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SC-174-2006
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente:
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D.C., doce de diciembre de dos mil seis
Ref.: Exp. No. 11001-31-03-035-1998-00853-01
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que puso fin a la segunda instancia del proceso ordinario promovido por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero –en liquidación-, contra Aseguradora Colseguros S.A.
ANTECEDENTES
1. Pidiose declarar judicialmente que la Nacional de Seguros –hoy Colseguros- asumió “la obligación de garantizar a la Caja Agraria que Construca S.A. constituiría a su favor una fiducia inmobiliaria de garantía sobre los inmuebles mencionados en dicha póliza por la suma de mil millones de pesos”, igualmente que el siniestro amparado ocurrió el 25 de septiembre de 1996; como secuela pretendió que la demandada fuera condenada a indemnizar “los perjuicios sufridos en virtud de que Construca S.A. no constituyó la garantía fiduciaria a que se refiere la pretensión primera, ni canceló la obligación”; la demandante estimó los daños en la suma de $833.333.334, “que es el valor del saldo del capital adeudado por Construca a la Caja Agraria”, más los intereses moratorios sobre dicha cifra a la tasa máxima legalmente permisible, desde el 2 de abril de 1997, hasta que la obligación sea pagada.
2. En breve, este es el fundamento fáctico de las pretensiones:
2.1. La Caja Agraria otorgó a la sociedad Construca S.A. un crédito por la suma de mil millones de pesos, incorporado en el pagaré suscrito el 28 de diciembre de 1995.
2.2. La junta directiva de la Caja Agraria subordinó el desembolso a que Construca S.A. constituyera fiducia en garantía, cuyos certificados serían entregados a la Caja Agraria en respaldo del cumplimiento de la obligación contraída por la deudora.
2.3. El 20 de diciembre de 1995 la junta directiva de la entidad financiera autorizó el crédito, pero mientras se obtenía la garantía ofrecida, Construca S.A. “entregaría una póliza de cumplimiento expedida por una compañía de seguros de reconocida seriedad y solvencia, mediante la cual se garantizara la constitución de la fiducia como respaldo de la operación”.
2.4. La deudora obtuvo de la Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A. -que posteriormente fue absorbida por la Aseguradora Colseguros S.A.-, la póliza de cumplimiento No. 627032 cuya vigencia fue prorrogada sucesivamente hasta el 25 de septiembre de 1996.
2.5. La sociedad Construca S.A. incumplió con la obligación de entregar a la Caja Agraria los certificados de fiducia que garantizarían el pago del crédito otorgado, en virtud de lo cual ésta presentó aviso de siniestro a Colseguros el 25 de septiembre de 1996, e hizo la reclamación el 21 de abril de 1997.
2.6. El 21 de mayo de 1997 la entidad aseguradora objetó la reclamación, por ausencia de prueba de la cuantía de los perjuicios sufridos por la Caja Agraria, y en razón a que Construca S.A. se encontraba en proceso de efectuar el pago de la obligación.
2.7. Mediante abonos hechos por la sociedad Construca S.A. se redujo la obligación a la suma $833.333.334, no obstante, el crédito se encuentra en mora desde el 2 de abril de 1997.
2.8. La Caja Agraria promovió proceso ejecutivo contra Construca S.A. con el propósito de obtener el recaudo de la obligación, trámite que correspondió al Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, que después fue enviado a la Superintendencia de Sociedades para hacer parte de los créditos quirografarios en el concordato de la firma Construca S.A., y finalmente admitido el 12 de diciembre de 1997.
3. La demandada se opuso a las pretensiones para lo cual además de rebatir el cuadro fáctico planteó como defensa la falta de demostración de los perjuicios y la ausencia de amparo.
4. El juzgado declaró que faltaba la demostración del perjuicio, decisión que, previa apelación, fue confirmada por el Tribunal mediante la providencia ahora recurrida en casación.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
El juzgador de segundo grado concluyó que la falta de prueba del perjuicio sufrido por la Caja Agraria, con ocasión del incumplimiento en la constitución de la fiducia, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
El Tribunal sostuvo que en los seguros de cumplimiento el demandante soporta la carga de probar, tanto el incumplimiento (constitutivo del siniestro), como el monto de los perjuicios sufridos con ocasión de aquél, todo de conformidad con el artículo 1077 del Código de Comercio. Según el juzgador, el primero de los elementos fue debidamente acreditado en este proceso mediante la póliza y sus extensiones (fls. 45 a 48 cdno. 3), pues “para la última prórroga, la deudora no había cumplido con su obligación de constituir la fiducia en garantía en favor de Fiduagraria”.
