Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
SC-382-2005 [4018]
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá, Distrito Capital, diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005).
Ref. Expediente 4018
Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad demandante EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LTDA. “EDUARDOÑO”, contra la sentencia pronunciada el 28 de septiembre de 1999 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario seguido por aquella contra NICOLAS BOLIVAR GUERRERO ESTUPIÑAN.
ANTECEDENTES
1. En demanda presentada el 7 de octubre de 1994 y aprehendida para su conocimiento por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura, impetró la sociedad accionante que se declarase que su demandado incurrió en competencia desleal al producir y comercializar en el mercado nacional botes acuáticos “copiados de los modelos de Eduardoño” y que, en consecuencia, se le condenara a repararle a ésta los perjuicios materiales y morales sufridos, estimados en $40’000.000 (daño emergente y lucro cesante), o la mayor o menor cantidad que en el plenario se demostrare, así como a la destrucción de los elementos empleados por el demandado para la producción de las lanchas, que éste deberá efectuar dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o que, en su defecto, se facultara a la actora para que le fueran entregados por quien los tuviera en su poder. Pidió, además, que se conminara al accionado para que bajo el apremio de multas sucesivas de $100.000 diarios convertibles en arresto, se abstuviera en el futuro de reincidir en actos de competencia desleal.
2. Como soporte fáctico de este petitum, la actora alegó, en resumen, los siguientes hechos:
2.1. El objeto social de Eduardoño comprende, entre otras actividades, las de importación, exportación y compraventa de vehículos acuáticos, incluidos sus motores, repuestos, accesorios y partes, así como el agenciamiento y representación de empresas nacionales y extranjeras dedicadas a su fabricación y comercialización, desarrolladas a través de diferentes establecimientos de comercio abiertos al público en la ciudad de Buenaventura y en otras del país.
2.2. Desde su constitución como sociedad, la demandante ha intervenido en la producción y comercialización de botes acuáticos deportivos y de pasajeros, sus motores, accesorios y mantenimiento. Ha sido pionera en la utilización de la fibra de vidrio en su fabricación, habiendo introducido de forma exclusiva en el mercado y comercio nacionales de botes acuáticos para pasajeros y carga, el producto denominado “SARDINATA” CASCO 12 PIES, en las versiones estándar y con cubierta, de donde ha derivado significativos resultados económicos.
2.3. Hasta el mes de julio de 1994, Eduardoño había fabricado 630 unidades de las mencionadas naves, caracterizadas por tener 12 pies 3.70 metros de eslora; 0.45 metros de punta; 1.28 metros de manga; 80 kilos de peso aproximadamente y carga útil de 235 kilos. El demandado se dio a la tarea de producirlas en fibra de vidrio con destino al mercado del Pacífico, utilizando un molde tomado del correspondiente a la expresada referencia, de manera que las que hace y vende en aquella región, con algunos cambios pequeños, intrascendentes e imperceptibles, son su reproducción y copia, pues son visualmente idénticas o similares a aquéllas, amén que técnicamente constituyen una réplica, en especial, lo concerniente a la denominada parte ‘útil’, de la que depende el éxito de su navegabilidad.
2.4. De esta forma, Eduardoño ha venido padeciendo un indebido desplazamiento de su clientela, como consecuencia de la grave confusión experimentada por los consumidores del producto, la que se extiende a los expertos en la materia. El proceder utilizado por el demandado contraviene las buenas costumbres y es antiético, lucrándose indebidamente del buen nombre, los méritos y el esfuerzo empresarial de la demandante, aplicado durante más de 20 años de continua labor de introducción y acreditación de aquél en el mercado colombiano, con el consiguiente detrimento patrimonial, originado, entre otros factores, en la creciente disminución de la clientela, unido a la falta de venta de las barcas y de sus accesorios y servicios de mantenimiento, y el congelamiento de hecho de los precios o dumping.
3. Con la demanda solicitó la accionante el embargo y secuestro de las unidades fabricadas por el demandado junto con los elementos utilizados en su producción, cuyo decreto ordenó el juez a quo.
4. El demandado replicó la demanda oponiéndose a las pretensiones; frente a los hechos negó la gran mayoría, dijo no constarle unos y desconocer el carácter de tales a otros y solicitó condena en costas y perjuicios en su favor.
Afirmó ser un reconocido comerciante inscrito en la Cámara de Comercio de Buenaventura, dedicado artesanalmente en esa ciudad a la construcción y reparación, por encargo, de lanchas y botes desde hace 30 años, habiendo aplicado la tecnología de fibra de vidrio, de origen alemán, a partir de 1992, desde cuando ha fabricado 5 unidades de aquéllos, con base en planos de su propia invención y sin poder alcanzar un nivel de tecnología y producción equiparables a los de la actora, como para que pudiera endilgársele su pretensión de hacerle competencia, así fuese en grado mínimo. De otra parte, negó que pudiera haber confusión entre su producto y el de la sociedad demandante, por ser diferentes en su presentación y acabados, teniendo el del segundo logotipo y marca de fábrica, como elementos facilitadores de su reconocimiento.
5. La primera instancia se definió con la sentencia del 9 de junio de 1998, denegatoria de las pretensiones y de la condena en perjuicios solicitada por el demandado. Apelada por ambas partes dio lugar a la confirmatoria proferida por el juzgador ad quem, con la disidencia de uno de los integrantes de la Sala.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Explicó el juzgador que la normatividad aplicable al litigio puesto a su consideración era la contenida en los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, por ser la vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos en que fueron soportadas las pretensiones, y no la prevista en la Ley 256 de 1996, que posteriormente reguló el tema en referencia.
Añadió que en la “realidad económica” se producen actos de competencia desleal como los previstos en los numerales 1º, 4º, 5º y 9º del artículo 75 del Código de Comercio, a los que se refieren los “puntos” expuestos en la demanda.
Tras resumir los presupuestos de hecho de cada uno de ellos, el fallador invocó, sin comentarlos, algunos extractos jurisprudenciales según los cuáles son tres las fases distintivas de la competencia desleal: la ejecución de actos con potencialidad para generar confusión, desviación o desorganización; la real ocurrencia de dichos fenómenos y la existencia de perjuicios cuya “sustancia” está constituida por la conducta censurable del competidor, anotando que bastaba la ocurrencia de la primera de tales etapas para que se hiciera procedente la acción conminatoria que consagra el artículo 76, ibídem.
Acerca de la última de dichas fases, destacó que de conformidad con la doctrina de la Corte, la viabilidad de la acción de competencia desleal no está condicionada a que el demandante “haya experimentado un perjuicio similar y distinto del que de suyo encierran las prácticas mercantiles prohibidas”. Resaltó, a manera de ejemplo, cómo no es necesario que haya desviación de clientela, respaldando su aserto con cita fragmentaria de sentencia de esta Corporación del 12 de noviembre de 1995.
2. Asentó, seguidamente, las siguientes deducciones:
2.2. La doctrina contenida en el fallo dictado por la Corte el 26 de julio de 1996, no es aplicable al caso de mérito, en razón de no haberse hecho ninguna publicidad por parte del demandado en contra de alguna empresa fabricante de las embarcaciones.
2.3. Amén de lo anterior, el demandado tampoco acudió a “medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado”. Tal hipótesis sólo se estructuraría en el caso de que la actividad desarrollada lo fuese a cierta escala, e inspirada en la intención de crear confusión y obtener aprovechamiento de ésta, según la previsión del numeral 5º del artículo 75 del Código de Comercio.
