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SC-037-2005 [5968-02]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005).
Ref.: Expediente No.5968 02
Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil – Familia – Laboral, en el proceso ordinario que en su contra promovió CARLOS CABRERA VILLAMIL.
ANTECEDENTES
1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, el actor pidió que se declarara a la demandada civilmente responsable de los perjuicios que le fueron ocasionados por la pérdida total de los cultivos que tenía establecidos en los predios “La Colorada”, “La Utilidad”, “La Sombra” y “Potreritos”, a causa del negligente e inadecuado manejo que ésta dio al caudal del embalse durante la creciente del río Magdalena ocurrida los días 6, 7 y 8 de julio de 1989; reclamó subsecuentemente, que se condenara a dicha sociedad a pagarle por concepto de daño emergente y lucro cesante la suma de $66.992.666.66 con su respectivo reajuste monetario.
2. Sustenta sus pedimentos en la situación fáctica que a continuación se sintetiza, asÍ:
1. El demandante, para las fechas atrás referidas, había sembrado en parte con recursos propios y otros financiados, 48 hectáreas de arroz en la finca “La Colorada”, 16 de algodón y 27 de pasto saboya en el predio “La Utilidad”, 45 hectáreas de algodón en un lote de vega denominado “La Sombra” y 40 hectáreas de algodón en el predio “Potreritos”, cultivos que tenía inscritos en la Federación Nacional de Algodoneros y en el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA”.
2.3 Los técnicos de la represa sabían que ese período del año era de altas lluvias y conocían los antecedentes del caudal del río Magdalena (crecientes de San Juan); sin embargo, no realizaron el desembalse de la presa “metódica y paulatinamente” para abrir campo a los nuevos caudales, por lo que al llegar la creciente no había disponibilidad de almacenamiento y tuvieron que efectuar “desembalses masivos, rápidos e irresponsables que generaron las inundaciones”.
2.4 El nivel máximo de operación normal de la represa es la cota 561 M.S.N.M. y el mayor desembalse permisible es de 17 metros, es decir hasta 544 M.S.N.M., por lo que la demandada está obligada y debe procurar una mayor capacidad de almacenamiento durante el previsible período de invierno, tal como hizo para esa misma fecha en los años 1990 y 1991. No obstante, cuando el embalse recibió la creciente en comento, su cota se encontraba a 560.20 M.S.N.M., esto es a 0.80 metros por debajo del nivel normal máximo y, por ello tuvo que hacer descargas de agua de 2900 m.3/s, según el HIMAT.
2.5 La accionada tenía en su poder la información hidrometereológica con base en la cual se efectúa la regulación del nivel de la represa, como también contaba con el manual de operación elaborado por el ICEL y el HIMAT que asegura el cumplimiento de su función reguladora.
3. La demandada oportunamente se opuso a la prosperidad de las pretensiones y al dar respuesta a los hechos afirmó ser cierto que durante los días en referencia se presentaron fuertes precipitaciones en la cuenca del Alto Magdalena que aumentaron el caudal del río, cuya regulación no le corresponde, pues su función es la de generar energía, pero pese a ello lo hizo en la medida de sus posibilidades técnicas, habida cuenta que de los 4.200 m3/s que llegaron al embalse sólo despachó 2.900 Mts3/segundo, o sea que retuvo el equivalente a un río crecido, así aminoró los efectos de la creciente catalogada por los organismos oficiales como una en cien años y la mayor habida en los últimos 31 años.
Afirmó que el manual de operaciones que la rige, elaborado por su asesor interno Sedic Ltda., señala, entre otras sugerencias, que en épocas de lluvias debe mantenerse el embalse en la cota 559.50 y operar las compuertas por el procedimiento automático al llegar la cota a 561.10, lo que en términos matemáticos permitía retener 50.000.000 de Mts3 más, pero con el agravante de que el excedente de 380.000.000 de Mts.3 habría necesariamente transitado en toda su dimensión, es decir con 4.200 Mts.3 que era el caudal del río recibido por la represa. “En ese orden y por no ser de estricto cumplimiento el manual referenciado, se abrieron las compuertas mucho antes de encontrarse el embalse en la cota recomendada y de ahí la exitosa gestión de los funcionarios responsables del manejo de la Central al no permitir una evacuación superior a los 2.900 Mts.3”.