Una vez establecido que se incumplió la obligación de constituir la fiducia en garantía, acometió el sentenciador de segundo grado el examen de la prueba del detrimento patrimonial sufrido por la demandante con tal hecho, en cuya búsqueda desestimó la prueba pericial practicada para establecerlo, pues consideró que “el objeto de la misma… fue distorsionado en razón a que los peritos se limitaron a sostener que los perjuicios partían del valor adeudado a la Caja Agraria por Construca, incrementando los respectivos intereses moratorios, como si en este caso se hubiera afianzado la obligación de pagar el crédito. Aceptar ello significaría trasponer el riesgo asegurado para colocarlo en el pago de la obligación crediticia, cuando la verdad fue que aquel consistió en la constitución de la fiducia”.
Evidenció el juzgador de segunda instancia que la aseguradora “no asumió la obligación emanada del contrato de mutuo celebrado [por Construca S.A.] con la Caja Agraria, sino por el contrario el cumplimiento de la obligación de constituir la fiducia en favor de Fiduagraria, relación jurídica diametralmente distinta a la que surgió como consecuencia del contrato de mutuo celebrado entre las ya mencionadas partes”.
El Tribunal aseveró que “en los seguros de cumplimiento, la sola inejecución por parte del obligado, no genera per se la obligación de pagar indemnización alguna sino hasta cuando sea demostrado el monto de los perjuicios, pues la esencia de este tipo de seguros es el perjuicio; aceptar tesis contraria, implicaría aceptar el mencionado seguro como una fuente de enriquecimiento”.
DEMANDA DE CASACIÓN
Los cargos presentados por la recurrente se despacharán en el orden propuesto, los dos primeros de manera conjunta, por compartir los razonamientos que permiten decidirlos y el tercero después.
PRIMER CARGO
Con fundamento en la causal primera de casación el censor denunció la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 2º, 822, 1077 inciso primero, 1080 –modificado por el parágrafo del artículo 111 de la Ley 510 de 1999-, y 1083 del Código de Comercio; 1602, 1603, 1613, y 1618 del Código Civil, como consecuencia de los errores de hecho que endilgó al Tribunal.
El recurrente denunció que el juzgador cometió error protuberante, por pretermitir las siguientes pruebas: comunicación de 25 de septiembre de 1996 suscrita y remitida por la Caja Agraria a la aseguradora (fl. 272 cdno. 1); el anexo expedido por la aseguradora a instancias de la asegurada (fl. 274 cdno. 1); el acta 2288 de 20 de diciembre de 1995 de la Caja Agraria, donde se aclaran las condiciones del crédito otorgado a Construca S.A. (fl. 31 cdno. 1); el pagaré suscrito por el deudor afianzado (fl. 33 cdno. 1); y el dictamen pericial que avaluó los perjuicios (fls. 1 y ss. cdno. 2º). De acuerdo con el recurrente estas pruebas demostrarían que “la intención de las partes en la celebración del contrato de seguro era, indudablemente, la de sustituir la fiducia por la póliza de seguros y que lo asegurado era, entonces, el no pago de la deuda que se pretendía garantizar con la fiducia”. Por lo tanto, los perjuicios estaban probados con el dictamen pericial que los estimó en la suma de $2.307.225.235, “cifra que incluye el capital adeudado que ascendió a la cantidad de $833.333.333.33”, de los cuales la póliza amparó $1.000.000.000 de pesos, valor que debe reconocerse con los intereses moratorios establecidos por el artículo 1080 del Código de Comercio, “esa prueba [dictamen pericial] refleja los daños sufridos por la entidad demandante, por el no pago de la deuda y la no constitución de la fiducia, y la cuantía o monto de la pérdida patrimonialmente hablando”.
Sostuvo el casacionista que “la real intención de las partes fue la sustituir temporalmente la garantía fiduciaria por la garantía de la póliza de seguros”, porque “es evidente que si la deuda no se pagaba por el deudor, y no había fiducia, el asegurado sufriría un daño, y ese daño fue el que se quiso amparar por las partes con la póliza de cumplimiento”, de donde concluyó que “el daño sí consistió en el no pago de la deuda, pues de haberse constituido la fiducia el pago se hubiera efectuado y el asegurado no hubiera sufrido el daño contra el cual se quiso asegurar con la póliza de cumplimiento”.