2.4. Dijo el fallador que si bien constituye competencia desleal cualquiera de los procedimientos descritos en los 8 primeros numerales del artículo antes citado, cuando es contrario a las costumbres mercantiles, también es cierto que “no puede tenerse por tal el acto de un artesano que fabrica botes semejantes pero no iguales ni que se confundan con los de otra empresa”. Observó en que no se podía incurrir en la injusticia de “segarle la fuente de trabajo a una persona pobre que no le ha colocado distintivo, marca o apariencia que haga parecer un producto como igual al de su poderoso competidor, que en todo lo supera, en dominio del mercado y en la fama o prestigio de su embarcación”.
Partiendo de la posibilidad de que el “artesano” demandado hubiera empleado un molde que se ajusta a las dimensiones del elaborado por la sociedad demandante, manifestó que “si no sigue iguales características de éste y según peritos a simple vista se notan las diferencias”, esa circunstancia, unida a la falta del ánimo de perjudicar al competidor “en el sentido de fabricar botes iguales a los de éste”, truncaba la estructuración de la competencia desleal, “máxime cuando la empresa demandante tiene el suficiente poder económico para imponer por su calidad y capacidad de maniobra en el mercado, sus productos superiores en un todo a los rudimentarios que elabora quien trabaja artesanalmente”.
Con el propósito de reafirmar sus aseveraciones iniciales, el Tribunal reparó en la prueba pericial recaudada por el juez a quo, de la que destacó la circunstancia de no haber sido objetada y la conclusión acerca de que los producidos por el demandado “no son iguales” a los fabricados por la accionante; que las diferencias “saltan a la vista, así el tamaño sea el mismo” y que “los expertos y a ello debe estarse el Tribunal, conceptuaron que sólo un ciego no notaría la diferencia entre los dos botes”.
3. Como consecuencia de lo discurrido, el sentenciador tildó de inconsulta, precipitada y sin fundamento la demanda instaurada. Y para abundar en razones, trajo a colación lo aseverado por el testigo JUAN CAMILO QUINTERO, propuesto por la actora y proclive al favorecimiento de su posición, en el sentido de no haber observado en el bote producido por el accionado ningún tipo de marca, siendo por ello que se percató de que no era de los fabricados por aquélla.
Remató sus argumentaciones sobre el punto exponiendo que “dentro de una política de sana competencia es difícil que no haya copia de ciertas estructuras de botes o vehículos, pero si el producido no es igual por muchos otros aspectos, no hay apropiación o suplantación de la marca del competidor y si se le fabrica con diferencias que saltan a la vista, jamás podrá hablarse de competencia desleal y si sólo vende de vez en cuando sus botes quien es acusado de tal acto, sin que se pruebe que trata de desviar la clientela de la empresa que lo demanda, es lógico que no pueda condenársele por tales motivos”.
4. Abordando otro aspecto del asunto, el Tribunal echó de menos la prueba demostrativa de los perjuicios sufridos por la sociedad actora, a cuya condena aspiraba con fundamento en el artículo 76 del Código de Comercio, lo que significa que corriendo por su cuenta la carga de probarlos no la satisfizo, habiéndose limitado en este punto a formular simples afirmaciones sin el debido respaldo probatorio.
5. Ubicado en terreno similar, examinó el fallador la situación probatoria que se presentó en orden al establecimiento de los detrimentos patrimoniales causados al demandado con motivo de la práctica de las medidas cautelares, cuyo reconocimiento manda realizar el artículo 687 (ord. 10) del C. de P. C., como efecto de su levantamiento -punto derivado de la absolución del demandado, omitido por el juez a quo y determinante de la modificación contenida en la sentencia dictada por el Tribunal. Sobre este particular, adicionó que no le merecía plena aceptación el dictamen pericial practicado en segunda instancia, en lo atinente a la estimación efectuada por los expertos acerca del número de unidades (una mensual) dejadas de producir por el accionado durante todo el tiempo de vigencia de las cautelas, en atención a desbordar la realidad procesal resultante de su propia confesión, expuesta en la contestación de la demanda, en el sentido de que en 2 años y 5 meses había construido 5, sin que fueran de ignorar los demás tópicos del dictamen exentos de error.
El sentenciador tomó esa cantidad como referente, a fin de establecer una producción mensual de 1,90 botes, para fijar el quantum de los perjuicios ateniéndose al valor unitario asignado por los auxiliares de la justicia que, descontados los gastos, fue de $1’476.180. De esta manera, coligió que del 1º de marzo de 1995 al 1º octubre de 1999, dejaron de producirse 8,871 botes, cantidad que -utilizada como factor de la indicada suma de dinero- arrojaba un producto de $13’095.192, equivalente a la condena que fulminó por el expresado concepto.
LA DEMANDA DE CASACION
Tres cargos se enfilan en ella contra la sentencia recurrida los cuales se despacharán en el orden propuesto, pero los dos primeros en forma conjunta, dado que precisan de las mismas consideraciones.
CARGO PRIMERO
Se acusa en él la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de los artículos 19-6; 75 (nums. 1, 4, 5 y 99; y 76 del Código de Comercio, como consecuencia de error manifiesto de hecho en la apreciación de unas pruebas.
1. Expuso el censor que la normatividad citada exigía que la competencia desleal fuese cometida por un comerciante, con prescindencia de consideraciones referidas a la forma artesanal o altamente técnica de ejecución de la actividad y que el Tribunal desconoció la prueba demostrativa de esa calidad del demandado. Con ese fin aludió al certificado de la Cámara de Comercio de Buenaventura en el que consta su matrícula en el registro mercantil efectuada el 23 de enero de 1978; el dictamen pericial practicado en segunda instancia, donde se hizo referencia a dicho registro mercantil en el que aquél figura con el establecimiento denominado “Fibremos”, dedicado a la reparación y construcción de lanchas y botes en fibra; la confesión efectuada en la contestación de la demanda en la que dijo ser comerciante y estar inscrito como tal en el registro mercantil, y la carta fechada el 25 de junio de 1995, dirigida al juzgado de conocimiento, en la que por el demandado se anunció como comerciante.
1.2 Dijo el censor que como el juzgador ad quem ignoró que el demandado ejercitaba una actividad común a la de la actora, “independientemente de la desigualdad económica y tecnológica de las partes, incurrió en error de hecho, con lo que desconoció la normativa de la competencia desleal vigente en el decreto 410 de 1971”.
1.3 Frente al aparte de la sentencia según el cual, no se puede afirmar que el demandado hubiera empleado medios o sistemas para obtener la desviación de la clientela de la actora por el hecho de fabricar y vender esporádicamente esos botes, replicó la censura que el sentenciador ignoró que en armonía con la inspección judicial practicada en su sede de Itagüí, “Eduardoño ha vendido desde el año de 1976 la cantidad de 630 botes tipo Sardinata 12 pies”; que éste es un medio de transporte acuático que “operaría o funcionaría seguramente en la ciudad de Buenaventura la cual es el principal puerto marítimo en el Pacífico en donde se usan botes”, y que “aparece probado que la sociedad Eduardoño Ltda tiene en la sociedad Marina del Sol S.A. su distribuidor autorizado en la ciudad de Buenaventura”, siendo que allí tiene su domicilio social esta última, quien comercializa botes “en el mercado local y en la costa pacífica colombiana”. La censura reseñó los números 21 y 22 como llamados de pie de página a los que les corresponden, en su orden, las anotaciones “cuaderno 4, folio 118” y “cuaderno 2, folios 5 a 8 y 12 in fine”, donde están legajados, respectivamente, el acta de la diligencia de inspección judicial practicada el 22 de mayo de 1996 en las instalaciones de la fábrica de la sociedad accionante en Itagüí; el certificado de existencia y representación de la sociedad denominada “Marina del Sol S.A.”, expedido por la Cámara de Comercio de Buenaventura y el aludido memorial de la parte demandante.
