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SC-369-2005 [6600131100031999-0242-01]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco
(2005).
Ref. Expediente No. 66001-3110-003-1999-0242-01
Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por los señores HUGO LÓPEZ QUICENO y MARLENY LÓPEZ TABARES, respecto de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra la señora GILMA INÉS RÚA DE LÓPEZ.
ANTECEDENTES
1. Ante el Juzgado Tercero de Familia de Pereira los demandantes solicitaron que con citación de la demandada, se declararan absolutamente nulas la disolución y liquidación de la sociedad conyugal que aparecen contenidas en la escritura pública número 2108 del 7 de diciembre de 1998 de la Notaría Sexta de Pereira, suscrita por Miguel Angel López Giraldo y Gilma Inés Rúa de López y, consecuencialmente, que la referida sociedad conyugal se encuentra disuelta e iílíiquida no por el acuerdo contenido en la escritura antes citada, sino por la muerte del señor López Giraldo; además, que se ordenara la cancelación del instrumento público en mención y su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira.
Subsidiariamente, reclamaron que se declarara que los bienes que aparecen inventariados en la partidas 6 y 13 de la escritura pública número 2108 de 7 de diciembre de 1998 de la Notaría Sexta de Pereira, son de propiedad exclusiva del señor Miguel Angel López Giraldo; que el bien que se inventarió en la partida 14 de tal instrumento, no hace parte de la sociedad conyugal y pertenece de manera exclusiva a la demandada y que se ordenara rehacer la liquidación de la sociedad conyugal.
Y en el evento de no prosperar ninguna de las pretensiones anteriores, solicitaron los demandantes se declarara la rescisión de la partición de los bienes de la sociedad conyugal de los cónyuges, se comunicara al notario y al registrador de instrumentos públicos para que el primero hiciera la anotación al margen de tal instrumento y, el segundo, cancelara la inscripción de propietarios respecto de los inmuebles a los cuales se contrae la escritura y, consecuencialmente, se declarara que los bienes objeto de la partición rescindida vuelvanen a ser de dicha sociedad, para que los interesados hagan la partición conforme a la ley.
2. Los hechos constitutivos de la causa petendi pueden resumirse así:
A. El 15 de enero de 1999, falleció en Pereira, lugar que fue su último domicilio y a la vez asiento principal de sus negocios, el señor Miguel Angel López Giraldo.
B. El causante había contraído matrimonio católico, el 23 de enero de 1974, en la Iglesia Catedral de la ciudad antes citada, con la señora Gilma Inés Rúa Martínez.
C. El señor López Giraldo reconoció como hijo suyo al señor Hugo López Quiceno, nacido el 14 de julio de 1947, como fruto de sus relaciones extramatrimoniales con la señora Olivia Quiceno. El reconocimiento se efectuó por medio de la escritura pública número 556 del 21 de febrero de 1973, otorgada en la Notaría Tercera de Pereira.
D. De igual manera, el señor López Giraldo reconoció como hija suya a la señora Marleny López Tabares, nacida el 8 de febrero de 1954, como resultado de las relaciones extramatrimoniales sostenidas con la señora Aurora Tabares.
E. Por el hecho del matrimonio se formó una sociedad conyugal entre los contrayentes Miguel Angel López Giraldo y Gilma Inés Rúa Martínez, la cual se disolvió y liquidó, supuestamente, por mutuo acuerdo, elevado a la escritura pública número 2108 de diciembre 7 de 1998, de la Notaría Sexta del Círculo de Pereira.
F. El consentimiento del señor López Giraldo para disolver y liquidar la sociedad conyugal que formó con la señora Rúa de López se encontraba viciado. No estaba en capacidad mental para suscribir la escritura pública y dar su consentimiento para los actos de disolución y liquidación, que aparecen reflejados en la escritura pública antes citada.
