SC 315 2005 [00770 00]

2005

Asistente Jurídico Inteligente

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SC-315-2005 [00770-00]

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  CIVIL   

Magistrado  Ponente   

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO  

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos  mil cinco (2005)   

Referencia: Expediente No. 00770-00  

Se decide por la Corte el recurso de casación  interpuesto  por  Justo Fabio Díaz Arcila  frente  a la sentencia adiada el 8 de marzo de 2004, proferida por  la  Sala  de  Familia  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,  dentro  del  proceso  ordinario  promovido  Ana Judith  Martínez  Vasquez  contra el recurrente, Hernando  de Jesús, Esmaragdo Díaz Arcila  y   los  herederos  indeterminados  de  Gustavo  Díaz  Arcila.   

I.          EL LITIGIO   

1.            Pide  la  demandante,  como pretensiones  principales  que  se  ordene  rehacer  la partición dentro de la sucesión del causante Gustavo Díaz Arcila,  previa  la  liquidación de la sociedad patrimonial que existe entre éste y Ana  Judith  Martínez  Vásquez;  que se le reconozca el derecho de gananciales y se  le  adjudiquen  los  bienes correspondientes; que se decrete la restitución por  parte   de   herederos  aparentes  de  todos  los  frutos  producidos  desde  el  fallecimiento  del  causante  hasta  el día en que recupere la posesión de los  bienes  que  se  le  llegaren  a adjudicar; que se declare que el heredero Justo  Fabio  Díaz  Arcila incurrió en defraudación de la masa herencial en cuantía  de  $120.000.000  y,  que  se le condene con fundamento en el artículo 1824 del  Código   civil  a  restituir  dicha  suma  doblada  al  haber  de  la  sociedad  patrimonial.   

2.            La  causa para pedir admite la siguiente  síntesis:   

a)             Mediante   sentencia  ejecutoriada  se  declaró  la  existencia  de  la  unión  marital de hecho y la constitución de  sociedad  patrimonial entre Gustavo Díaz Arcila y Ana Judith Martínez Vásquez  durante  el  periodo  comprendido  entre  el  31 de diciembre de 1990 y el 23 de  agosto  de 1997, fecha en la que falleció el primero; dentro del citado proceso  se  decretó  y  practicó  la  medida cautelar de inscripción de la demanda en  todos  los  bienes  denunciados como de propiedad de dicha sociedad patrimonial,  razón  por  la  cual  terminado  el  mismo  “se  ordenó  la  cancelación de  registros posteriores” a la referida inscripción.   

b)            Gustavo  Díaz  Arcila  al momento de su  deceso  era titular de tres cuentas corrientes, seis certificados de depósito a  término  y  un  fideicomiso  de  Administración  Mobiliaria,  en  las oficinas  principales  en  Medellín de los Bancos Sudameris Colombia, Unión Colombiano y  Ganadero,  “todo  por  un  valor de $460.084.945, sin tener en cuenta hasta el  momento  los  frutos  y  réditos  de  estos  y de los bienes inmuebles”; esos  bienes  se  entregaron  a  los  herederos  según  sentencia  aprobatoria  de la  partición,  con  la  salvedad  de  los fideicomisos que fueron sustraídos y no  denunciados  por  el  heredero  Justo  Fabio  Díaz  Arcila.  En  el  proceso de  sucesión  se  desatendieron  múltiples  solicitudes  para  que se levantara la  medida  cautelar que se hizo obrar sobre los dineros que siendo de la demandante  se  embargaron;  además  tampoco  se accedió a la petición de suspensión por  prejudicialidad   hasta   cuando   se   dictara   el   fallo   en   el  trámite  ordinario.   