SEGUNDO CARGO
Apoyado en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por errores de hecho, el casacionista denunció la vulneración de los artículos 2º, 822, 1072, 1077, 1083, 1088, y 1096 del Código de Comercio, 1602, 1608, 1613, 1614 del Código Civil.
Como elementos probatorios omitidos o apreciados erradamente, el censor anunció: las condiciones particulares y generales del contrato de seguros celebrado entre Construca S.A. y la Nacional de Seguros S.A. (fls. 9 a 14 cdno. 1); el dictamen pericial practicado en la primera instancia (fls. 1 a 91 cdno. 2); el pagaré suscrito por Construca S.A. (fls. 33 y 34 cdno. 1); el certificado de existencia y representación de Construca S.A. -en concordato- (40 a 42 cdno. 1); y el acuerdo concordatario celebrado por la sociedad Construca S.A. con sus acreedores (fls. 25 y ss cdno. 2). Según el recurrente, las anteriores pruebas demostrarían que la constitución de la fiducia en garantía “hubiera permitido al asegurado satisfacer su crédito, con cargo a la garantía, antes de la iniciación del proceso concursal”, con lo cual se convertía en un medio “expedito para la satisfacción de las obligaciones antes de la apertura del concordato” de Construca S.A., por lo cual la cuantía del daño sufrido por la asegurada está probado mediante el dictamen pericial que valoró el monto del crédito, pues la carencia de garantía implicó la imposibilidad de satisfacer el derecho personal de la Caja Agraria, y obligó a esta entidad a comparecer al proceso concursal en calidad de acreedor quirografario.
El impugnante acusa al Tribunal por incurrir en yerro evidente, al desestimar el dictamen pericial hecho para acreditar el perjuicio sufrido por la Caja Agraria ante el incumplimiento en la obligación de Construca S.A. de constituir la garantía fiduciaria, pues “al arrimarse pruebas de la suma impagada, de la situación de insolvencia del deudor y de la inexistencia de la garantía que debió constituirse, se demostró el daño y su cuantía”.
Insistió el recurrente en que si la fiducia se hubiera constituido oportunamente, la Caja Agraria no habría visto frustrado su derecho de crédito, pues la ausencia de garantía determinó que la obligación dineraria contraída por Construca S.A. a favor de la Caja Agraria, fuera insatisfecha, por lo tanto, existe coincidencia económica entre “el valor del crédito dejado de pagar y el daño derivado de la no constitución de la garantía”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El resumen de los cargos deja ver que el recurrente espera obtener una indemnización vinculada al valor del crédito insoluto que su deudor, Construca S.A., adquirió mediante el pagaré No. 5426074 que obra a folios 33 y 34 del cuaderno 1º, pues, en su sentir, en este caso ambos conceptos “coinciden económicamente”, por lo cual el juzgador, al desestimar la prueba pericial que fijó la cuantía del crédito aludido, incurrió en error de hecho protuberante.
2. Según la anterior reseña de los cargos es indispensable despejar la incógnita que se cierne acerca del alcance de las obligaciones asumidas por la aseguradora demandada, con el fin de emprender luego el estudio de los perjuicios y de la prueba de su monto, lo que también hace parte de la controversia planteada en casación.
Con tal propósito, es preciso aseverar que, como el propio recurrente acepta, la Aseguradora no asumió la misma obligación que adquirió Construca S.A. con la Caja Agraria, ya que se trata de un seguro de cumplimiento por el cual la Nacional de Seguros (absorbida por Colseguros) garantizó al acreedor que la sociedad deudora honraría su compromiso de constituir fiducia en garantía, y aceptó las consecuencias de que la palabra así empeñada por aquella firma resultare incumplida.
Para corroborar lo anterior, ha de consultarse la estipulación contractual visible a folio 9 del cuaderno principal, en que se establece que la aseguradora respalda la obligación contraída por Construca S.A. de constituir “una garantía fiduciaria a favor de la Caja Agraria sobre los siguientes inmuebles: -Carrera 42B No. 22B-27 –Calle 82 No. 11-55 local 101 –Calle 105 No. 11-94 (int. 1, 2 y 3 –Diagonal 128C No. 60-80 interior 10 –Calle 131 No. 12A-83 apto. 1001 – Transv. 38 Calle 13 y 12 Duitama Boyacá – Municipio Aipe vereda Las Pavas- Huila (finca San José) – Municipio Aipe vereda Las Pavas- Huila (finca La Florida) –Municipio Fusagasugá vereda El Jordán- Cundinamarca (finca Caluce)”, cláusula que deja ver cómo la demandada respondería en el evento en que la asegurada incumpliera su obligación de constituir una fiducia en garantía sobre los bienes antes descritos. Si bien el casacionista confronta al Tribunal por omitir otras piezas probatorias, que en su parecer demostrarían que la póliza de cumplimiento reemplazó transitoriamente a la fiducia, es claro para la Corte que los lineamientos del contrato de seguro analizado son diferentes a los propuestos por el recurrente, pues el texto de la estipulación recién trascrita despeja toda duda, y su contenido ilustra suficiente para concluir que no hubo error de colosales proporciones, en cuanto atañe a la interpretación del contrato de seguro, máxime si el cargo sólo enfrenta la apreciación probatoria del recurrente con la del juzgador acusado, sin que se advierta fácilmente que la propuesta del censor es la única lectura posible de las probanzas, como de antaño ha exigido la jurisprudencia de la Sala para acceder a la ruptura de la sentencia recurrida.
Tampoco se observa vulneración de las normas civiles que regentan la interpretación de los negocios jurídicos, pues no puede considerarse un dislate que el juzgador acuda al texto contractual para desvelar la intención de los contratantes, con mayor razón si el mismo contenido literal permite con holgura deducir aquella voluntad. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que “cuando el error denunciado se plantea en el ámbito de apreciación de hecho por interpretación de cláusulas contractuales, la Corte sólo puede entrar a modificar la sentencia objeto del recurso en tanto ésta se apoye en una interpretación originante de un yerro manifiesto, el cual sucede cuando el documento contractual sólo tenga una forma de interpretación posible y ésta sea la propuesta por el impugnante, en contraposición a la elaborada por el Tribunal, que entonces aparece absurda e ilógica. Si tal elemento admite diversos entendimientos, todos ellos razonables, entonces no se presenta el defecto en mención, máxime cuando en materia de interpretación de los contratos, se está frente a una ‘cuestión que corresponde la discreta autonomía de los juzgadores’, como lo ha predicado la Corte (G.J. CXLII, 218 y 219)” (Sent. Cas. Civ. de 20 de octubre de 2000, Exp. No. 5497, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 25 de enero de 2005, Exp. No. 7891).
“En ese orden de ideas ha expresado la Corte que ‘los seguros como el de cumplimiento – que por naturaleza corresponden a los seguros de daños- implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita’.
“Y se agregó: ‘ (…) mal podría entonces en el presente caso afirmarse que se configuró el siniestro en el seguro de cumplimiento contratado en su oportunidad, por la simple y escueta ausencia de la constitución de hipoteca, como quiera que dicha inacción, per se, es inane para atribuirle responsabilidad al asegurador, pues como ya se acotó, en los seguros de daños se requiere para que prospere la reclamación formulada por el asegurado, la presencia de un daño o perjuicio de naturaleza patrimonial, que debe acreditar éste en la forma debida’, Cas. 22 de julio de 1999” (Sent. Cas. Civ. de 24 de mayo de 2000, Exp. No. 5439).
En el mismo sentido ha sostenido la Corte que “tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada” (Sent. Cas. Civ. de 24 de julio de 2006 Exp. No. 00191).
De otro lado, ha precisado esta Corporación, que el cometido del seguro de cumplimiento no es otro que el de “garantizar el cumplimiento de la obligación, en forma tal que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento –o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’1Sents. Cas. Civ. de 15 de marzo 15 de 1983 y 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140” (Sent. Cas. Civ. de 2 de febrero de 2001, Exp. No. 5670).
A este respecto traese a cuento el artículo 1077 del Código de Comercio que impone al asegurado el deber de demostrar, tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de la pérdida. A su turno, si el asegurador pretende excluir o reducir su responsabilidad, tendrá la carga de la prueba de los hechos o circunstancias constitutivos de limitación o exoneración de responsabilidad en el pago del seguro.
El casacionista entiende que el dictamen pericial practicado en primera instancia es bastante como prueba del perjuicio (fls. 1 a 91 Cdno. 1), pues aquel daño y la cuantía de la obligación insoluta, “coinciden en un todo”.
La Corte ha decantando, en línea de principio, que el mero incumplimiento del deudor en la constitución de garantías, no es exactamente la medida del perjuicio, y ha sistematizado su pensamiento de esta manera: “a). si un deudor ofrece una garantía, no la presta, pero cumple la obligación principal, es obvio que aunque incumplió su oferta de garantía, ese incumplimiento en principio no perjudicó al acreedor. Es que en el fondo a buen pagador sobran prendas. b). Si incumple la oferta de hipotecar, así como la obligación principal; puede haber perjuicios, puede no haberlos. Supongamos que ofreció en garantía un inmueble, no lo hipotecó ni pagó la deuda, pero el inmueble que había ofrecido hipotecar permanece en su patrimonio y no tiene más acreedores. He ahí cómo, a pesar de no haber otorgado la garantía ofrecida ni pagado la deuda, tampoco se le han causado perjuicios en principio al acreedor con haberle dejado de hipotecar. En uno u otro caso habría tenido que demandar ejecutivamente, con título hipotecario o sin él; y como en el ejemplo el acreedor era único, con o sin hipoteca su situación era la misma, luego con dejar de hipotecar no perjudicó a su acreedor. c). Otra cosa es que por no haber hipotecado el deudor, como lo ofreció, el acreedor se quede sin garantía ninguna en el evento de que el deudor se insolvente, enajene el bien que iba a hipotecar. La falta de la hipoteca determina el perjuicio, porque si se hubiese hipotecado, aún enajenado el inmueble, el acreedor tendría una garantía real. (…) d). Una cuarta hipótesis es la de que no hipotecó, la finca permaneció en su patrimonio, pero estaba hipotecada antes de la oferta en primero y segundo grado, y el valor del remate solamente alcanzó para pagar esos créditos privilegiados; siendo ello así, aunque hubiese hipotecado en tercer grado, nada hubiese ganado el acreedor hipotecario a ese nivel, porque con o sin hipoteca su situación era la misma; si se quedó su crédito insoluto no fue por falta de hipoteca. En este ejemplo, por el contrario, si pagadas las hipotecas hubiese sobrado dinero para atender suficientemente la eventual tercera hipoteca, y por la falta de haberse constituido el acreedor quedó sin pago, es evidente que la no constitución de la hipoteca es la causa directa del perjuicio consistente en la falta de pago” (Sent. Cas. Civ. de 15 de marzo de 1983, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 24 de mayo de 2000, Exp. No. 5439).
Corolario de las anteriores premisas sentadas por la Corte es que, en línea de principio, no hay identidad rigurosa entre la liquidación del crédito originalmente adquirido por el deudor y los perjuicios sufridos por el acreedor por el incumplimiento del deber contractual de constituir las garantías. Y aunque pudiese pensarse en lenificar el rigor probatorio para hacer más indulgente la prueba del perjuicio en casos semejantes, el presente episodio no es la ocasión adecuada como pasa a verse.
El dictamen pericial que sustenta las expectativas del recurrente adopta como metodología para establecer los perjuicios, en primer lugar, la liquidación del saldo insoluto del crédito luego del abono realizado por la sociedad deudora, y en segundo lugar, “el avalúo de los bienes dados en garantía”. Sin embargo, este último aspecto del trabajo no se efectuó porque según lo peritos, el apoderado de la “demandante” solicitó excluir los bienes rurales (fl. 5 cdno.2), por la irrelevancia de tales avalúos, y porque constataron “que efectivamente no eran bienes de propiedad de Construca S.A.”. Así las cosas, no hay evidencia de que los bienes candidatos a ser fideicomitidos fueran garantía suficiente para el pago de la obligación, pues la propia demandante obstaculizó el avalúo, lo cual descarta el valor de los bienes que constituirían el fideicomiso como la medida del daño sufrido.
Desde otra perspectiva, aún de mayor trascendencia, es de ver que mediante auto de fecha septiembre 13 de 1999, la Superintendencia de Sociedades impartió aprobación al acuerdo celebrado por Construca S.A. con sus acreedores concordatarios. Entonces, si el acreedor hoy demandante participó en el concordato, y allí se renegociaron las deudas, cual es el objetivo de dicho trámite, hay por ello un nuevo escenario de las relaciones entre deudor y acreedor que no permite afirmar que todo lo debido se perdió y que el daño sufrido por la frustración de la fiducia de garantía, es equivalente del crédito adeudado. Si el acreedor consintió en el concordato, en alguna forma de novación de las obligaciones que se afianzarían con la fallida fiducia, no podría decirse que la deuda se perdió.
De otro lado, el certificado expedido por el Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, que corresponde al inmueble de la “carrera 42 B No. 22B-27” (fl. 56 vto. Cdno. 3), de propiedad de la firma Construca S.A. y que hizo parte de los bienes sobre los cuales ésta prometió constituir fiducia en garantía, permite ver, en la anotación número 29 de 4 de mayo de 1999, que se inscribió el embargo del proceso concursal seguido a la sociedad mencionada ante la Superintendencia de Sociedades; después de ello, el 3 de marzo de 2000 aparece la cancelación de la medida cautelar concordataria, lo que según las reglas de tales procesos (en especial, los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995) permite concluir que hubo algún tipo de solución para las obligaciones del concursado, entre las cuales está el crédito de la Caja Agraria por la suma que aquí se reclamó (fl. 90 cdno. 3).
Esas dos circunstancias que acaban de reseñarse, la admisión a concordato y la eventual satisfacción de las obligaciones, tienen importancia para juzgar si hubo desatino del Tribunal. Dicho de manera comprimida, el recurrente plantea que un deudor que no constituye las garantías suficientes nunca pagará y que el crédito se perdió, aseveración que en principio encierra un desacierto, en particular en este específico caso en que hay renegociación de todas las obligaciones del deudor concursado. Tampoco podría aceptarse, cual sugiere el recurrente, que el deudor admitido a un concordato nada pagará. Una tercera premisa asociada a las precedentes plantea el censor, según ella comparecer a un concordato carece de significado, pues allí los acreedores nada reciben.
Para la Corte las tres afirmaciones que subyacen en el predicamento del casacionista son vulnerables a la crítica, pues para empezar, los deudores que no brindan garantías pueden pagar sus obligaciones, ahora o más tarde. Tampoco es cierto que el deudor caído en concordato nada pagará y menos que sea inútil para el acreedor comparecer a las negociaciones colectivas con el deudor fallido. Por el contrario, cuando el deudor es admitido a dicho concurso, su patrimonio queda sometido a cautelas, lo que supone que la administración de sus bienes y su actividad económica quedan subordinadas a los órganos escogidos por los acreedores, todo en aras de garantizar justamente que la salvación de la empresa lleve a la satisfacción de los créditos, así sea en forma parcial o en otro tiempo.
En consecuencia, que la firma Construca S.A. haya entrado en concordato con sus acreedores no implica que sobrevino para la Caja Agraria la imposibilidad absoluta de recaudar el crédito, tampoco que por esa circunstancia el valor de la deuda es exactamente la dimensión del perjuicio recibido.
Pero si en gracia de discusión se aceptara que el crédito no pudiera ser satisfecho en su totalidad, cómo decir que en las pruebas aportadas está acreditado el monto impagado con ocasión de la falta de garantía fiduciaria, si es que ninguna de ellas aporta semejante información, menos el dictamen pericial que limitó sus conclusiones al valor de crédito como reflejo de estos perjuicios.
Así, el casacionista argumentó que si la fiducia en garantía se hubiera constituido en oportunidad, la Caja Agraria no habría tenido que comparecer al proceso concordatario en calidad de acreedor quirografario, con lo cual el demandante admite sin reserva que concurrió con otros acreedores en el cobro de la obligación que aquí persigue como perjuicios contra la aseguradora, y acepta también que está vinculado por el acuerdo aprobatorio del concurso de acreedores. Aunque del resultado del concurso nada distinto de lo afirmado arriba puede saberse con el material probatorio disponible en el proceso, es claro que si la suerte de dicho cobro luego de aprobado el concurso de acreedores está en la oscuridad, ¿cómo sostener que hay luz sobre el monto de los perjuicios reclamados en este proceso, o que el mismo ascendió a la suma asegurada más los intereses moratorios, todo a partir de un dictamen pericial fundamentado en la propia liquidación del crédito primigenio?, la respuesta a tal interrogante encontrada por el Tribunal sobre el punto, según la cual, los perjuicios no equivalen al crédito cobrado, no resulta antojadiza o carente de sindéresis. En suma, la deuda que sería garantizada con la frustrada fiducia sigue viva después de pasar por el concordato, cómo decir entonces que el crédito se perdió.
Por otro lado, no hay en el plenario un avalúo completo de los bienes inmuebles sobre los cuales recaería la eventual garantía fiduciaria, para saber de la suficiencia de ellos como respaldo de la obligación contraída por la sociedad Construca S.A., tan sólo en segunda instancia se valoraron dos de aquellos, los ubicados en la Carrera 42B No. 22B-27 y Calle 82 No. 11-55 Local 101 (fls. 15 a 33 cdno. 3), pero la censura dejó al margen estas piezas procesales, lo que impide a la Corte emitir juicio alguno, pues suficientemente conocido es que en el ámbito del recurso de casación se encuentra vedada toda pesquisa inquisitiva.
3. Todo anterior permite concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de hecho que la censura endilga, menos en el grado que causen la ruptura del fallo, por lo tanto, los cargos analizados no prosperan.
CARGO TERCERO
El recurrente denunció al Tribunal, por error de derecho, “al abstenerse de ejercer la facultad probatoria oficiosa para cuantificar la cuantía (sic) de la pérdida” reclamada por el demandante. Citó como quebrantados los artículos 2º, 822, 1072, 1077, 1083, 1088, y 1096 del Código de Comercio; 1602, 1608, 1613, y 1613 del Código Civil; 4º, 6º, 179, y 307 del Código de Procedimiento Civil.
Para sustentar el cargo, argumenta el censor con apoyo de jurisprudencia de la Corte, que de conformidad con el objetivo y obligatoriedad de las normas procesales, no es facultativo del juzgador decretar pruebas de oficio, en particular cuando se trata de estimar la cuantía de los perjuicios, porque la debida interpretación de los artículos 179 y 307 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez la búsqueda de la prueba tendiente a establecer los perjuicios irrogados a la demandante, por lo tanto, cuando el Tribunal encontró la “ocurrencia del siniestro”, y la ausencia de prueba sobre los daños “la función jurisdiccional no se agotaba con predicar insuficiencia probatoria respecto de la prueba practicada para demostrar la cuantía del perjuicio (…) y proferir en tales circunstancias un fallo absolutorio, sino que le era imperioso acudir al ejercicio de la facultad probatoria contemplada en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, para procurar la liquidación de la condena”.
Reclamó la ausencia de actividad probatoria del Tribunal tendiente a obtener “enfrente de la prueba pericial practicada en primera instancia para cuantificar el perjuicio, aclaración, complementación o explicación alguna de los peritos acerca del análisis y de las conclusiones allí sentadas, ni que ante la insuperable deficiencia demostrativa de dicha prueba, hubiese decretado otra del mismo linaje”, para cuantificar el monto de los perjuicios demandados por la Caja Agraria a la Aseguradora demandada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El error de derecho, como reiteradamente ha dicho la Corte, apunta al aspecto normativo de las probanzas y se presenta en el momento de la contemplación jurídica de los medios probatorios, es decir, cuando luego de darla por material y objetivamente existente en el proceso, se pasa a ponderarla, a sopesarla a la luz de las normas legales que regulan su valoración.
Pero es la presencia física de las pruebas la que hace posible que el juzgador incurra en el error de iure, así, el Tribunal no puede resultar acusado de inactivo en la búsqueda oficiosa del material probatorio que no existe en el proceso, sin tener en cuenta que el yerro de derecho supone, como lo ha dicho la Corte, “que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por hacerle; a la verdad, hase dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casación se diferencian, entre otras cosas, en que ‘al paso que el de hecho atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (…), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos’ (LXXVIII, pág. 313). Que sin la presencia material de la prueba no es posible hablar de error de derecho, es doctrina persistente de la Corte, como puede verse en providencias de 19 de octubre de 2000 (expediente 5442), 5 de febrero de 2001 (exp. 6554), 5 de abril de 2001 (exp. 5630), 8 de agosto de 2001 (exp. 5905) y 24 de agosto de 2004 (exp. 7934).
“Mas, comoquiera que en algunas ocasiones se ha concebido la idea de un error de derecho por falta de decretar pruebas de oficio (sentencias 107 de 14 de julio de 2000, 211 de 7 de noviembre de 2000, 022 de 22 de febrero de 2002 y 107 de 19 de junio de 2002), inmejorable se presenta el caso de ahora para precisar y puntualizar el criterio de la Corte en el punto, según las líneas que siguen.
“Admitir que faltar al deber de decretar pruebas de oficio podría implicar un error de derecho, no constando aún, itérase, el requisito de la existencia y la trascendencia de las mismas, no cuadra del todo con la filosofía del recurso de casación, pues el examen de la Corte no se haría ya propiamente de cara a la sentencia cuestionada -como con insistencia suele decirse-, con no más elementos de prueba que los que trae el expediente, sino que la Corte, cual fallador de instancia, se entregaría indebidamente a acopiar otras que por lo pronto no están, renovando el aspecto probatorio del proceso. Memórese que la Corte puede sí decretar pruebas de oficio, pero no como tribunal de casación sino como juzgador de instancia, cuando funge de fallador para dictar la sentencia que ha de reemplazar la que resultó quebrada. Principio que sale maltrecho cuando primero se casa para luego averiguar por la trascendencia de las pruebas.
“Con arreglo a lo dicho, pues, difícilmente puede darse en tales eventos un error de derecho. Necesitaríase que las especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra de hecho en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no es el caso considerado por razones que atañen, por ejemplo, a la aducción o incorporación de pruebas. Evento este que posibilitaría al fallador, precisamente porque la prueba está ante sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resolución del juicio; y por ahí derecho podría achacársele la falta de acuciosidad en el deber de decretar pruebas oficiosas. Sería, en verdad, una hipótesis excepcional, tal como lo advirtió la Corte en un caso específico (Cas. Civ. 12 de septiembre de 1994, expediente 4293)” (Sent. Cas. Civ. de 13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-0056-02, reiterada en Sent. Cas. Civ. de 29 de noviembre de 2005, Exp. No. 01592-01).
Acontece en el presente asunto que para la determinación del perjuicio sería necesario indagar por la suerte que tuvo el crédito de la demandante en el concordato que se adelantó ante la Superintendencia, pues si allí participó el acreedor hoy demandante, es incierto el daño recibido por este acreedor, porque estaría subordinado dicho menoscabo a la posibilidad próxima o remota de recuperación de la empresa y al plan de pagos concertado entre todos los acreedores, todo lo cual conspira contra la certidumbre del daño y su magnitud, lo que no podría salvarse con la actividad oficiosa del juzgador.
Además de lo anterior, ocurre que asemejar el perjuicio recibido como consecuencia de otorgarse una garantía fiduciaria, al valor del crédito debido, es tanto como decir que los bienes que serían fideicomitidos en el frustrado acto, valían tanto o más que el propio crédito, pero en todo caso, que tal patrimonio era respaldo más que suficiente, dato cuya ausencia siembra de incertidumbre el perjuicio sufrido. A ello se suma que la novación de la obligación, por virtud del acuerdo concordatario pondría en duda severa la existencia misma del daño.
De lo anotado emerge con facilidad que no hubo el error de derecho planteado por el recurrente, pues si éste reclamó la quietud del juzgador en la búsqueda oficiosa de las pruebas que demostrarían el perjuicio pretendido, entonces puede concluirse que la ausencia de dichas pruebas descarta la posibilidad de recriminar al Tribunal en cuanto a la apreciación jurídica de los medios suasorios, razón suficiente para que el cargo no esté llamado a prosperar.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de febrero de 2004, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que puso fin a la segunda instancia del proceso ordinario promovido por la recurrente contra Aseguradora Colseguros S.A.
Condénase en costas del recurso a la parte recurrente. Liquídense.
Cópiese, notifíquese y vuelva al Tribunal remitente.
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
1 En similar sentido sostiene la doctrina que “se trata de un seguro –el de cumplimiento o ‘caución’- en que se protege al acreedor contra el incumplimiento del deudor” (Joaquín Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Madrid. 1982. Pág. 350). Cfme: Francisco Javier Tirado Suárez. Seguro de Caución. Ley de Contrato de Seguro. Madrid. 1999. Págs. 1034 y 1039.