G. Como circunstancias que permiten concluir el estado de anormalidad mental del causante, por la fecha en que se perfeccionó la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, se tienen: a) Para el 15 de febrero de 1998 se encontraba en muy mal estado de salud y tuvo que recurrir a la ayuda de un tercero para su desplazamiento a una agencia de arrendamientos de la que era copropietario; b) la última firma que pudo estampar de su puño y letra, medianamente legible, fue el 4 de diciembre de 1998, en presencia de un tercero a quien le manifestó que la hinchazón que presentaba en sus brazos y manos le impedía firmarle todos los recibos que llevaba; c) entre el 6 y el 15 de diciembre de 1998, el señor López Girado, permaneció recluido ininterrumpidamente en la Clínica Cruz Verde. D) Pese a lo anterior, el 7 de diciembre de 1998, fecha que se ubica en el periodo de empeoramiento de su salud, el señor López Giraldo aparece firmando ante el Notario Sexto de Pereira, la escritura pública número 2018.
H. La aludida liquidación se hizo, por tanto, sin la presencia, sin el consentimiento y sin la voluntad del señor López Giraldo, toda vez que en la fecha de la escritura él no tenía capacidad de administrar y disponer de sus bienes, estaba imposibilitado para estampar cualquier firma y su consentimiento era completamente inválido.
I. La demandada realizó y dispuso a su amaño la partición de bienes con su cónyuge. Ella ideó la manera de hacer aparecer al señor López Giraldo suscribiendo la escritura 2108, con el único propósito de hacerse adjudicar los bienes más valiosos, más productivos y mejor ubicados y así dejar sin herencia equitativa a los herederos extramatrimoniales.
J. Además del vicio del consentimiento, la escritura 2108 adolece de otras irregularidades que acarrean su nulidad absoluta, entre otras, que el señor López Giraldo, jamás estuvo en la notaría para su suscripción.
3. En su escrito de contestación a la demanda, la demandada se pronunció sobre los hechos y se opuso a las pretensiones en ella contenidas.
4. La sentencia de primera instancia que despachó favorablemente las pretensiones principales y condenó en costas a la demandada, fue confirmada, en vía de apelación, por el Tribunal de Pereira mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2001. Contra ésta, como antes se dijo, la misma parte interpuso el recurso de casación, que en la fecha decide la Corte.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Después de referirse a los antecedentes y a las posiciones adoptadas por las partes intervinientes en el proceso, señaló el Tribunal que ningún reparo ofrecían los presupuestos procesales, indispensables para proferir sentencia de mérito, no advirtiendo tampoco la existencia de algún vicio de nulidad que invalidara la actuación surtida hasta ese momento.
Afirmó, entonces, que para decidir el litigio planteado debían analizarse las pruebas practicadas con el fin de determinar si lo alegado había quedado debidamente probado, para lo cual se refirió a las pruebas de la demandante, de la demandada y a las decretadas de oficio.
Expresó que eran dos las razones fundamentales para impugnar el acto notarial: una, las circunstancias de validez del acto mismo por vicios del consentimiento y, otra, si en la confección de la escritura se cumplieron los requisitos formales que para ello exige la ley.
Empezando con el análisis de este último aspecto, manifestó el sentenciador que desde el punto de vista formal son nulas las escrituras en las que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales, entre ellos, el señalado en el ordinal 2° del art. 99 del Decreto 960 de 1970, esto es, cuando faltare la comparecencia ante el notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación.
Ocupándose del caso concreto, manifestó que era “evidente” que el señor López Giraldo no compareció a la Notaría Sexta de Pereira, pues para los días 3 y 4 de diciembre de 1998 se encontraba gravemente enfermo y además que no hubo entre él y el Notario “ninguna comunicación o entrevista”, como lo declaró el funcionario notarial. Expresó que todas las pruebas sobre este aspecto, apuntaban a demostrar que confeccionada la escritura 208, el Notario autorizó a su empleado José Fernando González para que se trasladara al domicilio del otorgante y recogiera su firma en la mencionada escritura, al igual que la de su esposa Gilma Inés Rúa, hecho que fue corroborado con la versión que dio el señor González.
Precisó, entonces, que si el señor López nunca compareció ante el Notario, o este al domicilio de aquel, ello impedía al funcionario dar fe y constatar la veracidad de las declaraciones del otorgante, de cuál era su estado de salud, y cuál su asentimiento expreso para llevar a cabo los actos de disposición de sus bienes como lo exige los artículos 13 y 14 del Decreto 960 de 1970, agregando que no era cierto que el estatuto de notariado autorizara a los notarios para delegar sus funciones, en especial, de autorizar a sus empleados para que se trasladaran al domicilio de los otorgantes, “porque se pondría en peligro la fe pública y la autenticidad de los actos notariales” (fl. 25).
Concluyó el sentenciador, después de transcribir una sentencia de esta Corporación, que “se incurrió en la causal 2 del art. 99 del Decreto 960 de 1970” por cuanto los otorgantes de la escritura cuestionada no comparecieron ante el Notario, sino que este comisionó a uno de sus empleados para que en la casa de los interesados recogiera las firmas de los otorgantes, lo cual constituía “una clara violación al estatuto notarial”, habida cuenta que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 13 y 14 del Decreto 960 de 1970, lo cual conducía a prohijar la invalidez del acto notarial decretada por el juez a-quo.
LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos han sido formulados, uno, con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y, el otro, dentro de la órbita de la segunda. La Corte los despachará en orden inverso al que vienen propuestos, por denunciar el último de ellos un yerro in procedendo que amerita, como es sabido, un pronunciamiento preferencial.
CARGO SEGUNDO
Según el casacionista la sentencia proferida por el Tribunal no está en consonancia con las pretensiones instauradas en la demanda en relación con los hechos de la misma. Con miras a su demostración, transcribió las pretensiones principales de la demanda y los hechos que conforman su causa petendi, hecho lo cual afirmó que “Como se desprende de la sentencias (sic) proferidas (sic) por el Juzgado 3° de Familia de Pereira….dicha providencia se fundamenta solo en la violación del principio de la inmediación, que supuestamente se produce porque las firmas impuestas en la escritura, se hicieron en presencia de un delegado del Notario y no de este mismo, pero tal argumento no tiene nada que ver con las peticiones de la demanda y los hechos en que ellos se fundamentan que me he permitido transcribir…” y, en consecuencia, violó lo dispuesto por el inciso 1° del art. 305 del C. de P.C.
Agregó que de la simple comparación del contenido de las pretensiones y hechos de la demanda con el contenido en la parte considerativa y resolutiva del fallo o sentencia proferida por el Juzgado 3° de Familia de Pereira el 9 de mayo del 2001 “…y contenido en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por el Sala de Familia del H. Tribunal… se deduce que en ambas providencias se resolvieron asuntos no pedidos en la demanda, por no corresponder tampoco a los hechos en que se fundamentan las peticiones, resultando de ello un error in procedendo…” ( fl. 31).
CONSIDERACIONES
En suma, la inconformidad de los recurrentes se hace consistir en que la parte demandante no solicitó como pretensión, ni afirmó como hecho constitutivo de la causa petendi, la nulidad de la escritura por no cumplirse con los requisitos previstos en el Art. 99 del Decreto 960 de 1970, pero aún así el Tribunal la declaró nula, motivo por el que se acusa de ser incongruente el fallo.
Para decidir el cargo así formulado, conviene recordar que la causal prevista en el numeral 2 del artículo 368 del C. de P. C., en el que se fundamenta el cargo sub examine, “ … atañe a un vicio de procedimiento, que se presenta cuando el Juez, al proferir su sentencia, se pronuncia sobre objeto distinto del pretendido (extra petita), o desborda las fronteras cuantitativas de lo que fue suplicado (ultra petita), o deja de resolver aspectos que le fueron demandados (citra petita), siendo claro que la congruencia no sólo exige simetría entre el fallo y los pedimentos de las partes: pretensiones y excepciones, sino también con los hechos en que unas y otras se soportan, “por ser la causa petendi uno de los límites que se establecen en la litis contestación” (XXVI, pág. 93. Vid: cas. civ. de 19 de febrero de 1999, Exp. 5099).
Es que en virtud del principio dispositivo que, como regla general, rige en el proceso civil, son las partes quienes limitan con sus escritos iniciales la ulterior actividad del juez y por ello, salvo aquellas decisiones que éste puede adoptar oficiosamente, la sentencia no puede desbordar o rebasar los límites fijados en la demanda o en su contestación, so pena de que se considere inconsonante.
En el presente asunto, la parte demandante solicitó como pretensión principal que se declararan “absolutamente nulas la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal, que aparecen contenidas en la escritura pública…2108 de fecha 7 de diciembre de 1998”, afirmando como hechos constitutivos de tal petición, además de un vicio del consentimiento (hecho sexto), otras “irregularidades” mencionadas en el hecho noveno, entre las que destacó que “el señor MIGUEL ANGEL LOPEZ GIRALDO jamás estuvo en la Notaría para la suscripción de la escritura pública”, que este “se encontraba imposibilitado físicamente para movilizarse hasta las oficinas de la Notaría”, hechos que fueron respondidos por la parte demandada a través de su apoderado judicial quien manifestó que “la escritura referida fue firmada en la residencia del señor MIGUEL ANGEL LOPEZ, el día 3 de diciembre de 1998” (fl. 142 cdno 1), lo que deja ver que en virtud de la demanda y su contestación, uno de los aspectos que fue sometido a consideración del señor Juez, consistió precisamente en determinar en qué circunstancias fue firmado el referido instrumento publico, pues el actor sostuvo que el señor López, contrariamente a lo señalado en tal documento, no compareció al despacho notarial, y el demandado, a su turno, que la firma fue realizada en el domicilio del otorgante, luego ello obligaba a los jueces de instancia a determinar la validez que podía tener la firma de un instrumento público así suscrito frente a lo dispuesto en el Art. 99 del Decreto 960 de 1970.
Desde esta perspectiva no puede acusarse el fallo de ser incongruente, toda vez que en la demanda sí existió una petición concreta para que se declarara la nulidad de la escritura pública, para lo cual expuso el actor, entre otros hechos, que el señor Miguel Angel López no compareció a la Notaría a suscribirla por encontrarse imposibilitado para hacerlo.
En consecuencia, el cargo no prospera.
CARGO PRIMERO
Con apoyo en la causal primera de casación se acusó la sentencia de violar los Arts. 8° y 99 ordinal 2° del Decreto 960 de 1970 como consecuencia de error de hecho en la apreciación probatoria.
En desarrollo del cargo, se afirmóaron los recurrentes que el error denunciado “se fundamenta en concederles a las pruebas un alcance que no tienen”, por no aplicarse el artículo 187 del C. de P. C. que establece que estas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y, agregando que, el Tribunal debió apreciar de tal manera “todas las pruebas allegadas al proceso”, y al no haber procedido de tal manera, se adoptó “una decisión alejada de la equidad”.
A continuación procedió la censura a analizar cada una de las probanzas, empezando con la declaración de parte de la señora Gilma Inés Rúa Martínez, de la cual transcribió algunos pasajes, señalando que la testigoesta declaró que vio a su esposo firmar la escritura, hecho que sucedió el 3 de diciembre, luego no podía afirmarse que estal pluricitado instrumento público no hubiere sido firmadao por el señor López Giraldo.
Se ocupó luego de la declaración rendida por el señor Notario Sexto del Círculo de Pereira, probanza de la que citó también algunos apartes, expresando que fue erróneamente apreciada “en consideración a que ignoró la anotación y afirmación que hizo el señor Notario de su facultad de delegar en funcionarios de su entera confianza, el acto de presenciar la firma de escrituras, cuando dicho servicio se solicita a domicilio”, y después de citar un concepto de la oficina jurídica de la Superintendencia de notariado y registro, manifestó que sí podía el Notario bajo su responsabilidad autorizar a un funcionario de la notaría para que “diera lectura y presenciara la firma de los otorgantes de la escritura 2.108”.
Señaló que el testimonio de José Fernando González Gutiérrez fue igualmente “evaluado erróneamente”, pues el declarante explicó la circunstancia por la cual la escritura pública aparecía datada el 7 de diciembre de 1998 a pesar de haber sido suscrita por sus otorgantes el día 4 del mismo mes y año.
Precisó que en el expediente obraba copia del auto proferido el 28 de septiembre de 1999 por la Superintendente delegada para el Notariado, en cuya virtud se consideró que no había mérito para iniciar una investigación en contra del Notario Sexto de Cali, en relación con el diligenciamiento de la escritura 2106, lo que evidencia que el referido funcionario no violó el principio de inmediación de que trata el art. 99 del Decreto 960 de 1970, como en forma errada lo consideraron los jueces de instancia.
Tales errores en la apreciación de las referidas probanzas llevaron al Tribunal a declarar la nulidad del instrumento público antes referido.
En cuanto a la salud mental del señor López Giraldo, finalizó expresandolicaron que no se tuvieron en cuenta los testimonios rendidos bajo juramento por Olga Ramos Mejía, Luz Mery Salazar Mejía, Electrión Giraldo Castaño, Polibio Giraldo Castaño, Sandra Milena Rincón Ochoa “y otras que no enumero en guarda de la brevedad, pero que si hubieren sido evaluadas necesariamente habrán influíido en la decisión”.
CONSIDERACIONES
Delanteramente observa la Sala que la indirecta, que es la única vía sin duda elegida aquí por el recurrente para atacar la sentencia en vista de los argumentos expuestos para sustentar el cargo no resulta ser, según la técnica que estereotipa al recurso extraordinario, la apropiada.
Ahora cuando era de esperar que la censura combatiera directa y frontalmente tal razonamiento en el campo o terreno jurídico, terminó emplazando al sentenciador por presuntos yerros en la apreciación probatoria, poniendo en evidencia, con tal proceder, una disconformidad de criterios entre el Tribunal y el recurrente que no deja ver la simetría que debe existir entre la sentencia y la demanda de casación, cuando esta viene fundada en la causal primera, pasando por alto, como varias veces lo ha señalado esta Corporación que “si el sentenciador formó su juicio, exclusivamente, en razones eminentemente jurídicas, la acusación debe combatir el fallo en el mismo terreno o plano argumental, pero si la decisión se apoyó en los medios probatorios recaudados en el proceso, su labor, entonces, debe realizarse teniendo siempre, en la mira, tales probanzas; y por último, si la providencia fue construida tanto con argumentos jurídicos como probatorios, de igual manera, debe plantearse su ataque en sede casacional” (cas. civ. 16 de septiembre de 2003, Exp. 6704).
En el presente caso, es incontrovertiblepatente que el Tribunal tuvo en cuenta las circunstancias relatadas por los testigos en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la suscripción del instrumento público, tanto así que en su fallo expresó que “Las pruebas sobre el particular todas ellas apuntan en demostrar que confeccionada la escritura 1208, el señor Notario autorizó a su empleado José Fernando González para que se trasladara al domicilio del otorgante López Giraldo y que recogiera su firma en la mencionada escritura, al igual que la de su esposa Gilma Inés Rua” (fl. 24). Y tampoco pretirió la versión dada por el notario que autorizó la escritura pública, habida cuenta que expresó, con claridad, que “no es cierto como lo afirmó el señor Notario Sexto que éste estatuto lo faculte para delegar sus funciones en especial la de autorizar a sus empleados para que se trasladen al domicilio de los otorgantes, y ello no puede ser así por que se pondría en peligro la fe pública y la autenticidad de los actos notariales” (fl.25) que “no existe ninguna norma que autorice al Notario a enviar a sus empleados subalternos para que a domicilio y reemplazando a este, hagan firmar esta clase de instrumentos públicos como equivocadamente lo sostiene el señor notario sexto Dr. Guillermo Enrique Vallejo Angel en su declaración” (Se subraya; fl. 27).
Luego, si en el fondo, no existe desacuerdo de la censura con la deducción del Tribunal en el campo fáctico, hecha con apoyo en la prueba producida, y ello puede concluirse examinando los fundamentos tanto de la sentencia como del cargo, este último necesariamente tenía que formularse por la vía directa pues la real discrepancia entre el censor y y el ad quem recaería sobre un aspecto crucial cuya sustantividad jurídica y no fáctica es incuestionable, a saber: si es legalmente posible que un Notario delegue en un subalterno suyo las funciones de perfeccionamiento de las escrituras que le han sido encomendadas por el Decreto 960 de 1970 y específicamente la de recibir las firmas de las personas que acuden con el fin de otorgar una escritura pública, tópico respecto del cual el sentenciador de segundo grado considera que no es posible, mientras el recurrente, de modo muy general, entiende sostienees de lola opiniónlo contrarioa.
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Con tal propósito ha debido demostrarse –que no enunciarse o esbozarse- con total y absoluta prescindencia del aspecto probatorio bien que la interpretación hermenutica del art. 99 del Decreto 960 de 1970 realizada por el Tribunal era abiertamente equivocada o que esa no era la norma llamada a gobernar la cuestión litigiosa, única manera de socavar, con éxito, el fundamento medular en el que descansa la sentencia impugnada, pero nada de ello fue hecho por el recurrente, quien se dio a la tarea de transcribir pasajes de la declaración del notario en los que el referido funcionario expresaba que sí era posible para él delegar sus funciones, y a partir de allí enrostrar yerro fáctico al Tribunal por no haberle creído al testigo..
Para corroborar lo anteriormente dicho, se observa que en la demanda de casación se afirmó que “la parte transcrita de la declaración del abogado GUILLERMO ENRIQUE VALLEJO ANGEL …es más que suficiente para demostrar que la citada declaración fue erradamente apreciada….en consideración a que ignoró la anotación y afirmación que hizo el señor Notario de su facultad de delegar en funcionarios de la Notaria, de su entera confianza el acto de presenciar la firma de escrituras” (fl. 19 cdno Corte).
Tal forma de combatir, empero, no tiene eficacia para lograr la casación del fallo, por cuanto se itera, el Tribunal no desconoció o ignoró lo manifestado por el Notario, desde luego que se refirió con amplitud a su dicho, sólo que no le dio credibilidad por cuanto estimó, en la esfera jurídica, que se había infringido el art. 99 del Decreto 960 de 1970 “que sanciona con nulidad las escrituras por omitir el cumplimiento de los requisitos que le son esenciales en la elaboración de tales documentos, como es la comparecencia de los otorgantes ante el Notario, lo cual evidentemente en el caso sub judice no se cumplió, como ha quedado ampliamente explicado” (fl. 24).
Repárese incluso que el Tribunal admitió que la ley en casos especíificos, permite que el Notario delegue en funcionarios de su despacho ciertas funciones a él atribuidas, lo que lo llevó a manifestar “que ninguna otra persona puede actuar en su nombre, salvo señaladas excepciones, contendidas en el art. 3° del Decreto 1873 de 1991 sobre elaboración de registros civiles de nacimiento y las autorizaciones dadas a los secretarios de las notarias contenidas en el Decreto 1534 de 1989, sobre la expedición de registros ciuviles de nacimiento que existan en la misma notaría”, afirmaciones que no fueron cuetionadas o reprochadas combatidas por la censura.
Finalmente no se diga tampoco que, como en el desarrollo del cargo, específicamente cuando el recurrente se ocupó de analizar el testimonio rendido por el Notario que autorizó la escritura pública cuya nulidad fue pedida en el presente juicio, aludió a un concepto rendido por la Superintendencia de Notariado y Registro, combatió desde el punto de vista jurídico el razonamiento del Tribunal, pues la crítica se hizo consistir en que la referida declaración fue erradamente evaluada habida cuenta que “como él mismo lo manifestó [el Notario, se aclara] …podía bajo su responsabilidad autorizar a un funcionario de la Notaría a su cargo, para que diera lectura y presenciara la firma de lo otorgantes (fl. 21).
es adecuada por cuanto el ataque por la vía directa, como es sabido, supone que “la censura esté en un todo de acuerdo con la valoración que de las pruebas haya hecho el juzgador, esto es, que su reproche solamente puede circunscribirse al aspecto estrictamente jurídico, haciendo tabla rasa de cualquier consideración de orden probatorio” (cas. civ. 25 de mayo de 2000, Exp. 5489), lo que significa que, “en la demostración de un cargo por la vía directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones a que en la tarea del examen de los hechos haya llegado el tribunal”, debiendo circunscribir su alegato “a los textos legales sustanciales que considere no aplicados o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso, con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas” (CXLVI, 50).
Si se examina el fundamento sobre el que descansa el fallo acusado y el ataque formulado, prestamente se advierte que éste no se ciñe a los cánones que estereotipan la formulación adecuada de una acusación, toda vez que cuando esta viene enfilada con soporte en la causal primera de casación, debe estar en estricta consonancia con la sentencia impugnada, de manera tal que “si el sentenciador formó su juicio, exclusivamente, en razones eminentemente jurídicas, la acusación debe combatir el fallo en el mismo terreno o plano argumental, pero si la decisión se apoyó en los medios probatorios recaudados en el proceso, su labor, entonces, debe realizarse teniendo siempre, en la mira, tales probanzas; y por último, si la providencia fue construida tanto con argumentos jurídicos como probatorios, de igual manera, debe plantearse su ataque en sede casacional” (cas. civ. 16 de septiembre de 2003, Exp. 6704).
Desde esta perspectiva, memorase que el Tribunal consideró que la escritura pública 2108 de 1998 era invalida por contrariar el ordinal 2° del art. 99 del Decreto 960 de 1970, que establece que desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita “la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación”, por cuanto el señor López no había comparecido ante el Notario a suscribir la escritura pública y tal comparecencia no podía entenderse surtida ante un funcionario distinto y dependiente de este.
Sin embargo, el yerro alegado es inexistente, habida cuenta que el Tribunal sí tuvo en cuenta las circunstancias relatadas por los testigos en relación con la forma en que se produjo la suscripción del pluricitado documento, tanto así que en su fallo expresó que “Las pruebas sobre el particular todas ellas apuntan en demostrar que confeccionada la escritura 1208, el señor Notario autorizó a su empleado José Fernando González para que se trasladara al domicilio del otorgante López Giraldo y que recogiera su firma en la mencionada escritura, al igual que la de su esposa Gilma Inés Rua” (fl. 24), sólo que estimó, como se acotó, que se había infringido el Art. 99 de Decreto 960 de 1970 “que sanciona con nulidad las escrituras por omitir el cumplimiento de los requisitos que le son esenciales en la elaboración de tales documentos, como es la comparecencia de los otorgantes ante el Notario, lo cual evidentemente en el caso sub judice no se cumplió, como ha quedado ampliamente explicado” (fl. 24).
De lo anteriormente transcrito puede apreciarse que existe una diferencia sustancial entre la sentencia del Tribunal y el cargo sub examine, pues mientras éste se encuentra apoyado en presuntos yerros de apreciación probatoria, aquella está edificada en un argumento netamente jurídico, lo que obligaba al recurrente a combatirla en este mismo terreno, desde luego que la carga procesal que gravita sobre el impugnante, en tratándose de la causal primera de casación, le impone como se señaló precedentemente, que su «crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque que conduce al fracaso del cargo correspondiente» (cas. civ. 26 de marzo de 1999, Exp. 5149).
Y no se diga tampoco que como el censor en el desarrollo del cargo, específicamente cuando se ocupó de analizar el testimonio rendido por el Notario que autorizó la escritura pública cuya nulidad fue pedida en el presente juicio, aludió a un concepto rendido por la Superintendencia de Notariado y Registro, combatió desde el punto de vista jurídico el razonamiento del Tribunal, pues la crítica se hizo consistir en que el referido testimonio fue erradamente apreciado “…en consideración a que ignoró la anotación y afirmación que hizo el señor Notario de su facultad de delegar en funcionarios de la Notaría, de su entera confianza, el acto de presenciar la firma de escrituras, cuando dicho servicio se solicita a domicilio, especialmente cuando manifestó que estaba dispuesto a mostrarle y acompañar instructivas de la Superintendencia de Notariado y Registro por las cuales se autorizaba su actuación” (fl. 19), lo que evidencia que los casacionistas pretenden obtener el quiebre de la sentencia del Tribunal a través de la óptica probatoria.
Ahora bien, para la Sala es patente que el sentenciador de segundo grado no pretirió la versión dada por el funcionario notarial, habida cuenta que en la sentencia expresó, con meridiana claridad, que “no es cierto como lo afirmó el señor Notario Sexto que éste estatuto lo faculte para delegar sus funciones en especial la de autorizar a sus empleados para que se trasladen al domicilio de los otorgantes, y ello no puede ser así por que se pondría en peligro la fe pública y la autenticidad de los actos notariales” (fl.25) que “no existe ninguna norma que autorice al Notario a enviar a sus empleados subalternos para que a domicilio y reemplazando a este, hagan firmar esta clase de instrumentos públicos como equivocadamente lo sostiene el señor notario sexto Dr. Guillermo Enrique Vallejo Angel en su declaración” (Se subraya; fl. 27), párrafos que permiten apreciar que el Tribunal no ignoró el referido testimonio y no desconoció lo afirmado por el declarante en el sentido de que autorizó a una persona para que obtuviera las firmas de los otorgantes de la pluricitada escritura pública.
Cosa distinta es que teniendo en cuenta la situación fáctica relatada por el Notario y los demás declarantes, hubiera concluido que no existió comparecencia del señor López ante el Señor Notario y este no podía jurídicamente delegar las funciones a él conferidas, argumentos que al no haber sido derechamente combatidos permanecen incólumes y, por lo mismo, se sella la suerte adversa para los recurrentes, pues tienen plena virtualidad para sostener el fallo impugnado.
En todo caso y al margen de la problemática señalada, la Sala observa que el concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro que se cita en el cargo con el propósito de demostrar que los Notarios sí pueden delegar sus funciones no resulta plenamente aplicable al presente asunto, toda vez que allí se expresa que “En estas condiciones y bajo los supuestos de la autonomía en el ejercicio de sus funciones y de responsabilidad conforme a la ley que regula la actividad del notario, es dable responder afirmativamente la consulta en cuanto se refiere con la diligencia de reconocimiento de documentos privados”, hipótesis ciertamente diversa a la que se plantea en este juicio, esto es, la validez de una escritura pública que no fue suscrita ante el notario.
En consecuencia, no prospera el cargo.
En todo caso,Finalmente, y al margen de lo señalado precedentemente, la Sala observa que el concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro que se cita en el cargo con el propósito de demostrar que los Notarios sí pueden delegar sus funciones no resulta plenamente aplicable al presente asunto, toda vez que allí se expresa que “En estas condiciones y bajo los supuestos de la autonomía en el ejercicio de sus funciones y de responsabilidad conforme a la ley que regula la actividad del notario, es dable responder afirmativamente la consulta en cuanto se refiere con la diligencia de reconocimiento de documentos privados”, hipótesis ciertamente diversa a la que se plantea en este juicio, esto es, la validez de una escritura pública que no fue suscrita ante el notario.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el 14 de diciembre de 2001 profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario en referencia.
Costas del recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Liquídense.
Cópiese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase al Tribunal de origen.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE(firmas)