c)            A  la  fecha  del fallecimiento, Gustavo  Díaz  Arcila  tenía  celebrado con la Fiduciaria Ganadera S. A. un contrato de  Fideicomiso   de  Administración  Mobiliaria  por  un  valor  de  $123.781.901,  “asimilado  a  un contrato de Fiducia, pero con la característica especial de  que  para ingresarle o sacarle dinero al fideicomiso, se hacía por medio de una  cuenta   corriente   que   comportaba   otro  contrato  mercantil  diferente  al  fideicomiso”,  de  la  que  era beneficiario Justo Fabio Díaz Arcila pero sin  tener  la  misma  calidad en el Fideicomiso de Administración Mobiliaria, quien  cinco  días después de la muerte del causante, o sea, el 28 de agosto de 1997,  ordenó   al   Banco  Ganadero  que  liquidara  dicho  fondo  por  un  valor  de  $120.000.000,   los   que   sustrajo  de  la  sucesión  ilíquida,  dinero  que  pertenecía  a la referida sociedad patrimonial, incurriendo con tal proceder en  defraudación  de  ésta  que  lo  sujeta  a  las  sanciones  establecidas en el  artículo 1824 del Código Civil.   

d)            Finalizada la sucesión de Gustavo Díaz  Arcila,  los  bienes del haber herencial le fueron entregados a los herederos, a  raíz  de  lo  cual Justo Fabio Díaz Arcila procedió a vender un apartamento y  un  parqueadero  a  Esther Piedrahita Toro, “muy a pesar de la inscripción de  la  demanda  que  entonces  figuraba  en  el  registro”,  por  lo que tanto el  vendedor  como  el  comprador  actuaron  de mala fe y tienen en consecuencia que  restituir el bien y sus frutos a la masa partible.   

e)             Los  intentos  de  la  demandante  para  conciliar  con  los  demandados  sus  pretensiones de “petición de herencia y  desheredamiento”  han  fracasado  por  la  terquedad de éstos, pues pretenden  distraer  los  bienes inmuebles de la sucesión como lo hicieron con los dineros  recibidos,   recurriendo   a  la  figura  del  levantamiento  de  la  medida  de  inscripción  de  la  demanda  sobre  ellos  alegando  que fueron adquiridos con  anterioridad  a la vigencia de la ley 54 de 1990, lo que no es verdad porque los  compañeros   adquirieron  durante  su  convivencia  siete  bienes  raíces  que  también  integran  el  haber de la sociedad patrimonial conformada y reconocida  entre ellos.   

3.            Los demandados determinados se opusieron  a  la  prosperidad de las pretensiones argumentando que la demandante procede de  mala  fe  por  pretender  incluir  en  el haber de la sociedad patrimonial entre  compañeros  permanentes  bienes  propios  del  causante;  y  sin  sustentarlas,  propusieron  como  defensas la “inexistencia de la obligación”, la “falta  de  causa”,  la  “falta  de  interés  para  obrar”, “prescripción” y  “mala   fe”.   La  curadora  ad  litem de los herederos indeterminados también se opuso.   

4.            Cumplido  el  trámite  del  proceso, el  Juzgado  dictó  sentencia en la que dispuso lo siguiente: rehacer la partición  en  el  proceso  de sucesión de Gustavo Díaz Arcila, previa liquidación de la  referida   sociedad  patrimonial;  reconocer  a  la  demandante  el  derecho  de  gananciales  en la citada sucesión; acceder a la restitución de frutos civiles  por  valor  de $316.346.392; ordenar a Justo Fabio Díaz devolver “el doble de  lo  cobrado  a  la  sucesión  de  Gustavo  Díaz  Arcila”,  y no resolver las  excepciones  propuestas  por  falta  de sustentación. En auto complementario se  aclaró  que lo que quiso decir en el numeral cuarto no era devolver el doble de  lo  cobrado,  según  el  artículo 1824 del C. de P. Civil, sino el doble de lo  sustraído,  de  acuerdo  con  el  artículo  1824  del  C. Civil, y también se  precisó que la restitución sería en cuantía de $240.000.000.   