4. La primera instancia concluyó el 7 de febrero de 1997, con sentencia estimatoria de las pretensiones, decisión modificada por el Tribunal en lo concerniente con el monto de la indemnización reclamada, al desatar la apelación interpuesta por la demandada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al abordar el caso planteado, precisó que acometería el estudio de la responsabilidad demandada deducida del manejo de las compuertas del embalse, que en sentir del actor fue negligente y la causa de la inundación de sus cultivos, mientras que para la demandada contribuyó decididamente a que la tragedia no fuera mayor.
A continuación reseñó el contenido del memorando del 13 de julio de 1989, dirigido por la Presidencia de la República a la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres; del oficio No.06675 del 11 de julio de 1989, dirigido por el HIMAT al Ministro de Agricultura; del estudio financiado por Fonade sobre el aprovechamiento múltiple del río Magdalena – Proyecto Betania etapa 1 apéndice control de inundaciones de junio de 1973 -; del Plan de contingencia ante eventos hidrológicos y situaciones especiales y de los testimonios de Aníbal Zamora Pérez, Gustavo Montealegre Almario; Celestino Gómez Hernández; a la vez que hizo alusión a las inspecciones judiciales practicadas extraproceso.
De ese material probatorio infirió que las fuertes lluvias que se presentaron durante los días 7 y 8 de julio de 1989 incrementaron el caudal del río Magdalena, lo que produjo la inundación que causó daños a los cultivos del actor.
Seguidamente, entró a definir la actividad catalogada como peligrosa y precisó que la generación de energía “es considerada como de riesgo” y, por tanto, la víctima está dispensada de probar la culpa, por lo que le “es suficiente acreditar el daño y la relación de causalidad entre éste y el proceder del causante”, quien sólo puede exonerarse mediante la prueba de la causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o de un tercero).
Sobre la eximente de responsabilidad sostuvo que si bien es cierto que, durante los días en que tuvieron ocurrencia los hechos en litigio, “se evacuaron con prudencia los excesos de agua, no es menos cierto que de la reunión realizada el día 3 de julio de ese año con presencia del Jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres, se concluyó, la necesidad en adelante, de aumentar el colchón de amortiguamiento de 1:50 mts a 2:00 mts, con el propósito de regular los caudales que en la época de alta pluviosidad se presentan en la parte superior de la cuenca del río Magdalena, lo que indica, sin pretender incursionar en asuntos reservados a otras disciplinas, que el manual de operación del embalse no previó el incremento del caudal en la proporción que se presentó, aún cuando se sabía que históricamente el río Patrio por los meses de junio y julio presenta caudales máximos iguales o mayores a 3000 mts. cúbicos por segundo”.
De igual modo, refirió que según el informe del Himat en 1961, 1968 y 1971 se presentaron caudales superiores a los registrados en 1989, de ahí que el hecho dañino pudo ser ocasionado por imprevisión en la capacidad de absorción de caudales por el embalse en los meses previos a los de más alta lluviosidad, los que de “antemano” se conocen.
El sentenciador también estimó que el régimen de lluvias es cíclico y permite calcular los caudales de una cuenca hidrográfica que históricamente se presentan, por lo que la alta lluviosidad que se presentó no era desconocida para los operarios de la Central Hidroeléctrica, quienes encontraron la represa en su máximo nivel y evacuaron las aguas en la misma proporción que las recibió, tal como emerge de los registros en los que figura que la cota promedio era de 560.4 y que “los días 5, 6, 7 y 8” estuvo por encima de ese promedio”.
Concluyó que la demandada no demostró ningún hecho que la exonerara de responsabilidad, por lo que procedió a cuantificar el perjuicio reclamado, previo examen de las experticias obrantes en el expediente, respecto de las cuales estimó que no se acompasaban con la realidades procesales, habida cuenta que en un peritaje se calculó en 3000 kilos la producción de algodón por hectárea mientras que en el otro se dictaminó que eran 4000 kilos, como también se tasó un costo de producción distinto en los tres dictámenes rendidos, inconsistencias por las cuales dijo acoger en ese aspecto lo dicho sobre el particular por el demandante, que coincide con lo dictaminado por el perito que avalúo el costo de producción del predio “Chicalá”.
Dispuso excluir del perjuicio tasado en primera instancia los costos de recolección y entrega, dado que no hubo cosecha; igualmente, descontar 10 toneladas de algodón conforme al informe del Banco Ganadero y deducir 2 héctareas del predio “Potreritos” de acuerdo a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 720 del Código Civil.
Así, luego de tener en cuenta esas consideraciones, calculó matemáticamente la indemnización, en la suma de $49.997.000.oo.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
La parte recurrente formula tres cargos a la sentencia del tribunal, perfilados por la vía indirecta de la causal primera de casación, cuyo estudio se abordará iniciando con el segundo de ellos, por ser de mayor alcance, y luego se examinarán conjuntamente los restantes, habida cuenta que comparten acusaciones comunes y su alcance es parcial.
CARGO SEGUNDO
Asevera que el Tribunal dio por establecido que la causa del daño había sido la imprevisión de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., y no las grandes precipitaciones de agua en la cuenca del río Magdalena y en el sitio del embalse, yerro al que arribó por la indebida apreciación de los siguientes documentos: a) El memorando que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dirigió al Jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres, en que se consignó que “de acuerdo con las evaluaciones del Himat la creciente que se presentó el pasado 6 y 7 de julio en el río Magdalena aguas arriba de la represa de Betania, corresponde a la mayor creciente registrada en la historia, cuya probabilidad de ocurrencia es de 1 a 100 años”; b) El oficio remitido por el Director del Himat al Ministro de Agricultura, en que se reafirma que “1. Se presentaron fuertes precipitaciones en la cuenta alta del río Magdalena, arriba de la presa de Betania, los días 5, 6, 7 de julio. 2. Como consecuencia de lo anterior el río Magdalena presentó una creciente clasificada como máxima histórica registrada en 31 años y estadísticamente catalogada como de 1 en 100 años, es decir que en promedio se presenta una vez en 100 años”; c) El control de crecientes mayo, junio y julio de 1989 contentivo del registro de los caudales del río Magdalena y según el cual los aportes de éste al embalse “durante los días 6, 7 y 8 de julio superó caudales de 3.500 m3/s., registrándose para el día 6 de julio un caudal máximo de 3.064 m3/s., para el día 7 de julio 3.555 m3/s y para el día 8 de julio de 2.398 m3/s.”.
Dice que ese error impidió al ad quem llegar al convencimiento de que el caudal del río Magdalena, aguas arriba del embalse, fue de tal magnitud que por sí solo tenía la potencialidad de causar grandes desastres.
Agrega que esas pruebas y el registro del caudal histórico promedio diario del mes de julio de 1961 a 1991 (fs. 450 a 451 cuaderno de pruebas del actor) demuestran que el caudal del río Magdalena para las fechas de las discutidas inundaciones era “imprevisible, extraordinario y atípico, lo que no permitió que la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. se anticipara a la creciente”. Sostiene que este último documento evidencia que el río en 30 años no había presentado un caudal similar al registrado el 7 de julio de 1989 y, por ende, no es cierta la afirmación de que históricamente por los meses de junio y julio presentara un caudal igual o mayor de 3000 m3/s, además, que el entendimiento dado al informe del HIMAT es equivocado, pues si bien durante los años 1961, 1968 y 1971 el río registró un caudal superior al de 1989, esto ocurrió en la estación Puente Santander, es decir aguas abajo del embalse, y antes de la construcción de éste.
De la misma manera, le endilga al fallador no haber tenido por demostrado, estándolo, que la represa amotiguó el impacto de la creciente natural del río Magdalena que se presentó aguas arriba de dicho embalse y, por ende, aminoró los daños que se hubieren podido suceder aguas abajo, a raíz de la errónea interpretación que hizo del memorando y del documento de control de crecientes de mayo a julio de 1989 en referencia, de los cuales transcribió los apartes que consideró atinentes a la queja.
En orden a poner de presente las implicaciones jurídicas de los yerros denunciados expone algunos aspectos relacionados con la relación de causalidad como elemento axiológico de la responsabilidad civil extracontractual, para lo cual transcribió algunos apartes de la sentencia de casación del 22 de septiembre de 1980, y trajo a colación la teoría de la causalidad ocasional para inferir que al haberse demostrado que el embalse amortiguó en más de 1.000 m3/s la creciente natural del río se torna irrelevante para la configuración de la responsabilidad demandada el que la accionada hubiere podido desacatar algunos de los consejos establecidos por su manual de operación.
También acusa al juzgador ad quem de no haber tenido por probado, estándolo, que la función principal de la sociedad demandada es la de generar energía y no regular caudales, hecho que acreditan el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada y su manual de operación.
Por último, afirma que el Tribunal no dió por demostrado, estándolo, que la creciente del prenombrado río que ingresó al embalse constituye fuerza mayor exonerante de responsabilidad como se desprende de los apartes antes transcritos del memorando y del oficio librado por el HIMAT, que tantas veces aquí se han citado, ya que de acuerdo con ellos “el fenómeno lluvioso fue catalogado como histórico y con una frecuencia de ocurrencia de una vez en 100 años”.
Asegura que además, está probada la irresistibilidad del fenómeno, ya que del Manual de Operación del Embalse se advierte que la represa puede amortiguar “… ‘picos de creciente del orden de 2.500 m3/s.’, y los que se presentaron durante los días 6 y 7 de julio de 1989 fueron superiores a los 3.200 m3/s., y no con las características de picos de creciente , sino caudales duraderos, pues como lo evidencian los cuadros de control de crecientes de los folios 187 a 189 del cuaderno de pruebas del demandante, la creciente tuvo una duración superior de mas de 48 horas”.
CONSIDERACIONES
1. El sentenciador infirió que “evidentemente para el mes de julio de 1989 por los días 7 y 8 las fuertes lluvias incrementaron el caudal del río Magdalena, así se confirma no solo en la demanda y su aceptación por la demandada, sino que por los diferentes memorandos que obran en el proceso dando cuenta de la tragedia ocasionada: (…)”, consideración que pone de relieve que reconoció el acaecimiento del fenómeno pluvial y el crecimiento del caudal del río, aguas arriba de la represa, como consecuencia de aquél.
Los referidos hechos los dedujo del memorando dirigido por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República al Jefe de la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, del oficio remitido por el Director del Himat al Ministro de Agricultura, del documento contentivo del estudio financiado por Fonade sobre aprovechamiento múltiple del río Magdalena y del plan de contigencia ante eventos hidrológicos y situaciones especiales; por consiguiente, resulta palmario que los medios probatorios que refiere el censor en su acusación no fueron tergiversados.
2. Para el Tribunal las fuertes lluvias presentadas para la época de los hechos en litigio y la consecuente creciente que se generó y que causó los daños reclamados era previsible, de ahí que concluyó que no estaba probada ninguna causal de exoneración de la responsabilidad de la sociedad demandada.
El juzgador, entonces, edifica la responsabilidad atribuida a la demandada respecto al hecho dañino en la falta de previsión, inferencia que constituye la tesis nuclear de la decisión y que acompasa con el material probatorio en que se sustentó.
En efecto, la Corte no advierte ninguna tergiversación del haz probatorio en que se fundó el argumento medular de la sentencia impugnada, toda vez que, según el informe rendido, el 11 de julio de 1989, por el HIMAT al Ministro de Agricultura (fs.285 a 288 C-1), “… 3. La Central Hidroeléctica de Betania estuvo generando los días que precedieron a la creciente, manteniendo 60 cms aproximadamente por debajo de la cota de rebote. Esto quiere decir que solo disponía en el embalse de 60 millones de metros cúbicos de capacidad reguladora. 4. Se realizaron descargas extraordinarias los días 6, 7 y 8 (descarga por vertedero y túnel de fondo de presa) con el fin de regular creciente. Estas descargas llegaron a un máximo de 2900 m3 que ocasionaron inundaciones en Neiva. Se hace notar que la máxima descarga aproximada permisible para no tener ningún problema aguas abajo es de 1800 m3/s. (…) 6. La regulación del embalse de Betania, dada la baja capacidad reguladora mantenida en el momento de la creciente, fue tan solo de 50%. 7. Para que el embalse amortiguara crecientes como la presentada ha debido tener una cota de rebose (cota 559.10 metros sobre el nivel del mar) y haber empezado descargas de aproximadamente 1500 m3/s desde el día 6 de julio, día en que se detectaron entradas al embalse de 3064 m3/s. 8. El día 5 de julio (día anterior a la creciente) el embalse presentó un nivel de 560.45 metros sobre el nivel del mar a las 00 horas. …9. De acuerdo con el Manual de Operación el Embalse de Betania, elaborado por CEDIC LTDA. para la Central Hidroeléctiva de Betania en su revisión de 1987, ‘Antes de finalizar el verano se debe procurar como política, descender y mantener el embalse alrededor de la cota 559.50 lo que permitirá durante el invierno, con una generación máxima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad de embalsamiento del orden de 110 millones de metros cúbicos …’ El mismo manual habla del período mayo – noviembre como de invierno. 10. En varias oportunidades el HIMAT ha recomendado operar el embalse durante el período de invierno (mayo – noviembre), en la cota 559.10 Esto daría un volumen regulador en el embalse de aproximadamente 200 millones de metros cúbicos. 12. Sobre el sistema de Alertas Hidrometeorológicas en la zona de la cuenca del río Magdalena, aguas arriba de la Central de Betania, es de notar que desde 1983 se iniciaron conversaciones con la Central Hidroeléctrica de Betania CHB sobre la necesidad de disponer de un sistema de control a cargo de la CHB; se planteó la urgencia de que la CHIB instalara radios en la zona alta. … Lo anterior nos indica que la primera parte de alertas hidrometeorológicas de la CHB estará funcionando más o menos en 8-10 meses a partir de la fecha. El instituto consciente de las urgencias de riesgo en temporada de invierno está instalando en la presente semana 2 radios … y asumirá una intervención permanente de vigilancia sobre la observación de las normas de operación del embalse …”.
El informe trascrito da cuenta, entre otros aspectos, que la estación de invierno comprende el “período mayo – noviembre” y de que para contrarrestar sus efectos se habían precavido las medidas a tomar en orden a conservar la capacidad de embalsamiento.
En el documento denominado “control de crecientes de mayo, junio y julio de 1989” (fs 160 al 194 del cuaderno de pruebas del actor) figuran los registros del caudal del río durante esos meses, los que reflejan que el ingreso de aguas al embalse durante los días en que acaeció la inundación de que aquí se trata fue superior a lo normal; así mismo, muestra que durante algunos de los días que antecedieron a aquella la cota de rebose estuvo por encima de la prevista para amortiguar crecientes como la presentada.
El registro de caudal histórico promedio diario, visible a folios 450 a 451 del cuaderno de pruebas del demandante, señala que durante el 8 de julio de los años 1971 y 1974 aquél ascendió a 3185 y 2294 m3/s, o sea que fue muy superior al registrado ese día en 1989 y que fue de 1239 m3/s, lo que demuestra que no incurrió en contra evidencia el Tribunal al deducir que con anterioridad a los hechos debatidos el río sí había registrado caudales superiores.
Todo lo anterior conduce a señalar que no es contraevidente inferir que las épocas en que se incrementa el caudal del río, por fenómenos pluviales y los efectos de esas crecientes, como la registrada en el caso concreto, son previsibles y tan es así que a partir de la inundación en referencia, se recomendó “aumentar el colchón de amortiguamiento del embalse de 1.50 a 2.00 metros entre el 15 de mayo y el 15 de agosto de cada año, época de máximo estiage” y mantener puestos de observación aguas arriba de la presa, como se determinó en la reunión de que da cuenta el memorando del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, visible a folios 283 y 284 del cuaderno de pruebas de la parte actora. La eficacia de tal medida queda evidenciada con el testimonio de Gustavo Montealegre Almario, quien como conocedor que es de la operación de la Central Hidroeléctica de Betania, pues dijo estar vinculado con ese proyecto desde 1979, atestó que dicha represa en la actualidad está en condiciones de regular crecientes similares o mayores a la ocurrida en 1989 (f.21 del cuaderno de pruebas del actor).
Y es que a la misma conclusión arribó esta Corte en otro litigio en que también se reclamaba la indemnización de daños generados por la creciente en referencia, oportunidad en la que sostuvo: “De manera que, si dicho acervo probatorio inobjetado, pues al punto los reproches vienen formulados en el cargo no combaten su autenticidad, muestra lo que el tribunal remarcó, esto es, que la hidroeléctrica desatendió su propio manual de operación de la presa, que indica que la altura máxima (cota de rebose) del embalse es de 561.10 mts. –límite que no debe ascender a más de 559.50 mts. entre los primeros días de junio y hasta agosto, época de invierno – para mantener un margen de embalse; que el período históricamente crítico es del 2 al 13 de julio, y que era de urgente necesidad la instalación de las alarmas, no hay forma de emplazar al sentenciador de contraevidente por descartar el eventual rompimiento del nexo de causalidad, cuando lo cierto es que con vista en dichos medios probatorios puede desgajarse lógicamente esa conclusión.
Y si a todo ello se suma el que la falta de las alarmas, que dicho sea al paso, estaban proyectadas “con urgencia” desde 1983, hizo que la creciente, que venía de horas atrás, fuera detectada apenas a las 13 horas del 6 de julio, no se atisba cómo pudo el juzgador en la apreciación combatida en el cargo, desconocer la objetividad de esos medios probativos, tanto más si de esas mismas probanzas se deduce de la misma manera, que Betania hizo oídos sordos a las recomendaciones que en varias oportunidades le había hecho el Himat, en el sentido de que durante el período de invierno (mayo – noviembre) la cota del agua estuviera al menos 2 metros por debajo de la de rebose.
Ahora, de cara a dichas conclusiones, es palmario que nada nuevo puede aportar el “Memorando del jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres” a que alude la censura, si paladinamente aquél remite a las evaluaciones hechas por el Himat y a las conclusiones de una reunión de entidades asociadas para la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, entre ellas la demandada”
Todo lo anterior conduce a concluir que el Tribunal no incurrió en desacierto al inferir que la creciente del río Magdalena, acaecida durante los días 6, 7 y 8 de julio de 1989, era previsible y superable, independientemente del fenómeno natural que las produjo, de ahí que ninguna fuerza mayor o caso fortuito se estructuró.
Colígese, entonces, que el cargo no prospera.
PRIMER CARGO
Con fundamento en la causal primera de casación se acusa en él la sentencia de ser violatoria, por indebida aplicación, de los artículos 2341, 2342, 2356 y 2357 del Código Civil; 174, 175, 177, 187, 194, 197, 217, 233, 237, 241, 244, 246, 251, 252, 254, 268 y 300 deI C. de P. Civil; 16 de la Ley 446 de 1998 y 8° de la Ley 153 de 1887, a causa de los errores de hecho cometidos por el fallador en la apreciación de las inspecciones judiciales extraproceso practicadas el 25 de julio, el 10 de noviembre, el 4 y 26 de septiembre de 1989, como también los dictámenes periciales obrantes en el cuaderno principal a folios 71 – 72, 84 – 87, 105 – 108, 125 – 126; la demanda, el informe rendido al Comité de la Federación Nacional de Algodoneros, el formulario de visita previa para créditos de corto plazo y cultivos semestrales del Banco Ganadero y la declaración de Aníbal Zamora P.
La indebida apreciación del material probatorio antes relacionado condujo al sentenciador a tener por establecido el daño en los cultivos del demandante, sin que haya certeza sobre su existencia y dimensión, puesto que las experticias que obran en el proceso no cumplen las exigencias del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil y, por tanto, no tienen “eficacia probatoria”.
Aduce el censor que las conclusiones contenidas en los dictámenes periciales no se soportan en hechos percibidos directamente por los peritos, sino que están inspiradas en hipótesis o declaraciones del propio demandante, afirmación que respaldó con la transcripción de los apartes de los peritajes en los que los juzgadores de primera y segunda instancia se apoyaron para fijar la cuantía del daño ocasionado en los predios “La Colorada” y “El Chicalá“.
De la misma manera, se queja de que la prueba pericial en comento no contiene “explicaciones claras y lógicas de las razones técnicas y científicas en que los peritos se fundaron para emitir su concepto”. Así, por ejemplo, no se expusieron los fundamentos técnicos o científicos tenidos en cuenta para determinar la capacidad de producción de los predios, los costos de las demás pérdidas ocasionadas en los mismos, tampoco se acompañaron documentos que soportaran las conclusiones a que llegaron respecto a esos puntos; igualmente, no se sustentó la conclusión de que en el predio “La Colorada” se perdieron 8.000 mts2 y que su valor ascendió a $1.000.000.oo; o que la cerca de alambre, que según el actor se dañó, tenía un costo de $177.600.oo.
Se duele, igualmente, de que las aludidas experticias son contradictorias con las demás pruebas arrimadas al proceso, situación que debió producir en el juzgador una total incertidumbre sobre la verdadera ocurrencia del daño, en la forma y cuantía alegada por el actor.
Sobre esa particular acusación dijo que entre el dictamen que aparece a folios 84 a 87 del cuaderno principal y el informe de la visita de inspección efectuada por el Banco Ganadero al lote “Chicalá”, existe una evidente contradicción, ya que en el primero se indica que se perdieron todas las 16 hectáreas y en el segundo se afirma que de las 16 hectáreas sólo se afectó el 70%, es decir 11.2 hectáreas; agregó, que la mencionada pericia también resulta contradictoria frente a los informes rendidos por el Comité de la Federación de Algodoneros de Neiva y el Banco Ganadero sobre la inspección practicada al predio “Chícala”, pues en él se afirma que la pérdida en dicho lote fue del 60% de las 15 hectáreas, lo que implica que sólo se perdieron 9 hectáreas de algodón, esto es 27 toneladas.
Sostiene que el Tribunal dio por probado que en el lote “Potrerito” se perdieron 32 hectáreas de algodón, conclusión a la que arribó al desatender las contradicciones existentes entre la inspección judicial en la que el actor “confesó” que el predio se afectó en un 60% (24 hectáreas), el dictamen pericial y el informe rendido por el Comité de la Federación de Algodoneros de Neiva, puesto que en éste último se expresa que sólo se afectó el 50% de ese inmueble (36 hectáreas).
Similar situación denuncia respecto al lote “La Sombra”, en que dice que el fallador estimó que se dañaron 104 hectáreas cultivadas cuando el informe en referencia indicaba que solo se afectó el 60% del mismo, esto es 27 hectáreas.
A continuación el censor hizo una exposición del daño como elemento de la responsabilidad civil extracontractual, la carga de la prueba del mismo y la necesidad de probar no sólo su existencia sino su quantum, aspecto éste último que en su sentir lo impone el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil y que constituye uno de los deberes del Juez. Para sustentar esas reflexiones transcribió las normas en cita, algunos apartes de una decisión de esta Corporación y lo esbozado por la doctrina sobre el tema.
CARGO TERCERO
El recurrente sustenta este cargo en la misma causal de casación atrás invocada, denuncia como infringidas las normas allí citadas, le enrostra al juzgador error fáctico en la apreciación del mismo acervo probatorio; a la vez que las acusaciones que formula tienden a cuestionar la demostración de la dimensión de los daños causados en los predios “La Colorada”, “Utilidad – Predio Chicalá”, “Potreritos” y “La sombra” y su fundamentación la soporta en varios de los argumentos expuestos en el primer cargo; así mismo, agrega que sí el Tribunal hubiere apreciado correctamente las pruebas, habría modificado la cuantía de la condena en perjuicios que hizo el a quo, así: “… La Colorada hectáreas afectadas 0
Chicalá hectáreas 9 X 3.0 Kls = 27 Ts
Potrerito hectáreas 18 X 3.0Kls = 54 Ts
La Sombra hectáreas 27 X 3.0 Kls = 81 Ts
Total toneladas: 162 X $240.000 = $38.880.000 – $32.000 (recolección, empaque y entrega del producto) X 162 Ts = $5.184.000, para un total de $33.696.000.oo”
CONSIDERACIONES
El censor cuestiona las experticias practicadas para establecer el daño y su cuantificación, enrostrándoles una serie de falencias que en su sentir las privan de eficacia probatoria, cuestión que según sostiene no fue advertida por el sentenciador, de ahí que no “tuvo por establecido, estándolo, que no existe certeza sobre la existencia y dimensión de los daños en los cultivos del demandante”.
Esas recriminaciones contra dichos dictámenes, de por sí contradictorias, no fueron planteadas por el recurrente en el proceso como lo evidencia la actuación en él surtida, lo que pone de presente que su proposición en sede de casación constituye un medio nuevo, esto es la pretensión de que el litigio se solucione mediante el estudio de extremos absolutamente distintos a los debatidos en las instancias, situación inadmisible en dicho recurso, habida cuenta que viola el derecho de defensa de la contraparte, a la que toma por sorpresa con semejante ataque, a la vez que enjuicia el fallo con base en situaciones que nunca fueron sometidas a consideración del juzgador.
Sobre este particular tema, resulta conveniente reiterar que la Corte ha sostenido que “toda alegación enderezada a demostrar que ‘el sentenciador de segundo grado incurrió en errores en la apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye un medio nuevo, no invocable en el recurso de casación’ (CXXXIV. Pág.84), puesto que el cargo ‘planteado por primera vez en casación, con base en aspectos legales que se le imputan a la aducción de la prueba … implica un medio nuevo que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario’ (CXLVII, 25; 30 de abril de 1980, no publicada y sent. De marzo 30 de 1998, exp. 5022). Bien se ha acotado, una y otra vez, que lo que no existe en las instancias, no existe en el marco de la casación.” (sentencia de casación del 21 de octubre de 2003. Exp.No.7486).
Por lo demás, es tangible que la queja propuesta se contrae a un alegato de instancia, en el que el impugnante expone la visión que tiene del haz probatorio pero sin detenerse a indicar con precisión cuales fueron los errores de apreciación que le enrostra al sentenciador y de emprender debidamente su demostración. Inclusive, el recurrente se empeña en resaltar las contradicciones que, en su parecer, existen entre las diversas pruebas, y que generan incertidumbre sobre la acreditación del perjuicio, olvidando que su labor en casación es la de determinar y demostrar los yerros evidentes que hubiere cometido el sentenciador en la estimación probatoria, no la de sembrar dudas a la Corte.
Así, pues el cargo no se abre paso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de junio de
2000, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil – Familia – Laboral, en el proceso ordinario que CARLOS CABRERA VILLAMIL promovió contra la sociedad CENTRAL HIDROELECTRICAQ DE BETANIA S.A. E.S.P.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Tásense.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDOTREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
El sentenciador, luego de aseverar que la creación de energía por medio del embalse era una actividad peligrosa, y que, por consiguiente, se presumía la culpa de la demandada, infirió que no estaba probada ninguna causal de exoneración, por haber existido imprevisión en el manejo del desastre, la cual dedujo de diversas pruebas, entre ellas, la declaración de Gustavo Montealegre Almario, quien aseveró que en la actualidad la Central Hidroeléctrica de Betania ya está en capacidad de regular crecientes iguales o mayores a la ocurrida en 1989; en el memorando que dirigió el 13 de julio de ese año el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República al Jefe de la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, conforme al cual en la reunión efectuada para evaluar la emergencia presentada en la represa se concluyó que era necesario aumentar su colchón de amortiguamiento de 1.50 a 2.00 metros entre el 15 de mayo y el 15 de agosto de cada año, cuestión que a juicio del Tribunal no estaba prevista en el manual de operación del embalse; e igualmente, del informe del HIMAT (folios 12 y 13 C-1) que da cuenta de que con anterioridad se habían presentado caudales superiores.
Por otra parte, el registro de caudales históricos promedios diarios, visible a folios 450 a 451 del cuaderno de pruebas del demandante, muestra que durante el 8 de julio de los años 1971 y 1974 el caudal ascendió a 3185 y 2294 m3/s, o sea que fue muy superior al registrado ese día en 1989 y que fue de 1239 m3/s, lo que demuestra que con anterioridad a los hechos debatidos el río sí había registrado caudales superiores.
Por otra parte, el registro de caudales históricos promedios diarios, visible a folios 450 a 451 del cuaderno de pruebas del demandante, muestra que durante el 8 de julio de los años 1971 y 1974 el caudal ascendió a 3185 y 2294 m3/s, o sea que fue muy superior al registrado ese día en 1989 y que fue de 1239 m3/s, lo que demuestra que con anterioridad a los hechos debatidos el río sí había registrado caudales superiores.
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A juicio del censor la causa del daño fueron las fuertes lluvias que se presentaron para los días 7, 8 y 9 de julio de 1989, pues aumentaron en tal magnitud el caudal del río Magdalena, aguas arriba del embalse, que ese fenómeno por sí solo tuvo la potencialidad de causar el perjuicio, amén de su imprevisibilidad, dado que en la historia del río no se había registrado una creciente de ese talante.
El acaecimiento del fenómeno pluvial y el consecuente crecimiento del caudal del río, aguas arriba, fue reconocido por el sentenciador, al decir “evidentemente para el mes de julio de 1989 por los días 7 y 8 las fuertes lluvias incrementaron el caudal del río Magdalena …”; igualmente, consideró que la referida creciente produjo la inundación y que ésta generó la pérdida de los cultivos del demandante, así afirmó “e) De la testimonial recaudada se establece que efectivamente, y auque parezca redundante, para ese 7, 8 y 9 de julio de 1989, la inundación, por abundante caudal del río Magdalena, ocasionó daños, los que el actor concreta a sus cultivos”. Por tanto, tales hechos ningún debate ofrecen.
Siendo ello así, la discusión se reduce a establecer si la “falta de previsión” a que aludió el juzgador de segundo grado y que el impugnante censura, incidió en la producción del daño, aspecto sobre el que en la sentencia se consignó en los siguientes términos: “… el hecho dañoso pudo ser ocasionado por la imprevisión en la capacidad de absorción de caudales por el embalse en los meses previos a los de más alta lluviosidad, que se sabe de antemano cuales son, que hubieran permitido contar con mayor capacidad para regular este tipo de crecientes”; así mismo, afirmó: “Sabido es que el régimen de lluvias es cíclico, y que permite en forma aproximada calcular los caudales de una cuenta hidrográfica, que históricamente se presentan, y para el presente asunto los registros así lo demuestran, por lo que no era nuevo para los operarios de la CHB, la presencia de alta lluviosidad por los días multicitados, que encontraron la represa en su máximo nivel y obligaron a evacuar las aguas casi en la misma proporción en que llegaron a ella. La cota promedio a observar era de 560.4 y por los días 5, 6, 7 y 8 esa cota estuvo por encima de ese promedio, los registros así lo indican”.
Así, entonces, se impone examinar el acervo probatorio cuestionado por el recurrente como indebidamente apreciado y que en su sentir condujo al yerro denunciado, veamos: