricardo Quintero Martínez, y Aura Ligia Suárez Pinilla, tras haberse presentado en la diligencia de secuestro a hacer oposición (folios 198 y siguientes del Cdno. 2 del proceso hipotecario).
Conforme a dicha pieza procesal, los dos últimos nombrados esgrimieron como fundamento de sus intervenciones en la diligencia, dos promesas de compraventa celebradas con los hermanos Muñoz Prieto sobre los apartamentos en que quedó dividida la edificación, suscritas el 29 de marzo de 1996 y el 30 de noviembre de 1995; esto es, enlazando esta circunstancia con lo dicho acerca de la situación jurídica del predio, tiempo después de inscrito el embargo decretado por el juzgado primero civil del circuito en el proceso adelantado por Benjamín Carvajal.
Escuchados los declarantes acerca de la forma en que se enteraron de la existencia del embargo decretado sobre el bien, fueron contestes en responder muy a punto, que ese conocimiento lo obtuvieron por conducto de los hermanos Muñoz Prieto, quienes ante las dificultades presentadas para con el banco a propósito del crédito garantizado con la hipoteca, en particular debido a la consumación del embargo del predio, no pudieron cumplir con la suscripción de los contratos objeto de las promesas, pactado a la sazón para el 28 de febrero y el 28 de junio de 1996.
De allí que resulte abiertamente inaceptable, como se ha venido diciendo, sostener que para esas precisas fechas no sabían los prometientes vendedores demandados en el juicio hipotecario de marras, obviamente entre ellos el recurrente, que había un obstáculo que a final de cuentas impediría dar cabal cumplimiento a las obligaciones adquiridas para con esos terceros; valladar que, ciertamente, se mantendría no obstante que a comienzos de 1997, tal como se anotó, el registrador procedió a cancelar la medida inscrita por orden del juzgado primero civil del circuito de Tunja, para dar cabida a la comunicada dentro del proceso hipotecario, atendiendo al efecto las voces del artículo 558 del código de procedimiento civil.
6.- Por último, ya al margen de los aspectos probatorios que han quedado analizados, obsérvase que, a la verdad y aun sin consideración a esas circunstancias, la situación del recurrente no deja espacio para pensar que decididamente la carencia del edicto en que se hizo el llamamiento dentro del proceso obstruyó el conocimiento de su existencia; porque si de todos los procesos que venían adelantándose en su contra sólo uno era hipotecario -nótese que ninguno de los demás tiene una referencia de este tipo-, y se tiene certeza de que su domicilio es la ciudad de Tunja, lo cual resulta significativo si se advierte que el bien materia del gravamen se encuentra también en esa ciudad, es claro que cualquiera que hubiese sido la opción que a prevención hubiese escogido el banco para intentar la ejecución para realizar la garantía, el juez competente para conocer del proceso sería el de esa capital. De manera que si en realidad y a pesar de todo, la ciudad a que correspondía el juzgado que hacía el llamamiento en el edicto constituía para el recurrente una incógnita insuperable, era de esperarse, y ello obviamente atendiendo a la naturaleza dispositiva y excepcional del recurso de revisión, que indicase de manera puntual, clara y precisa, cuál el motivo de esa duda razonable, que de no hacerlo la seriedad de la impugnación se hallaría en aprietos; por ejemplo, si es que contra él se siguieron un abundante número de procesos hipotecarios al punto que no fuere posible determinar de cuál de todos provenía el emplazamiento, o si su domicilio no fue siempre esa ciudad, o bien que tenía adquiridas más obligaciones garantizadas con hipoteca en otros municipios, lo que lejos estuvo de hacer.
7.- No puede quedar ninguna duda; el recurrente conoció de la existencia del proceso desde el mismo momento en que la cautela fue inscrita en el registro inmobiliario del bien objeto del proceso; y si no fue de ese modo -lo que remotamente pudo acontecer- a lo menos se enteró de esa existencia en el instante en que los juzgados primero civil del circuito y sexto civil municipal de Tunja decretaron el embargo de los remanentes o de los bienes que llegasen a desembargarse dentro del predicho juicio hipotecario, cuya ignorancia no puede pretextar con miras a dar cabida a la revisión de la sentencia proferida en el mismo; y como quiera que esto data de comienzos de 1997, resulta evidente que si la sentencia en cuestión se profirió el 24 de septiembre de 1998, conclúyese que a la presentación de la demanda de revisión (17 de enero de 2001) ya estaba cumplido el bienio de caducidad de que trata el artículo 381 del código de procedimiento civil, cual se declarará en la parte resolutiva.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara la caducidad de la demanda de revisión que dio lugar a este trámite.
En consecuencia, se dispone:
Primero.- Declárase infundado el recurso de revisión que Mardoqueo Muñoz Prieto interpuso contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ejecutivo con título hipotecario atrás referenciado.
Segundo.- Condénase al recurrente a pagar al demandado en el recurso de revisión los perjuicios y las costas causados con la interposición del mismo. Liquídense los primeros por el trámite indicado en el inciso último del artículo 384 del código de procedimiento civil. Tásense las segundas por la Secretaría de esta Corporación.
Tercero.- Entérese de lo decidido a la aseguradora garante, para los efectos que son de su incumbencia. Ofíciese.
Cuarto.- Ordénase la devolución del expediente que contiene la actuación de las instancias al juzgado de origen, junto con una copia de esta providencia y la constancia de su ejecutoria.
Notifíquese.
JORGE SANTOS BALLESTEROS
MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
SALVAMENTO DE VOTO
Recurso de revisión
Con el respeto de siempre debo separarme de la sentencia proferida en el expediente de la referencia, no porque disienta de la decisión de declarar infundado el recurso, sino de su motivación, cuanto estimo que habiéndose tramitado el incidente de nulidad dentro del proceso, así haya sido en forma adversa a la parte impugnante de ahora, ya no era viable invocar el mismo vicio procesal por vía del recurso extraordinario de revisión, lo cual naturalmente hacía innecesario examinar de fondo la nulidad que por haberse practicado en forma ilegal del emplazamiento del demandado se adujo en la demanda de revisión con apoyo en la causal 7ª del artículo 380 del C. de P. Civil.
El aserto anterior se respalda en los siguientes argumentos:
1. El carácter extraordinario de que se halla revestido el recurso de revisión, implica que este remedio excepcional, que lo es en cuanto está dirigido a destruir la fuerza de cosa juzgada que le impregnan el sentido definitivo e inmutable a las sentencias, no fue concebido para abrir la posibilidad de hacer replanteamientos de temas, incluso de orden procesal, ya expuestos y definidos en el curso del proceso. Particularmente, tiene cabida esta afirmación en relación con la causal 7ª de revisión consagrada en el artículo 380 del C. de P. Civil, que se da por “estar el recurrente en el alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152 (hoy 140), siempre que no se haya saneado la nulidad”.
2. Precisamente sobre tales motivos de nulidad advierte el artículo 142 ibidem que amén de que pueden “alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”, también pueden serlo “durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades”, frase ésta, aquí resaltada, que significa, en sentido contrario, que alegadas antes, no se puede replantear el mismo vicio procesal por medio de la impugnación extraordinaria.
3. Ahora bien, el mismo principio cabe aplicar en cuanto a las oportunidades para proponer nulidades dentro del trámite del proceso ejecutivo, dado que, en principio, éste termina normalmente cuando se paga la obligación objeto de recaudo, por lo que aquéllas se extienden hasta ese mojón temporal; de allí que a la parte afectada se le otorgue un periodo mayor para hacerlo, naturalmente con las mismas restricciones y limitaciones que para el efecto establecen las normas procesales generales y especiales.
4. Tal disposición armoniza con otras que indican que el legislador quiere ante todo que tales aspectos, en lo posible, se discutan y definan de un modo ordinario y durante las instancias (artículos 100, 136, 143, inciso 2º; del C. de P. Civil), por consiguiente, la definición misma dentro del proceso surge como consecuencia inevitable de que la respectiva nulidad no se halle pendiente de saneamiento; obvio que, si así no fuera, se entronizaría la inocuidad de los trámites legales previos establecidos para disputar y discernir su ocurrencia y, de paso, daría lugar a que, aun agotados tales trámites, la actuación procesal continúe en un estado de interinidad respecto de su validez ante la posibilidad de replantear el caso en el futuro.
Ciertamente que el principio de la definición en instancias de las nulidades adviene de una interpretación contextual de distintas normas procesales que permiten advertirlo así con efectos preclusivos. En efecto, el artículo 100 del C. de P. Civil establece que “los hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea insaneable”; el artículo 136 consagra que una vez propuesto el incidente de nulidad por los motivos existentes al tiempo de su iniciación, “no se admitirá luego incidente similar”; y el artículo 143, inciso 2º, manda que no se puede “promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior”.
No se ve cómo, entonces, sea dable proponer un incidente en instancias y ante la adversidad del resultado, que permanezca intacta la posibilidad de replantear la nulidad por vía del recurso extraordinario de revisión; no sólo el incidente sería inocuo, sino que apenas tendría el significado de una constancia de protesta de quien lo propuso, quien, según se deriva de la tesis mayoritaria, quedaría en la siguiente cómoda posición: proponer el incidente, y si obtiene éxito, simplemente consigue su propósito, y si pierde todavía puede guardarse para insistir una vez llegado el momento de interponer los recursos extraordinarios a fin de replantear el asunto.
5. En el último caso es evidente que el incidente de nulidad resulta vacuo y que haya dos instancias para el mismo también, amén de que genera el inconveniente de que el perdidoso en el mismo queda a la espera del resultado de fondo del proceso para ver de proponer el recurso extraordinario, según lo que convenga; de admitirse esa tesis, pronto se advierte en ella un desconsiderado derroche procesal, y surge en el fondo, de modo inusitado, que el auto mediante el cual se decide el incidente de nulidad tiene la gracia de poder ser impugnado – y nuevamente discutido- en el ámbito de las impugnaciones extraordinarias.
6. Importa añadir que el examen de las nulidades tenga su finiquito en instancias, justamente después de trabada la controversia de las partes sobre ellas, no comporta menoscabo del derecho de defensa, como igual ocurre con muchas otras situaciones respecto de las cuales no caben los recursos extraordinarios; de ahí que “resignarse a la adversidad”, o sea al resultado infructuoso del incidente, no sea cosa insólita ante la posibilidad de agotar la impugnación en dos instancias, y menos ante la prohibición expresa de alegarlas nuevamente con posterioridad a las oportunidades señaladas en las normas procesales arriba mencionadas, dentro de las que se incluye el recurso de revisión.
7. En fin, aunque no viene al caso, pero dado que se menciona en la sentencia que cabría preguntarse “cómo es que el recurso de casación, que igualmente es extraordinario y no constituye una tercera instancia, está autorizado expresamente que el afectado con una nulidad puede plantearla en ese escenario, así y todo se haya discutido en las instancias…”, basta señalar que en ese escenario no es cierto que haya norma que diga que tramitado el incidente de nulidad sea dable replantear el tema en casación – siendo éste también una oportunidad posterior a la indicada en los artículos 100, 136 y 142 del C. de P. Civil -, por lo que es permisible sostener el mismo principio que se viene defendiendo.
En ese sentido, dijo la Corte otrora, y pienso que con acierto, lo siguiente: “Las causas de nulidad que pueden invocarse por medio del recurso de casación , no son otras que las consagradas en el artículo 152 del C. de P. C., al tenor de lo dispuesto en el artículo 368, numeral 5º, del ibidem. Empero, para la prosperidad del recurso dicho, es necesario que la nulidad alegada no se encuentre saneada, sea implícita o explícitamente. De ahí, que en casación únicamente pueden aducirse vicios procesales constitutivos de nulidades pendientes de saneamiento, o que sean insaneables, y, por lo primero, es improcedente traer al recurso extraordinario motivos de invalidez ya definidos en las instancias pues, como apenas es natural, no es posible verlos en la condición ya apuntada”. (G.J. CLXXXVIII, No. 2427, página 63).
8. Por consiguiente, en atención a que la parte aquí recurrente promovió, después de ejecutoriada la sentencia que ordenó seguir adelante con el cobro compulsivo y sin terminar por pago el proceso, nulidad alegando que el emplazamiento de los deudores fue omisivo, con fundamento en hechos idénticos a los que exhibe dentro del presente recurso extraordinario de revisión, quiere decir que la misma, sin lugar a dudas, ya fue decidida, dentro del trámite especial de nulidad, artículo 351-4 del Código de Procedimiento Civil, en el interior del proceso y a iniciativa del ejecutado afectado, aunque el resultado en ambas instancias le fue adverso al concluirse que el defecto en cuestión es una simple irregularidad sin consistencia suficiente para estructurar una nulidad por indebido emplazamiento, motivo que era suficiente, a mi entender, para resolver negativamente el recurso de revisión de que aquí se trata.
De esta manera quedan consignadas las razones del salvamento de voto.
Fecha, ut supra
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
MAGISTRADO