5.            Apelado  el  fallo  por ambas partes, el  tribunal  lo  confirmó  parcialmente,  para  adicionarlo y revocarlo en algunos  apartes;  en  esos  sentidos  dispuso  lo  siguiente:  declarar inoponible a Ana  Judith  Martínez  Vásquez  el trabajo de partición y adjudicación practicado  en  la sucesión de Gustavo Díaz Arcila; cancelar dicha sentencia junto con las  inscripciones  que  se  anotaron  en  las  oficinas  de  registro  del  lugar de  localización  de  los  bienes  inmuebles;  ordenar  a  los demandados conocidos  restituir  a  la  actora los frutos naturales y civiles que hayan producidos los  bienes  que  en la nueva partición se le adjudiquen por concepto de gananciales  y  en  proporción  a  sus  derechos,  a  partir  de  la  notificación del auto  admisorio  de  la  demanda  a  cada  uno  de ellos y hasta cuando tenga lugar la  entrega,  en  consonancia  con  el  artículo 964, inciso tercero, del C. Civil;  ordenar  que  Justo Fabio Díaz Arcila restituya a dicha sociedad patrimonial la  suma  de  $120.000.000,  junto  con  los  frutos  naturales  y  civiles que haya  producido  dicho  capital  desde  cuando se le notificó el auto admisorio de la  demanda  hasta  que  se  verifique  la  entrega, en la proporción que a ella le  corresponda   en  el  nuevo  trabajo  de  partición,  “suma  de  dinero  que,  obviamente,  también  debe  ser  tenida  en  cuenta  al  liquidar  la  sociedad  patrimonial y la herencia, respectivamente”.   

II.                 FUNDAMENTOS      DEL      FALLO  IMPUGNADO   

Ellos admiten, en lo pertinente para el cargo  formulado, el siguiente resumen:   

1.            La demandante, quien obtuvo judicialmente  la  declaración  de  existencia  de  unión  marital de hecho y la consiguiente  sociedad  patrimonial,  tiene  derecho  a  concurrir  al proceso de sucesión de  Gustavo  Díaz  Arcila para que junto con la liquidación de la herencia se haga  también  la  de  la citada sociedad, motivo por el cual le resulta inoponible a  ella  el  trabajo  de  partición  y adjudicación de bienes relictos aprobado e  inscrito, el cual deberá rehacerse.   

2.            La condena impuesta a los demandados por  concepto  de  restitución  de  los  frutos en cuantía de $452.699.476 debe ser  revocada  pero  para  que  se  determine en el proceso de sucesión y puesto que  demandados  como  terceros de buena fe (art. 964 del C. Civil), responderán por  ellos    a   partir   de   la   notificación   del   auto   admisorio   de   la  demanda.   

3.            Con  el  bono  N°  2054-04277-1  por la  cantidad  de  $120.000.000  que  correspondía  a  un  de  depósito  denominado  Fideicomiso  de Administración Mobiliaria F.A.M, asociado a la cuenta corriente  N°  054-04277,  cuyo  titular  único era Gustavo Díaz Arcila, quien autorizó  para  su  manejo y hacer transacciones a su hermano Justo Fabio Díaz Arcila, se  desvirtúa  el  carácter  de dueño del mismo afirmado por éste. Por lo tanto,  fallecido  el dueño de dicha suma de dinero, pasa a integrar el haber sucesoral  y  el  activo  de  la  sociedad patrimonial de que se trata, debiéndose incluir  entonces en el respectivo inventario.   

4.            No  obstante  estar demostrado que Justo  Fabio   Díaz   Arcila   retiró   $120.000.000   correspondientes  al  referido  fideicomiso,  no  puede  válidamente  atribuírsele ocultación del mismo ni un  comportamiento  de  mala  fe porque de haber sido esa la finalidad perseguida no  hubiera  reconocido  su existencia cuando dio respuesta a la demanda y absolvió  interrogatorio  de  parte  en  el  curso del proceso, “por lo que es necesario  reconocer  que,  esa  cantidad  de  dinero  no  se  relacionó  en el proceso de  sucesión  de  manera  deliberada,  sino  en  la  creencia  que tenía de que le  pertenecía”.  Y,  no  pudiéndose  calificar el descrito proceder como doloso  por  ocultación  de  bienes, no es procedente imponerle a este demandado, fuera  la  restitución  de  la  suma  referida,  la sanción equivalente por ese mismo  valor,  según  lo  establece  el  artículo  1824  del  C.  Civil  respecto del  cónyuge,  que  sería  aplicable por extensión al compañero permanente cuando  se  ocultan o distraen bienes en detrimento de los gananciales del otro; eso sí  junto  con  “los  frutos  civiles y naturales” que haya producido el capital  desde   la   fecha   en   que   se   le   notificó  el  auto  admisorio  de  la  demanda.   

III.          LA DEMANDA DE CASACIÓN   

CARGO ÚNICO  

1.             Por  la  vía  indirecta,   se   acusa   a  la  sentencia  de  haber  quebrantado  los  artículos  1321,  1322,  1323, 1324 y 1824 del C. Civil, como  consecuencia  de  error  manifiesto  de hecho en la apreciación de la prueba de  confesión.   

2.            La acusación se sustenta, en resumen, de  la siguiente manera:   

a)             El   error   de   hecho  denunciado surge de la equivocada   

apreciación de la confesión contenida en el  interrogatorio  de  parte  que fue absuelto por Justo Fabio Díaz Arcila, por el  carácter  indivisible  que  aquella  ostenta,  contrario  al  que  observó  el  tribunal.   

b)            En  efecto, él admitió que tuvo en sus  manos  la  suma de $120.000.000, pero igualmente explicó que en obedecimiento a  la  voluntad  y  a  las  instrucciones  impartidas por el causante Gustavo Díaz  Arcila  procedió  a  repartirla entre sus hermanos y sobrinos para lo cual tuvo  en  cuenta  el  orden  hereditario;  para esa repartición excluyó a Ana Judith  Martínez  Vásquez porque, cuando lo hizo, no había acreditado sus derechos de  compañera permanente.   

c)             Esa  confesión,  entonces  debió  ser  considerada  en  su  totalidad y no parcialmente como lo hizo el sentenciador; y  como  tampoco  existe  prueba  en  contrario en el expediente, debió apreciarse  como  cierto  lo  aseverado  por  confesante sobre que hizo la distribución del  dinero   entre   los  demás  herederos  de  Gustavo  Díaz  Arcila,  “en  los  porcentajes  que aparecen en el documento de que da cuenta la liquidación de la  herencia”.  De  ahí  que  la restitución que se le impuso a él únicamente,  dada  la  indivisibilidad de la confesión, debe ser extendida a cada uno de los  herederos  junto  con  los frutos producidos por dicha suma, en proporción a lo  que  recibieron en su momento, lo que “es consecuencia lógica y directa de la  prosperidad  de  la  pretensión,  que  no  se  discute, de reintegro de la masa  herencial  para  repartirse  de  nuevo  con  la  accionante  en  su  calidad  de  compañera  supérstite  y  conforme  a  las  reglas  propias  de  la  Ley 54 de  1990”.   

d)            Como  el  tribunal  inicialmente tuvo en  cuenta  la  manifestación  sobre  el  retiro  del dinero, mas no el agregado de  cómo  dispuso  de  él para repartirlo entre los demás herederos, transgredió  el  artículo  200 del C. de P. Civil; si hubiere considerado la confesión como  indivisible,  que  lo  es,  no  le habría impuesto a Justo Fabio la obligación  exclusiva  de  hacer  la  restitución  del  dinero,  sino que habría condenado  también   “a   todos   los   herederos”   en   la   proporción   que   les  corresponde.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.            La  pretensión a la que se circunscribe  la  controversia  extraordinaria  fue planteada en la demanda con que se inició  este  proceso, en los siguientes términos: que se declare que el heredero Justo  Fabio  Díaz  Arcila  defraudó  a  la masa herencial por valor de $120.000.000,  “y  que en los términos del artículo 1824 del Código Civil, se le condene a  restituir  esa  suma  doblada  a  la  masa  partible  de la sociedad patrimonial  judicialmente declarada y aún ilíquida”.   

2.             El  tribunal  en  orden  a  desatar  la  apelación  revocó  el  numeral  4° de la parte resolutiva de la sentencia del  a  quo y, en su lugar dispuso  lo siguiente:   

“3. Se ordena al señor Justo Fabio Díaz  Arcila  restituir  a  la sociedad patrimonial que el finado Gustavo Díaz Arcila  conformó  con  la  accionante,  la  suma  de  ciento  veinte  millones de pesos  ($120.000.000) m. l.   

“4.  Se  ordena al señor Justo Fabio Díaz  Arcila  restituir  a  la  demandante,  los  frutos  civiles y naturales que haya  producido  ese capital (…) a partir de la fecha en que se le notificó el auto  admisorio  de  la  demanda  hasta que se verifique su entrega, en la proporción  que   a   ésta   legalmente   le   corresponda   en   el   nuevo   trabajo   de  partición.   

“5.  Se  ordena al señor Justo Fabio Díaz  Arcila  restituir  al  proceso  de sucesión del finado Gustavo Díaz Arcila esa  suma  de  dinero”, la que “también debe ser tenida en cuenta al liquidar la  sociedad patrimonial y la herencia, respectivamente”.   

3.            El  cargo se sustenta en que el tribunal  incurrió  en  error manifiesto por haber valorado la confesión hecha por Justo  Fabio  Díaz  Arcila  cuando admitió que sí retiró de la cuenta $120.000.000,  pero  no  apreció la explicación que agregó en el sentido de que el dinero lo  repartió,  atendiendo  las instrucciones que le dio su fallecido consanguíneo;  es  decir,  dividió  una  confesión que era indivisible e inescindible, lo que  condujo  a  que le impusiera a él exclusivamente la obligación de restituir el  dinero,  junto  con  los  frutos producidos, sin tener en cuenta que tal condena  debió   recaer   sobre  todos  los  herederos  que  recibieron  una  cuota  del  mismo.   

4.            Las  respuestas dadas por el recurrente,  de  las  cuales  supuestamente  se  desprende la confesión indivisible, son del  siguiente tenor:   

“Pregunta segunda: Dígale al despacho qué  dineros,  cuentas corrientes o de ahorro y certificados  de  depósito  a término quedaron a nombre del señor  Gustavo  Díaz  Arcila,  al  momento  de  su  muerte.  Contestó: Teníamos tres  cuentas  corrientes,  una  en el Banco Unión, otra en el Sudameris y otra en el  Banco  Ganadero,  habían  (sic)  C.D.T.  en  los tres bancos. Pregunta tercera:  Dígale  al  despacho  si  es  cierto  o  no que al momento del fallecimiento de  Gustavo  Díaz  Arcila,  quedó  a  su  nombre  en el Banco Ganadero un contrato  bancario  denominado  fideicomiso  de  administración  mobiliaria  en  el  cual  habían  (sic) depositados en ese momento la suma de ciento veintitrés millones  de  pesos.  Contestó: Había un fondo FAM a nombre mío, por ciento veintitrés  millones  de  pesos.  Pregunta cuarta: Dígale al despacho si es cierto o no que  cinco  (5)  días  después  de  fallecido  el  señor  Gustavo Díaz Arcila Ud.  trasladó  la  suma  de  ciento  veinte  millones  de  pesos  de  ese  fondo FAM  (Fideicomiso  de  Administración  Mobiliaria) a la cuenta corriente y luego los  retiró  en  su  favor.  Contestó:  Los  retiré  porque  eran  míos ya, ya me  pertenecían  a  mí.  Pregunta  quinta:  Dígale  al  despacho si aun posee ese  dinero  y a dónde lo tiene. Contestó: No señor, ese dinero se repartió entre  todos  los  hermanos  y los sobrinos, ya no hay ni cinco de eso. Pregunta sexta:  Manifiéstele  al  despacho  si Ud. sabía o no que parte de todo ese dinero que  quedara  en  efectivo,  pertenecía al momento de la muerte de don Gustavo, a la  señora  Judith  Martínez.  Contestó: No señor, a la señora Judith Martínez  no  le  pertenece  nada  porque esa señora no era nada con Gustavo y ese dinero  nos  lo  dejó  Gustavo a la familia, tan así que me lo dejó a mí para que lo  repartiera  entre  los  hermanos míos y los sobrinos y así lo hice, a todos se  los  repartí.  Pregunta  séptima:  Manifiéstele  al  despacho por qué motivo  Usted  no  denunció ese dinero en la sucesión realizada en el Juzgado Sexto de  Familia  de  Medellín  bajo  el  radicado 8.040. Contestó: Vuelvo y repito ese  dinero  era  mío  ya,  al  momento  de la muerte de Gustavo, lo teníamos en un  fondo  FAM,  lo  retiré porque era mío, no tenía porque ponerlo en sucesión.  Pregunta  octava:  Dígale  al despacho sí existe algún documento o prueba que  le  permita  a usted afirmar que don Gustavo le dejó ese dinero para repartirlo  entre  sus hermanos y sobrinos. Contestó: La constancia está en el título FAM  que  quedó  a  nombre  mío.  Pregunta novena: Dígale al despacho si el señor  Gustavo  Díaz  Arcila  en  vida, en algún momento le dio instrucciones a usted  para  que  de  ese  dinero  también  se  diera  una  parte  a la señora Judith  Martínez.  contestó: No, nunca me dio instrucciones de eso y además me decía  que  la  señora  Judith Martínez era una vieja chantajista, que buscaba viejos  de  plata  para chantajearlos, que pusiera mucho cuidado, que a él ya lo tenía  chantajeado  con  un  cheque de cincuenta millones de pesos, que le hizo hacer y  tuvo  que  llamar a la sobrina para que presentara una carta para que no pagaran  ese  cheque  y en virtud de tantas amenazas se lo tuvo que cambiar por un C.D.T.  de  cincuenta millones de pesos m.l. que en la actualidad figura en los archivos  de  la  sucesión  y  que  ese  C.D.T. se encuentra embargado todavía. Pregunta  décima:  Dígale al despacho si don Gustavo Díaz, usted o la sobrina que usted  menciona  en  la  respuesta  anterior,  u  otro de sus familiares pusieron estos  hechos  en  conocimiento  de las autoridades respectivas. Contestó: Únicamente  se dio orden no pago del cheque y el cheque no lo pagaron”.   

5.             Del  texto  del  interrogatorio  antes  transcrito  se  desprende  que es indiscutible, y así lo acepta expresamente el  impugnante,  que  la suma de $120.000.000 que era de propiedad del causante, fue  retirada  por aquél a los pocos días del deceso de su hermano; la discrepancia  estriba  en  que no se haya considerado el agregado que hizo el absolvente sobre  el  destino  que  le  dio a dicha cantidad, lo que en sentir del censor, viene a  ser un aspecto inescindible de ese primer reconocimiento.   

6.             Para    resolver    el   cuestionamiento  central que hace el   

A   este   respecto,   esto  es,  sobre  la  indivisibilidad  que se origina en las aclaraciones o modificaciones que hace el  propio  interrogado, se dijo en sentencia de casación de 28 de febrero de 2001,  expediente 5861, lo siguiente:   

“Siempre  que  el  agregado  corresponda al  hecho  confesado  se  estará  en  presencia  de  confesión  indivisible. Quien  confiesa  puede suprimir del hecho adverso que acepta alguna de las notas que lo  distinguen,  o  bien  agregarle otras; también es posible que reduzca o aumente  sus  dimensiones  objetivas  o, inclusive, que las acepte, pero estableciendo al  suceso  un  distinto  escenario  temporal  o  espacial.  En  la práctica, tales  hipótesis  encierran  confesión  no  divisible  puesto  que  ninguna de esas o  semejantes  adiciones  se  desconectan del hecho como tal. Por ello, la Corte ha  dicho  que  ´la inescindibilidad de la confesión es algo que debe ser mirado a  la  luz,  no propiamente del carácter favorable que tenga la agregación que se  introduce,  sino  de  la  íntima  conexión  que posea con el hecho confesado´  (Sentencia  053  de  26  de febrero de 1951)…desde luego que mal se procede al  separar  lo  inseparable,  para  entender  como veraz sólo aquello que grava al  confesante  y  negarle credibilidad a cuanto lo favorece. En lo filosófico ello  entraña    notable   injusticia   y   en   lo   probatorio   constituye   grave  error”.   

7.            Sobre el caso concreto, pronto se detecta  que,  en  su  declaración  Justo  Fabio Díaz Arcila confesó que efectivamente  había  retirado la suma anotada de la cuenta de su hermano fallecido; ese es un  hecho  adverso  que  comporta para él confesión (art. 195-2° C. de P. Civil);  no  hay  duda  de  eso,  ni  demostración que desvirtúe tal aserto. Incluso es  reiterativo  en  decir  que  cuando  hizo  ese retiro tal suma era suya y no del  causante.   

Pero   ya  en  lo  que  se  refiere  a  las  explicaciones  o agregaciones dirigidas a demostrar la destinación que le dio a  ese  dinero  para  distribuirlo  entre  los  herederos, bien puede verse que son  afirmaciones  que  corresponden  a  un hecho distinto, y por lo tanto, separable  del  confesado retiro del dinero que estaba en la cuenta del causante; diferente  de  confesar  que hizo tal retiro de una cuenta ajena, es decir luego que siendo  ya  suyo  decidió  repartirlo  entre todos los herederos de aquél, con lo cual  aspira  de ese otro hecho personal suyo derivar consecuencias para terceros que,  por lo demás, son completamente ajenos a la demandante.   

8.             De  acuerdo  con  esos  derroteros,  el  tribunal  no  cometió  el  error  manifiesto  que le atribuye la censura por no  haber  tenido  en  cuenta  dicho agregado, a consecuencia de lo cual lo condenó  exclusivamente  a restituir el dinero, y no a los herederos en proporción de lo  que  él,  motu  proprio, les  entregó;  y  no  incurrió en yerro de tal connotación porque la confesión en  este  caso  era, según lo explicado, perfectamente divisible; por consiguiente,  no  se  equivocó  rotundamente el sentenciador cuando no apreció la confesión  aquí  discutida como divisible, no pudiéndosele enrostrar, entonces, yerro por  haber  proferido  condena contra el recurrente, quien se apropió a su manera de  un  dinero  que  pertenecía  a su hermano fallecido, en desmedró, claro está,  del    derecho    que    sobre    tal    suma    pueda   tener   la   compañera  permanente.   

9.            Se sigue de todo lo expuesto que el cargo  no está llamado prosperar.   

V.         DECISIÓN   

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Civil,  administrando  justicia  en nombre de la  República   y  por  autoridad  de  la  ley,  NO  CASA  la  sentencia  adiada el 8 de marzo de 2004, proferida  por  la  Sala  de  Familia  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Medellín,  dentro  del proceso ordinario promovido Ana  Judith   Martínez   Vásquez  contra  el  recurrente,  Hernando de Jesús, Esmaragdo Díaz Arcila  y los herederos indeterminados de Gustavo  Díaz Arcila.   

Condenase en costas del recurso de casación a  la  parte  recurrente,  las  que  serán  tasadas en su oportunidad.   

Notifíquese y devuélvase  

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA  

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ  

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR  

CARLOS IGNACIO JARAMILLO  JARAMILLO   

PEDRO  OCTAVIO  MUNAR  CADENA   

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO  

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE    

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