1.4 El Tribunal ignoró la incidencia de la demandante en el mercado de botes de Buenaventura, aspecto corroborado por lo expuesto en el pasaje reproducido del salvamento de voto en el que, aludiéndose a la peritación dispuesta en la segunda instancia, se resaltó lo expresado por los auxiliares de la justicia acerca de la gran similitud establecida entre el que fue secuestrado y otro observado por ellos en un establecimiento comercial del indicado puerto, donde se venden embarcaciones con garantía de EDUARDOÑO, para argumentar que tan desprevenida afirmación de los expertos induce a pensar que “existe un grado enorme de imitación entre lo que fabrica el demandado y lo que factura la empresa demandante. Y esa imitación genera competencia desleal, tal como se ha dicho”.
Luego de extractar el aparte pertinente de dicha experticia, destacó el casacionista la claridad existente acerca de que, de una parte, EDUARDOÑO sí tenía distribuidor exclusivo en el lugar de ocurrencia de la competencia desleal y, de la otra, que “ese almacén” era el único destinado a la venta de botes similares al secuestrado, extrayendo como conclusión de lo anterior la misma del magistrado disidente acerca de la gran similitud existente entre el secuestrado y uno de los allí vendidos.
1.5 También le imputó al Juzgador de segundo grado la preterición de la inspección judicial practicada en las instalaciones de la sociedad actora, con la que se habría establecido, en el criterio del inconforme, que fue demostrado “el proceso de elaboración de botes, la labor que ello requiere, la experiencia de Eduardoño, el volumen de comercialización del bote copiado sin autorización y, por último pero no por ello menos importante, se prueba que el bote es el resultado de un cúmulo de circunstancias tales como, equipo de trabajo, tiempo, esfuerzo, laboriosidad de la sociedad demandante”. Ante la frase de la sentencia en la que se sostuvo que dentro de una política de sana competencia es difícil que no haya copia de ciertas estructuras de botes o vehículos, la recurrente adujo que ello es así “siempre y cuando sea con esfuerzo propio y no aprovechándose del ajeno”.
1.6 La censura le endilgó al juzgador ad quem la desfiguración del “dictamen pericial”, de una parte, por ignorar la existencia de la copia o reproducción no autorizada del bote y, de la otra, dada la actitud del fallador de destacar las diferencias existentes entre los ejemplares comparados, eludiendo hacerlo con relación a las semejanzas. Resaltó, respecto de esto último, que la regla conocida aplicable en la comparación de dos productos con el objeto de establecer una posible copia o reproducción, es la consistente en estarse más a éstas que a aquéllas.
1.6.1 En orden a estribar el expresado reparo, acudió el impugnante primeramente al texto de las notas 2.1 y 2.3 del acápite intitulado por los “peritos marítimos” (señores Jaime Roberto Enciso y Antonio Rodríguez) como “reporte de inspección” y al de la 5.1 del denominado “conclusiones” (fls 15 y 16, cdno 3), diciendo que de la transcripción de ellos efectuada se infiere “que el producto del demandado fue elaborado con base en un producto de la sociedad demandante, a pesar de que con el deseo de inaplicar la normativa pertinente de la competencia desleal, el Tribunal pase por alto esa realidad fáctica y se haya dedicado más a las diferencias que a las semejanzas y a no reconocer derechamente la copia o reproducción” y aseveró que “el acto de copiar un molde de un bote sin autorización de quien lo produjo mediante esfuerzo y méritos propios es per se e in se un acto de competencia desleal.
1.6.2 En segundo lugar, se refirió el inconforme a la complementación y aclaración del mismo dictamen (obrante a folios 162 y 163, cdno 1). Transcribió los apartes en que los expertos conceptuaron positivamente acerca de la copia de la forma del casco del bote elaborado por el demandado de uno de las especificaciones del Sardinata 12 pies, y del carácter secundario de las modificaciones introducidas al primero, proclamando el desacierto del Tribunal por ignorar la existencia de “la copia o reproducción no autorizada del bote acuático “Sardinata” y el potencial riesgo de confusión que ello puede ocasionar en desmedro de los intereses de la sociedad demandante y, sobre todo, por el desconocimiento de sus derechos sobre el molde o modelo del tipo aludido producto de esmero, trabajo y esfuerzo empresarial”,
Destacó el distinto significado otorgado a dicho medio probatorio, en virtud del cual concluyó el fallador la inexistencia de la competencia desleal con estribo en que los botes confrontados no compartían las mismas características, calidad y distintivos.
1.6.3 Para apuntalar su punto de vista, una vez más el recurrente hizo suyos los argumentos del magistrado disidente, proclives a la idea de la similitud existente entre los dos botes, subrayando que en aquéllos éste expresó que se sustentaba en las fotografías con las que los expertos ilustraron su dictamen, a partir de las cuales halló que, contrariamente a su conclusión pericial, se daba una indiscutible similitud entre los elementos configurantes, definidos como los que ontológicamente establecen la identidad, como son el tamaño, la forma, las medidas, conjunto al que le dio el nombre de estampa. Observó que ese cúmulo de inobjetables identidades forzaba el reconocimiento de la imitación, calificada de intencional por virtud de lo pronunciado de las similitudes, “que desvía la atención de los potenciales compradores porque en el fondo se aprovecha el prestigio del fabricante que demanda”.
La referida disidencia descartó la conclusión en contrario rendida por los peritos, hallando deleznable la premisa en que se asienta, consistente en señalar como elementos esenciales de la distinción la inferior calidad “unido a las diferencias que se detectan”, diciendo acerca de la primera que no puede constituir elemento determinante “porque para el caso opera es la intención de imitar con un resultado de apariencia que da cabida a la competencia desleal”. Y en lo que concierne con las segundas, se lee en la reproducción del salvamento efectuada por el censor que “ya se vio cómo ellas no tienen una incidencia significativa para inhibir lo que se ha deducido como imitación.”
Memoró el impugnante lo conceptuado por los expertos intervinientes en la pericia de la segunda instancia, invocada en otra parte precedente de su exposición (referencia al almacén Marina del Sol S.A., como único establecimiento de comercio dedicado en Buenaventura a la venta de botes de las mismas características de los producidos por el demandado), desembocando en la reiteración del error denunciado como desfiguración de la prueba, el que extendió al desconocimiento de “toda esa riqueza fáctica”. Aludió, a modo de ejemplo, a las fotografías y planos del bote adosados al dictamen, ante los cuales el Tribunal pasó de largo para darle prevalencia al concepto pericial, según el cual “sólo un ciego no notaría la diferencia entre los dos botes”, panorama al que sumó el ya anunciado desconocimiento de las reglas de experiencia a emplear cuando se trata de hacer la comparación de dos productos, con miras a establecer la posibilidad de confusión, teniendo en cuenta que se debe reparar más en las semejanzas que en las diferencias; que los productos deber ser apreciados sucesiva y no simultáneamente; que deben ser considerados en su conjunto y que la eventual confusión debe plantearse con relación a un comprador normal, “ni especialmente perspicaz, ni torpe en extremo”.
1.6.4 Destacó cómo se estableció que “el molde del demandado” fue tomado de un bote del demandante sirviéndole para fabricarlo sin autorización, acto constitutivo, por sí mismo, de competencia desleal, en cuanto expresivo del aprovechamiento del esfuerzo ajeno, lo que no vio el sentenciador de segunda instancia. Para lo anterior, se apoyó la censura, de una parte, en el concepto pericial según el cual las naves fabricadas por el demandado no eran iguales a las elaboradas por la sociedad demandante y, de la otra, en no encontrar establecidos los actos desleales dirigidos a disputarle la clientela, basando esto último en la circunstancia de tratarse de un fabricante a nivel artesanal de producto carente de aptitud para competir con el de su contraparte, por existir entre ellos diferencias que saltan a la vista, así tuvieran igual tamaño.
1.6.5 Sostuvo la acusación que el Tribunal debió estarse a lo expresado también en el dictamen (en pasaje reproducido por el recurrente) en el sentido de que por la coincidencia de medidas, entre el casco de propiedad del demandado y el del bote Sardinata 12 pies, concluyeron los expertos que la construcción del primero se basó en el molde copiado a su vez de un modelo de la referida embarcación y, el carácter secundario de las modificaciones introducidas al mismo. Con base en esta última circunstancia, enfatizando que no le mereció ninguna atención al sentenciador, señaló que fácilmente puede inferirse “que como es un plagio o reproducción no autorizada, el demandado no le introdujo a su producto final elementos o características propias que lo distanciaran del original”, viendo en ello la ausencia de aplicación de esfuerzo y mérito propios del señor Guerrero Estupiñán. Agregó el impugnante subrayándolo, que si “las modificaciones introducidas son secundarias y accesorias y no esenciales o principales entonces, existe riesgo de confusión por cuanto –se repite– hay elementos aptos para crearlo”, consignando a continuación, entre comillas, frases cuya procedencia no identificó, en la forma siguiente: “de las fotografias ( ) se puede comprobar que los elementos configurantes esenciales son indiscutiblemente similares” e “indudablemente las modificaciones introducidas en el punto 4 son secundarias y accesorias”.
1.6.6 El recurrente aseveró que “esas conclusiones” del Tribunal derivadas de errores de hecho en la apreciación del dictamen pericial, infringieron no sólo las disposiciones sobre competencia desleal contenidas en el Código de Comercio, sino las propias decisiones de la Corte, recordando el alcance que éstas tienen como integrantes del ordenamiento jurídico.
1.7 Previa transcripción extraída de la actuación obrante a folios 30 y 31 del cuaderno 3, correspondiente al interrogatorio de parte absuelto por el demandado, en lo correspondiente a las preguntas 8ª a 10ª y 14ª y sus respectivas respuestas, en las que el declarante aceptó haber hecho el molde para fabricar su producto basándose en el del demandado, cuyas medidas dijo haberle tomado, aseveró el casacionista que el Tribunal ignoró que “el demandado confesó la copia y reproducción y “olímpicamente … confirmó la inexistencia de competencia desleal”.
1.8 Por último, extractando el pasaje del fallo combatido en el que haciéndose referencia a JUAN CAMILO QUINTERO, uno de los declarantes propuestos por la actora, se realzó su atestación en el sentido de que a causa de no haberle observado marca, observó que la embarcación por él vista (una de las hechas por el demandado) no era de las fabricadas por Eduardoño, denunció el impugnante la alteración del contenido material de ese testimonio. Anteponiendo que “como es una copia no autorizada, no puede ser fabricado por Eduardoño”, aseveró el censor de manera no muy clara, que el referenciado aserto testimonial “lo que está corroborando es la copia”, pero que el Tribunal “acomodó” esa manifiestación para desechar la existencia de un acto constitutivo de competencia desleal, desconociendo que acorde con el mismo testigo, “a simple vista los botes son iguales hasta a mí me confunde y llevo tres años trabajando para la Empresa, al yo tratar de buscar la serie y no encontrarla me di cuenta que era una copia” (subrayas y comillas en el texto).
Como colofón, el impugnante aseguró que expuestos los manifiestos yerros de apreciación probatoria y observando que, en esencia, se ha configurado “un aprovechamiento de ventajas, esfuerzos, méritos o prestación empresarial ajena”, procedía el quiebre de la sentencia del Tribunal y la revocatoria de la de primer grado, “para pronunciar la existencia de competencia desleal”.
1. Fue acusada la recién resumida sentencia de ser directamente violatoria del de los artículos 19 (num. 6º); 75 (nums 1, 4, 5 y 9), y 76 del Código de Comercio.
En su desenvolvimiento la censura expresó que el fallador desacertó en la interpretación del régimen jurídico de la competencia desleal soportado en las reseñadas disposiciones en ellas configurado, puesto que éste “no exigía para su estructuración elemento intencional o la presencia de otros ingredientes normativos agregados inopinadamente por el ad quem”, tales como la desviación de clientela o la causación de perjuicios. Precisó que tampoco enervaba la incursión en acto de competencia desleal el que éste “se cometiera en un lugar donde el competidor tuviera sede, ni criterios cuantitativos, recurrencia u ocasionalidad en el acto desleal y, en fin, diferencia técnica o productiva de los competidores”.
2. Seguidamente el impugnante advirtió su intención de combatir los fundamentos soporte del fallo que recogen varias de las manifestaciones que hacen parte del acápite de las consideraciones ofrecidas por el Tribunal, tales como … “haya producido de vez en cuando esos botes”; “pues por el hecho de que fabrique de vez en cuando esos botes”; “los venda en un lugar que ni es sede de dicha empresa puede hablarse de tal fenómeno”; “si una persona en forma rudimentaria o artesanal fabrica los botes aludidos, sin la técnica ni las características del que fabrica la empresa que lo demanda”; “eso sería si llevara a cabo una actividad a cierta escala”; “con el deseo de crear confusión para aprovecharse de esta”; “no puede tenerse por tal el acto de un artesano que fabrica botes semejantes pero no iguales ni que se confundan con los de otra empresa”; “persona pobre”; “poderoso competidor”; “y nunca se ha observado el deseo de perjudicar a su competidor”; “es claro que jamás puede hablarse de competencia desleal máxime cuando la empresa demandante tiene el suficiente poder económico para imponer ( ) sus productos superiores en un todo a los rudimentarios que elabora quien trabaja artesanalmente”; “y si solo se vende de vez en cuando”; “sin que se pruebe que se trata de desviar la clientela” (subrayas y comillas en el texto).
Para sustentar su acusación, anunció el impugnante, como en efecto lo dispensó de manera por demás amplia, la exposición de doctrina jurisprudencial de la Corte, acorde con la cual -dentro de la preceptiva del Código de Comercio- los citados elementos no eran estructurantes de la competencia desleal.
En el señalado orden de ideas, el inconforme extractó de la sentencia del 19 de noviembre de 1999 los pasajes que consideró pertinentes, anotando que esa postura ya había sido expuesta en la sentencia del 12 de septiembre de 1995 por esta Sala de Casación, quien en la susodicha oportunidad hizo acopio de doctrina extranjera para corroborar sus múltiples y concisas apreciaciones jurídicas sobre la “inteligencia, alcance y sentido” que verdaderamente ameritaban los artículos 75 y 76 del Código de Comercio.
3. En síntesis, añadió, las prenotadas interpretaciones de la Corte eran por entero incompatibles con las que el Tribunal tuvo a bien traer a cuento (las recién transcritas), en orden a avalar la conclusión del juzgador de primera instancia, en el sentido de que el demandado no incurrió en actos de competencia desleal a la luz de la legislación mercantil derogada con motivo de la expedición de la Ley 256 de 1996, es decir, las contenidas en el Decreto 410 de 1971, de donde debía tenerse por cierto que “no era indispensable la existencia del dolo en el demandado para que se estructurara la competencia desleal, dado que la conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera que sea el grado de la misma».
4. Memoró también el casacionista otros apartes consignados en la sentencia de 10 de julio de 1986, mediante la cual la Corte decidió la exequibilidad de los artículos 75 y 76 del Código de Comercio, y luego de reiterar sus manifestaciones iniciales, aseveró que “si un comerciante ha copiado o reproducido sin autorización un producto que es el resultado del esfuerzo de otro competidor creando con ello riesgo de confusión, así no se pruebe perjuicio o el desvío de clientela, existe competencia desleal. Tamaña equivocación interpretativa hizo que el Tribunal inaplicase la normativa de la competencia desleal”.
Luego de enfatizar el censor en su apreciación acerca de la expuesta violación de los preceptos que denunció como infringidos por el Tribunal, pidió que la sentencia de segundo grado fuera casada y que la Corte, como juez de instancia, revocara la de primera instancia y dispusiera “la declaración de la competencia desleal”.
SE CONSIDERA.
1. Para dar respuesta cabal y satisfactoria a las trasuntadas acusaciones de la censura se hace necesario dilucidar previamente si, como desde los albores del litigio se plantea, la imitación de una prestación mercantil era considerada en el régimen del Código de Comercio (artículos 75 a 77), entonces en vigor, un acto, per se, de competencia desleal, es decir, si en al aludido estatuto el hecho de imitar a un competidor estaba perentoriamente prohibido por constituir, en sí mismo examinado, un acto ilícito.
El esclarecimiento de la reseñada cuestión tiene como punto de partida el contexto jurídico delimitado por los siguientes vectores: De un lado, que no había entrado aún en vigencia la ley 256 de 1996, que sienta como principio rector en el punto, con las obvias salvedades que allí se anotan, que es libre la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas. En efecto, prescribe el artículo 14 de dicho estatuto que
“la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo las que estén amparadas por la ley.
“No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
“La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
“También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado”
Es palpable, subsecuentemente, que dicho estatuto establece como línea de principio que es libre y, por ende, lícita, la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales, salvo las excepciones allí previstas, entre ellas, por supuesto, las relacionadas con derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial, regla que, incluso, comprende los casos de la denominada “imitación servil”, esto es, aquella que es exacta y minuciosa, hipótesis en la cual ella se reputará desleal cuando “genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación”, o cuando “comporte el aprovechamiento indebido de la reputación ajena”. Sin embargo, y esto es particularmente relevante, es tan vigoroso en dicha ley el referido principio que, inclusive, en virtud de la prescripción contenida en el penúltimo inciso del reseñado artículo 14, cuando sean inevitables los riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena, queda excluida la deslealtad de la conducta.
Como ya quedara dicho, el citado estatuto no había entrado aún en vigor para la época en la que ocurrieron los hechos que aquí se examinan, pero no por eso deja de reflejar la percepción jurídica más actual de la materia.
El otro factor a tener en consideración para dilucidar los señalados cuestionamientos, es el concerniente con los mandatos asentados en la materia por la Constitución Política de 1991 que, sin lugar a dudas, le imprimió una nueva percepción a las mencionadas reglas del Código mercantil. Por supuesto que el artículo 233 de la Carta Política, consagra que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”, y que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”; de ahí que el Estado, “por mandato de la ley”, deba impedir “que se obstruya o restrinja la libertad económica” y evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”, directrices a las que hay que añadir las asentadas, entre otros, por el artículo 336 ejusdem, orientadas a restringir la existencia de monopolios y, desde luego, por el artículo 88 el cual, para efectivizar la libertad de concurrencia, prevé una acción popular.
Por supuesto que esa particular protección de la libre competencia tiene como estribo las bondades que de ella emanan y que se evidencian en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de escoger entre diversas cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que propende por la protección del interés público materializado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad.
“La libre competencia –tiene dicho la Corte Constitucional-, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.
“La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores. (…) Entre los distintos modelos de organización del mercado, la Constitución ha optado por uno que privilegia la libre competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir, al gobierno democrático, la función de velar por que se configuren las condiciones que lo hacen posible.
(…)
“… La economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores; …la competitividad y la soberanía de los consumidores, son elementos que sin una activa y transformadora acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y desenfrenado consumismo de masas; … la importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a que estas características se mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto y eficiente.” (Sentencia C535 de 23 de Octubre de 1997)
Puestas así las cosas, aflora diáfanamente que la interpretación de las reglas relativas a la competencia económica en general y de la competencia desleal en particular, ya sean las contenidas en el Código de Comercio, o en estatutos posteriores, debe nutrirse de las reseñadas directrices constitucionales, lo que ha de llevar al intérprete a privilegiar, entre otros principios, el de la libertad económica y empresarial, el de la libertad de concurrencia en el mercado de todos los interesados, y a destacar el enunciado conforme al cual la protección constitucional gira prioritariamente en torno a la protección de la transparencia, eficiencia y competitividad del mercado, junto con la protección de la persona del competidor.
2. Teniendo como derrotero los criterios anteriormente asentados, aborda la Corte la exploración de la cuestión atrás enunciada, esto es, la concerniente con que pueda calificarse la imitación de una prestación comercial como esencialmente desleal, ora por tratarse de un acto “parasitario” de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ora por constituir, en sí mismo, un acto de confusión o, en fin, en una conducta indebida de desviación de la clientela.
Independientemente de que las reglas que van asentarse, o por lo menos algunas de ellas, sean o no valederas para toda clase de creaciones, considera la Sala necesario puntualizar a manera de prolegómeno que el examen que en esta providencia se emprende, tiene como supuesto, dadas las particularidades del caso, que el objeto de la imitación en cuestión es una creación material, vale decir, una prestación encaminada resolver o mejorar la satisfacción de una necesidad o una fruición de los consumidores. Como es sabido, a las creaciones materiales se oponen las creaciones formales, que están enderezadas no a la satisfacción de necesidades técnicas o estéticas de las personas, sino a diferenciar, mediante los signos distintivos pertinentes, las distintas ofertas de quienes concurren al mercado.
Hecha la anterior precisión, considera la Corte, que ni en la reglamentación de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, ni, mucho menos, en la prevista en la ley 256 de 1996 (que como ya quedara dicho asienta como principio, con las salvedades pertinentes, el de la libertad de imitar), la imitación de las creaciones de los competidores genera per se un acto de competencia desleal. Por supuesto que no existe mandato legal alguno que contenga de manera explícita semejante prescripción, ni ella tampoco está implícita en el ordenamiento.
En efecto, si bien es cierto que la aludida regulación de la materia en el Código mercantil está notoriamente inspirada en una concepción “corporativa” o “profesional” de la competencia desleal, particularmente inclinada por ende, a la protección del competidor (que al tenor de ese codificación debía ser comerciante), de su trabajo y sus creaciones, no es menos cierto que, como ya se dijera la Constitución de 1991, con los criterios ya reseñados, le infundió un nuevo espíritu a esa normatividad, poniéndola más a tono con una concepción “social” de la competencia, modelo conforme al cual cobran particular relevancia el derecho a competir, la eliminación –en lo posible- de las restricciones a la libre concurrencia, la protección de la eficiencia del mercado y la reducción de los monopolios.
Por consiguiente, cuando no existen, o han expirado, derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial – y esta premisa es particularmente trascendente-, no es posible prohibir, meramente por ser tal, la imitación de una prestación mercantil, habida cuenta que, de un lado, se tornaría inútil la regulación relativa a la concesión de los derechos de exclusividad, que suele ser de carácter temporal y restrictiva en la materia, para dar cabida, por vía de una supuesta prohibición derivada de los supuestos mandatos de competencia desleal, a una protección superlativa y perpetua, con la concerniente formación de monopolios no sólo no amparados por la ley, sino, en principio, repudiados por ella, amén que se vulneraría la reglamentación de los derechos de exclusividad inherentes a la propiedad industrial en la medida en que por la senda de una hipotética proscripción de la competencia desleal se podría obtener la protección de creaciones que son dominio público por carecer de los requisitos exigidos por esa normatividad (v. gr., los relativos a la novedad de la creación o a la actividad inventiva del autor, etc.), sin olvidar que se pondría en entredicho la seguridad jurídica, toda vez que los competidores no sabrían a qué atenerse pues la regla en el punto es que una creación puede ser libremente imitada a menos que goce de un derecho de exclusividad.
Otro tanto hay que decir si el derecho de exclusividad existió pero caducó, pues en tal caso, al prohibir tajantemente su imitación, se estaría extendiendo de manera indebida e ilimitada el plazo de protección propio del derecho de propiedad industrial derivado de un derecho de exclusiva.
“Precisamente –afirma Pedro Portellano Diez (“La imitación en el Derecho de la competencia desleal”. Civitas. Págs.65 y siguientes), la descripción de la patente tiene como finalidad que después del monopolio la generalidad pueda aprovechar la invención. Tras la caducidad ya no podrá considerarse la competencia como una competencia entre un imitador y un inventor, sino como la competencia entre dos competidores que han hecho uso de la libre técnica. Además, caída en el dominio público la regla técnica objeto de la patente, la forma de la construcción es libremente imitable si sobre ella no recae un derecho de exclusiva
(…).
“ En conclusión, pues, las tres hipótesis examinadas (caducidad del derecho de exclusiva por transcurso del plazo legal de protección; regla técnica o formal útil que cumple los requisitos objetivos para la concesión de un derecho de exclusiva, pero respecto a la que se omite solicitar la concesión del derecho; regla técnica o forma útil que no cumple los requisitos objetivos de la legislación especial) han de ser tratadas exactamente de la misma manera, es decir, considerando que la imitación es leal…. Por consiguiente, una apelación a la explotación del esfuerzo ajeno en los términos descritos debe rechazarse porque a través de ella convertiríamos el Derecho de la competencia en un instrumento de protección de las reglas técnicas o de las formas útiles que no cumplieran los requisitos – objetivos o formales – fijados por la normatividad ad hoc. Se olvidaría, entonces, la justificación que subyace a la existencia de leyes que crean y regulan los derechos de exclusiva, que consideran protegibles ciertas creaciones sobre la idea de que han requerido elevados costos de producción (aunque, por supuesto, no es requisito de la concesión del derecho de exclusiva, esto es, no se emplea el criterio del costo de producción, sino únicamente el del resultado). Este es un punto en el que la doctrina del derecho comparado se muestra hoy casi unánime”.
No puede decirse que la tesis que aquí se prohíja implica un freno a la innovación porque, de un lado, ésta encuentra suficiente y merecido estímulo mediante los derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial que le conceden al creador un monopolio temporal que muy seguramente le permitirá no sólo recuperar los costos sino, también, obtener las utilidades económicas que incentivan los procesos creativos; y de otro lado, porque, dejando de lado la protección derivada de los derechos de exclusividad, las reglas del mercado privilegian al pionero, ora porque le permiten posicionar delanteramente su producto, ora porque como la emulación de su prestación no suele ser inmediata, le es dado amortizar los gastos de su inversión, o ya, porque igualmente se ve forzado a innovar a partir de su creación con miras a no verse superado por los demás participantes, quienes a su vez, sea oportuno destacarlo de paso, también estarán estimulados a innovar para adelantársele al pionero. En fin, la imitación, por el contrario, favorece y fortalece la competitividad.
Inclusive, las concepciones económicas modernas suelen explicitar diversas razones orientadas a justificar, con las excepciones de rigor, la posibilidad de imitar las prestaciones ajenas, inclusive a pesar de que esa imitación sea fiel y milimétrica (en tal sentido, a manera de ejemplo, el articulo 14 de la ley 256 de 1996). Se dice, en tal sentido, como ya quedara dicho, que gracias a la imitación se facilitan los procesos de asimilación de las innovaciones, los cuales, además de expandir el mercado, incrementan nuevos procesos de creación porque los competidores, con miras a conquistar las ventajas de los pioneros querrán innovar a su vez; así mismo, porque la imitación, en cuanto genera estandarización, comporta una reducción de los costos de producción y la consecuente reducción de precios, beneficios que igualmente se desgajan del hecho de que conduce a la multiplicación de mano de obra especializada. En síntesis, pues, como la imitación se erige como un factor de eficiencia del mercado no suele ser hoy reprimida de la manera tajante por la que aboga la censura.
3. Tampoco puede decirse que la imitación sea un acto que envuelva, esencialmente, confusión o que ineluctablemente tenga aptitud confusoria. Existe confusión, como es sabido, cuando un acto es idóneo para provocar en el consumidor error acerca de la procedencia de un producto o servicio que se ofrece en el mercado. Y al respecto es oportuno hacer dos puntualizaciones: la primera, que es suficiente que el producto tenga aptitud para confundir, así no se pruebe que la confusión realmente se produjo; y la segunda, que en tratándose de creaciones materiales, en línea de principio, el riesgo de confusión adquiere significado en cuanto concierna con el aspecto externo (las formas) del producto o el de su envase o envoltorio.
Asentado lo anterior, no sobra reiterar una vez más que, dejando de lado las hipótesis en las que el derecho de exclusividad es justificado, la monopolización de creaciones materiales, restringe notoriamente la libre concurrencia del resto de los competidores a un costo verdaderamente relevante. De ahí que no sea conveniente acudir a las reglas de competencia desleal para crear monopolios o cuasimonopolios no previstos realmente por el ordenamiento, con la consecuente reducción del campo de libertad de competencia, deflación que solamente puede justificarse en muy estrictas condiciones.
La cuestión, que aquí resulta descollante porque así aparece planteada desde los preludios del litigio, consiste en establecer si el demandado incurrió en un acto de competencia desleal generador de confusión o con idoneidad para causarla, simplemente por haber imitado (cuestión que no se duda y que aparece radiante en el proceso) “la llamada parte útil de un bote, que es la fundamental para su navegabilidad”, es decir, las formas técnicas que son necesarias para obtener la adecuada navegabilidad del bote o, por lo menos, para hacerla más óptima.
Se entiende por formas técnicas necesarias
“… aquellos elementos que resultan imprescindibles para la consecución del objetivo técnico que precisamente dicha forma busca. De manera casi unánime se considera que es libre la imitación de los elementos de una forma que sean técnico – necesarios. La razón de la libre imitabilidad de las características y elementos técnicamente necesarios no estriba en el hecho de que no puedan ser reconocidos en el mercado como procedentes de un concreto competidor y que, por esa razón, no sea conceptualmente posible que su imitación provoque confusión. Semejante visión correspondería a una concepción apriorística de lo que posee fuerza distintiva y de lo que carece de ella. Si una determinada forma, p. ej., ha sido durante un cierto periodo de tiempo producida por un único empresario debido a la existencia de un derecho de patente o de modelo de utilidad, difícilmente puede negarse que los consumidores no se habrán habituado a asociar dicha forma con una empresa concreta, aun cuando desconozcan su nombre. Y tampoco podría negarse que habrá confusión si esa forma es imitada una vez caducado el derecho de exclusiva por transcurso del plazo legal de protección. Pues bien, la razón de que se niegue a una forma técnicamente necesaria la registrabilidad como marca – y, subsiguientemente, la deslealtad de su imitación – es que lo contrario provocaría la posibilidad de proteger una forma circunvalando los requisitos, formales y materiales, y los límites a la protección establecidos e el Derecho de patentes y de modelos de utilidad. Si la imitación en estos casos produjera confusión, ésta habría de valorarse como un mal menor a corto plazo para los consumidores, que se ve sobradamente compensado con la ausencia de perjuicios para el interés de los competidores en la utilización de dichas formas, lo que repercutirá favorablemente en una intensificación de la competencia. No puede ser ilícita la imitación de formas necesarias, pues de lo contrario se sustraerían del acervo de formas disponibles aquéllas que no cumplen las condiciones establecidas en el Derecho de patentes y de modelos para la concesión de un derecho de exclusiva, lo que sin duda tendría un efecto altamente pernicioso sobre el progreso”. (Pedro Portellano Diez. Ídem, pág. 441)
Por consiguiente, si la forma carece de las condiciones reclamadas por el ordenamiento para ser protegida como patente o como modelo de utilidad, o si teniéndolas, el derecho de exclusividad ya caducó, ella es de dominio público, motivo por el cual, no le es dado al interesado pretender monopolizarla porque ello comportaría una durísima y arbitraria restricción de la competencia.
En sentido similar se pronuncia Tulio Ascarelli (“Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales, Bosch 1970, Pág. 208), quien refiriéndose incluso a la imitación milimétrica, asevera que
“Algunos, autorizadamente, sostienen que la imitación servil constituye, por sí misma, un acto de concurrencia desleal en cuanto contraria a los principios de la corrección profesional; otros sostienen, en cambio, que la imitación servil sólo puede ser reprimida si constituye un medio de confusión entre los productos y, por tanto, si se da esta posibilidad de confusión; ésta es la tesis jurisprudencial dominante.
A mi entender, ésta es la tesis fundada, tanto como exegética como sistemáticamente. (…) Sistemáticamente, parece pacífico que de la disciplina de la concurrencia desleal no se derivan derechos absolutos sobre determinadas creaciones intelectuales; y tal sería, precisamente, la forma de un producto. Tales derechos sólo se derivan de la disciplina de los bienes inmateriales y por eso sólo existe en el ámbito de los bienes inmateriales legalmente reconocidos, de modo que, fuera del ámbito de la tutela de los modelos, la forma no puede ser protegida en sí misma, pudiendo únicamente prohibirse su utilización como instrumento de confusión entre productos diferenciables. Y, en efecto, adhiriéndose a la primera de las dos tesis antes mencionadas en material de imitación servil y no a la segunda como hemos hecho, implícitamente vendría a reconocerse (y por tiempo indeterminado) una protección sobre el aspecto formal de un producto, análoga a la prevista por la disciplina de los modelos (si bien por tiempo determinado y en relación con la expedición de una patente); aludiendo, además, como fundamente de dicha tutela a los principios de corrección profesional se daría a éstos un alcance normativo no basado ya en la protección de la lealtad de la concurrencia.
Por eso se niega la posibilidad de la (ilícita) imitación servil ante aquellas formas que el uso común ha convertido en generales o que conciernen al propio producto por su composición o su función, admitiendo su posibilidad sólo frente a formas originales y, en cuanto a tales, diferenciadas, precisamente por el peligro de confusión; esta posibilidad de confusión es lo que constituye la fuente de la deslealtad”.
Otro tanto habría que decir si la imitación hubiese recaído sobre aspectos que aun cuando no fuesen necesarios para cumplir la finalidad técnica de la forma, sí estuviesen enderezados a optimizar su utilización; desde luego que no podría estigmatizarse al empresario acucioso que tiene en cuenta el estado de la técnica para poder satisfacer la finalidad del consumo, ni puede obligársele a que modifique el producto en detrimento de su calidad o de un encarecimiento del precio. Los mandatos constitucionales que estimulan el desarrollo y la competitividad legitiman la imitación de aquellas creaciones que carecen de los requisitos necesarios para la obtención de un derecho legal de monopolio. A los participantes en el mercado agentes les es dable tomar como base de su producción el estado de la técnica de una forma barata. De manera que muy a pesar de que pudieran existir otras formas para lograr el mismo fin, al imitador no se le pueden imponer los costes de buscar otra solución técnica.
Puestas así las cosas, se impone inferir que tampoco es desleal, per se, la imitación de los aspectos formales necesarios o condicionados que carecen de derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial.
4. Y si bien esta Corporación, con miras a interpretar las reglas de los artículos 75 y siguientes del Código de Comercio, ha seguido los derroteros de la Carta Política de 1991, particularmente vigorosos en punto de la protección del derecho a la competencia, no es menos cierto que la doctrina nacional, aun en vigor la Constitución de 1886, ya había asentado reglas muy similares. Valga traer a colación el criterio del autor MANUEL PACHON, quien al glosar la decisión adoptada por un tribunal en un caso que guarda alguna similitud con el de esta especie, precisó que:
“Frente al hecho reconocido por el tribunal de que sobre los esquemas de los formatos no existía un derecho de exclusión de los terceros, ya que no estaban protegidos por derechos de autor (la Ley 86 de 1946 exigía el registro como medio para acreditar la propiedad literaria y artística), ni como derecho sobre patente o modelo industrial o marca, resulta exacto ubicar el problema en el campo de la competencia desleal, ya que se trata de un problema de confusión entre productos.
“El interrogante que no se formuló el tribunal, es el de si existe competencia desleal cada vez que alguien copia el producto de una empresa rival cuando ese producto no está protegido por un monopolio temporal. No haber considerado este aspecto es la gran falla de la sentencia, y allí se presenta un total desacuerdo con la jurisprudencia de los Tribunales extranjeros, que por la extensión del trabajo no comentaremos.
“Debemos ahora preguntarnos si las conclusiones a que llegan los tribunales extranjeros pueden aplicarse en Colombia y la respuesta es que sí. En efecto, el art. 32 de la Constitución garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada. El art. 31 ibídem prohíbe el establecimiento de monopolios para cosas distintas de las obras públicas y los inventos útiles; el art. 35 protege la propiedad literaria y artística por la vida del autor y ochenta años más, siempre que se cumplan las formalidades legales.
“Interpretadas las tres normas en su conjunto, se debe concluir que una obra no protegida por patente o por derecho de autor está en el dominio público y por tanto puede ser copiada por cualquier persona sin que interese quién la hizo por primera vez.
“En cuanto se refiere a la confusión de un producto no protegido por la ley de patentes o de derechos de autor, la única limitación a la copia la constituyen las normas sobre competencia desleal, que no pueden entenderse aisladamente de los textos constitucionales citados anteriormente, de ahí, que para que exista competencia desleal se requiera, el haber producido una confusión efectiva entre los productos por la existencia de formas casi idénticas, acompañadas de maniobras tendientes a inducir en error a los adquirientes de las formas, error consistente en que se pueda pensar que los productos del demandado eran fabricados por el actor, o sea un’“passing of’.
“Como quiera que lo único demostrado en el proceso era la igualdad de las formas, y como tal acto de copia era lícito, se debía llegar a la conclusión de que no existía competencia desleal, pues el demandado tenía derecho a hacer un producto exactamente igual al que originalmente había hecho el demandante. (Revista Colombiana de la Propiedad Industrial No. 3 año 1991).
5. Si las cosas son de ese modo, vale decir, si la imitación de una prestación, abstracción hecha de las hipótesis de protección de los derechos de exclusividad, no comporta en sí misma considerada un acto de competencia desleal, aspecto sobre el cual descansan, en lo medular, las acusaciones del recurrente, particularmente las contenidas en el cargo segundo, deviene refulgente, de un lado, que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le imputa por no haber acogido el discernimiento expuesto por la censura; y, de otro, que resultan irrelevantes, con algunas salvedades, las recriminaciones de índole fáctico que se le enrostran enderezadas como estás únicamente a subrayar la existencia de la referida imitación.
Si bien es posible imitar prestaciones ajenas, en las condiciones aludidas, ello no significa que le sea dado al competidor confundir al consumidor (aseveración que se hace dejando de lado la prescripción contenida en el inciso tercero del artículo 14 de la reseñada ley 256 de 1996 porque, como ya se advirtiera, no viene al caso); es decir, para decirlo tajantemente, se puede imitar pero no confundir. Por consiguiente, resta únicamente por examinar si a pesar de que la imitación de una forma técnica no comporta, en sí misma, un acto de competencia desleal, sí podría serlo el que el producto final genere confusión, o sea idóneo para suscitarla, por carecer de los elementos diferenciadores pertinentes.
Con miras a dilucidar tal cuestión de cara al asunto que aquí se considera, es tangible que tratar de encontrar que el Tribunal incurrió en error de hecho cuando, con sustento en el dictamen presentado por los “peritos marítimos”, estimó que no obstante la similitud entre las dimensiones y las formas hidrodinámicas de unos y otros artefactos, las diferencias entre los botes fabricados por el demandado y los construidos por la parte actora eran tan grandes que los hacía inconfundibles, resulta un designio francamente muy arduo de lograr, como quiera que en el susodicho dictamen, no objetado, por cierto, expresamente se dijo que “se nota a simple vista que los acabados, calidad del material y distribución del bote de Eduardoño son superiores en todo aspecto a los del bote del señor Guerrero”, y que debido a la inferior calidad del bote del demandado, “no es posible confundir un bote fabricado por él con uno de Eduardoño” (c. 3, fls. 15 y 16), para luego, al aclarar ese dictamen, enfatizar en que si bien la forma exterior de los cascos es igual, salvo la proa, el interior de los mismos es muy diferente, por vía de ejemplo, “el bote del señor Guerrero tiene más bancadas (3) mientras el tipo Sardinata solo dos)” y al paso que el primero carece de “refuerzos interiores”, el segundo sí cuenta con ellos, para rematar, en forma que no admite la menor duda, que “solo un ciego no notará las diferencias entre ambos botes”, y que, esto después de hacer referencia a la fotografía No. 8 adosada a la experticia, “no se necesitan fundamentos técnicos sino ojos para apreciar las diferencias” (c. 1, fls. 162 y 163).
Ciertamente, como lo aseguraron estos peritos, los asertos por ellos ofrecidos, encuentran indiscutida corroboración en las fotografías que para el efecto acompañaron, las comprendidas entre los números 6 a 16, de las que en especial la Corte resalta las distinguidas con los Nos. 6, 8, 11 y restantes, puesto que reflejan diferencias inocultables en torno, a manera de ejemplo, a la calidad de los acabados, pues en mucho los de Eduardoño superan los efectuados por su contraparte y al diseño interior de los botes, frente al cual la banca adicional que se insertó en el construido por el demandado determina una indiscutida diferencia, la que se acrecienta con la ausencia de los llamados “refuerzos interiores”, cuya visibilidad, y por ende su notoriedad, es patente, con relación a los botes confeccionados por la parte actora (ver fotografías 11 y 12).
Pero, además, en casos como el de esta especie muy difícilmente puede darse una imitación confusoria, habida cuenta que el demandado se dedica a la fabricación artesanal de los botes, por pedido de los clientes, es decir, que no los introduce directamente en el mercado, razón por la cual el adquirente, esto es, el consumidor, tiene perfectamente claro que no se trata de una prestación originada en otro competidor, particularmente, en el demandante, inferencia a la que es menester agregar que quien los adquiere no los destina a la reventa, o por lo menos tal cosa no se alegó ni se probó, de modo que terceros adquirentes pudieran confundirse.
Colígese de todo lo dicho que los cargos no pueden abrirse paso.
CARGO TERCERO
Con fundamento, igualmente, en la causal primera de casación, acúsase la sentencia de haber incurrido en error de derecho en la apreciación “de una prueba”, por violación del artículo 195 del C.P.C., En su desarrollo expresa el censor que en el denunciado desacierto incurrió el fallador con motivo de establecer los perjuicios causados al demandado por la práctica de las cautelas, al decir para ese efecto que éste había confesado que en treinta y un meses había producido cinco botes “y que esa debe ser la pauta para fijar la indemnización a partir de la diligencia de secuestro”. Agrega el recurrente que la indicada apreciación significa atribuirle a la confesión un mérito del que carece, resultando vulnerado el precepto probatorio arriba indicado en la medida en que, de una parte, es regla de oro de dicha prueba el versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas desfavorables al confesante o que beneficien a la contraparte y, de la otra, que aquéllos sean susceptibles de probarse por ese medio, agregando que dichos presupuestos “resultan desconocidos al otorgarle el Tribunal mérito probatorio en el siempre delicado tema de los perjuicios”, por lo que termina diciendo que pide casar la sentencia, revocar el fallo del Juzgado y absolver al demandante en el tema de los perjuicios.
SE CONSIDERA
No sabiéndose cuáles son las normas infringidas y, no pudiendo la Corte ignorar la falencia ni entrar a suplirla, en virtud del carácter eminentemente dispositivo del recurso, mal puede examinarse si hubo el yerro de apreciación probatoria denunciado por el impugnante, lo que es bastante para acarrear la improsperidad del cargo.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada el 28 de septiembre de 1999 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LTDA. “EDUARDOÑO”, contra NICOLAS BOLIVAR GUERRERO ESTUPIÑAN.
Sin costas por la corrección doctrinaria expuesta.
Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE