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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC12221-2015
Radicación n.° 11001-22-03-000-2015-01191-02
(Aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil quince)
Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por L. P. D. S. quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos XXX, YYY y ZZZ, y como apoderada judicial de la Agrupación de Vivienda La Esperanza, Carlos Alberto Valencia Rivera, E. M. A. J. y C. A. V. G., estos últimos como representantes de AAA, en contra de Movistar Colombia, Comcel S.A. hoy Claro Colombia S.A., Tigo Colombia – Colombia Móvil S.A. ESP, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, ATC Sitios Infranco SAS, los Ministerios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de la Protección Social, de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Secretaria de Planeación Distrital, la Secretaria Distrital de Salud y la Agencia Nacional del Espectro ANE, trámite al que fue vinculada la Alcaldía Local de Fontibón.
ANTECEDENTES
1. Los accionantes reclaman la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud, de petición, al debido proceso, y a los «derechos fundamentales de los niños, en especial los de la integridad física, al medio ambiente sano, a la no discriminación y a la aplicación del principio de precaución y al principio de la democracia jurídica», presuntamente conculcados por las empresas y autoridades accionadas, con ocasión de las antenas de telefonía celular que se encuentran instaladas en las terrazas de los edificios de la Agrupación de Vivienda la Esperanza, «ante la amenaza de un peligro grave e inminente al medio ambiente y a la salud, del cual sin perjuicio de la existencia de la certeza científica, pero si existe algún principio de certeza, las autoridades deben adoptar medidas de protección, sin diferir o dilatar las mismas hasta que se acredite una prueba absoluta» (sic).
En consecuencia requieren, de manera concreta, que se ordene a las entidades demandadas, «que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, procedan a desmontar las antenas de telefonía ubicadas en las terrazas de las torres o edificios que componen la copropiedad Agrupación de vivienda la esperanza ubicada en la Calle 23 D No. 72-55 de esta ciudad» (fl. 282, cdno.1).
2. En apoyo de tal pretensión, la apoderada aduce en síntesis, que sin contar con las licencias respectivas de las autoridades policivas de esta ciudad, ni de las entidades nacionales encargadas de la autorización para su instalación y funcionamiento, las empresas prestadoras de servicios de telefonía celular demandadas «han venido colocando» sus antenas de telefonía celular en las terrazas de los interiores de la Agrupación de Vivienda la Esperanza, y, de otra parte, la Agencia Nacional del Espectro -ANE, «tampoco ha advertido a la accionante ni a las demandadas sobre el inminente perjuicio que ya está siendo visto en la comunidad».
Sostiene de otra parte, que el montaje de las mismas ha generado daños a las instalaciones de la copropiedad afectando la seguridad de los residentes, «especialmente de la torre 4, pues en el momento en que se procedió a la instalación de la antena de telefonía celular, se averió la torre generando filtraciones de agua en el edificio, causando daños en la cabina del ascensor, a sus mandos de control y su cableado eléctrico y mecánico, generando fallas en su funcionamiento y una posible catástrofe que afecta significativamente el bienestar de la comunidad; sin dejar atrás que la mayoría de las personas que habitan esta torre son niños y personas de edad con limitaciones físicas, a las cuales se les dificulta el acceso y desplazamiento por las escaleras de la torre».
Asevera a la par, que como «las antenas que se encuentran instaladas en la copropiedad» no conservan una distancia «prudente a las residencias de las unidades de los copropietarios y residentes de la Agrupación de Vivienda la Esperanza, han generado diversas reacciones, especialmente en los niños como es el caso de [sus] hijos y los hijos de [sus] poderdantes, entre otros. Las reacciones adversas se refieren especialmente a nervios, dolores de cabeza, llanto constante; patologías que se vienen presentando frecuentemente como vértigo, tinnitus recurrente, artritis reumatoidea y otros diagnósticos médicos. Consecuente con lo expuesto, pongo en su conocimiento que las antenas instaladas en las terrazas de las torres de la copropiedad, se encuentran afectando la salud de los menores y residentes del mismo, lo anterior, como quiera que vienen presentando cefaleas permanentes, sin explicación alguna, e igualmente para los residentes que padecen de enfermedades terminales, tales como cáncer, le ha sido prohibido el estar cerca de la radiación que emiten las antenas de telefonía instaladas».
Afirma que conforme a la decisión adoptada por la Asamblea General extraordinaria celebrada el 3 de agosto de 2014, en la que se acordó iniciar todos los trámites y gestiones tendientes al desmonte de las antenas de telefonía celular «de nuestras instalaciones por ser presuntamente ilegales y por estar afectando la salud de algunos residentes», decisión que fue ratificada en Asamblea General celebrada el pasado 15 de febrero de 2015, «en aras de que de manera preventiva se logre la protección total de los residentes de la propiedad horizontal y de los que los residentes vecinos al mismo», la actual administración del conjunto residencial solicitó en «innumerables ocasiones» a las demandadas el desmonte de las mismas, y de igual forma ha puesto en conocimiento la situación a las entidades del orden nacional y distrital «a las que les compete verificar, vigilar y autorizar la colocación de estas antenas de telefonía sin que ninguna de ellas haya garantizado el debido proceso a la Agrupación y a sus residentes para el desmonte de las antenas», que fueron instaladas durante administraciones anteriores y sin reunir aparentemente los requisitos exigidos para su ubicación.
Manifiesta que igualmente «la Agrupación» ha requerido a los operadores «los documentos que acrediten los permisos pertinentes y cumplimiento con las normas distritales y nacionales en cuanto a la instalación de estas antenas», sin embargo, en las respuestas recibidas han sido renuentes «a suministrar[les] dichos permisos y licencias, argumentando que estos no son de conocimiento público y privando[l]os de poder verificar el lleno de los requisitos exigidos por la ley en cuanto a la instalación y uso de estas antenas».
Finalmente indica, que «en las noches las antenas producen un sonido que genera alteración nerviosa e insomnio en todos los residentes que lo escuchan, especialmente los que habitan los últimos pisos. La suscrita, [sus] hijos, sus poderdantes y sus hijos, así como todos los miembros de la comunidad que compone la Agrupación de vivienda la Esperanza como propietarios, arrendatarios y en general residentes de la copropiedad mencionada; han venido poniendo en consideración la necesidad imperiosa del desmonte de las antenas de los operadores de comunicación demandados, con ocasión a las diversas patologías presentadas en su salud; especialmente en los niños y ancianos que se han visto gravemente afectados en su salud, y más concretamente en su salud mental» (fls. 278 a 321, cdno 1)
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULLADOS
1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, solicitó su desvinculación del trámite por no haber vulnerado ningún derecho fundamental a los accionantes, puesto que en los términos de la Ley 388 de 1997, la ubicación de las torres y antenas de comunicación es un asunto de ordenamiento territorial, y luego de presentar una exposición relacionada con «la infraestructura de las telecomunicaciones, radiaciones no ionizantes y salud, conforme el estado actual de la ciencia y según las funciones previstas en la ley», pidió declarar improcedente el amparo, toda vez que «no se ha logrado establecer o demostrar que las ondas electromagnéticas emitidas por las torres de telefonía celular puedan generar alguna afectación en la salud de las personas» (fls. 340 a 349 y 878 a 900, cdno 1).
2. La Asesora Jurídica de la Agencia Nacional del Espectro, luego de hacer relación a los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional en las que ha establecido la inexistencia del nexo causal entre la instalación de las antenas y las complicaciones en la salud de algunos residentes por la presenta exposición a campos electromagnéticos, informó que «a pesar de lo anterior, la sentencia T-397/14 ampara el derecho a la salud del accionante, de manera que la contradicción es evidente, pues desconoce los hechos que en el mismo fallo la Corte Constitucional declaró probados y en contravía de sus propias conclusiones», decisión que, por lo demás, «en estos momentos se encuentra en definición de solicitud de nulidad presentada por incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva», razón por la cual solicitó declarar improcedente la protección interpuesta, en tanto que «en el presente caso, la accionante no demuestra que la instalación de una estación de telefonía móvil amenace algún derecho fundamental de la salud. En efecto, la accionante no establece la existencia de ningún riesgo directo e inmediato sobre la salud de los menores, ni menciona la accionante una prueba que demuestre que la antena base de telefonía móvil instalada sea la causante de la afectación de la salud de las personas en mención, mucho menos demuestra que la supuesta amenaza a la salud afecte otro derecho que tenga el carácter de derecho fundamental, como el derecho a la vida».
Adicionó que en cumplimiento de sus funciones, desarrolló un sistema de monitoreo de campos electromagnéticos generados por las estaciones de radiocomunicaciones, que cuenta con dos portales de información a los cuales cualquier ciudadano puede acceder para verificar el cumplimiento de los límites establecidos por las recomendaciones internacionales y la normatividad existente en Colombia (fls. 351 a 360, cdno. 1).
3. El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, requirió la desvinculación de la entidad que representa por falta de legitimación por pasiva, en tanto que como esa entidad no es la competente para solucionar los inconvenientes que se relatan en el escrito de amparo, ni para disponer el desmonte o la suspensión de la operación de estaciones base de telefonía celular, no se puede predicar respecto de ella violación alguna a las prerrogativas de los actores (fls. 397 a 402, ídem).
4. El Director de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, puso de presente que a esa dependencia no le constan los hechos alegados por los solicitantes, en la medida en que no expidió autorización para la instalación de la antena, y resaltó que a la petición formulada por la representante legal de la Agrupación de Vivienda la Esperanza se le dio oportuna respuesta el 15 de diciembre de 2014.
Finalmente informó, que la agrupación residencial a través de sus organismos de dirección y representación, cuenta con todas las facultades para terminar la relación contractual con la empresa propietaria de la antena de telecomunicaciones objeto de la presente acción de tutela; que, además, conforme a los hechos expuestos en el escrito de amparo, resulta notoriamente improcedente la acción propuesta, en tanto que «se observa que la accionante con la acción de tutela persigue la materialización de actuaciones de tipo policivo e incluso judicial para las cuales la ley ha establecido mecanismos especiales», como son, de una parte, las querellas de tipo policivo, puesto que los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 810 de 2003, establecen las infracciones y sanciones urbanísticas que compete imponer a las respectivas autoridades con funciones de policía en cada ente territorial, actuación que, por lo demás, puede iniciarse oficiosamente o a petición de parte; y de otro lado tienen a su disposición las acciones populares como un mecanismo de defensa de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, «ninguna de las cuales ha demostrado haber agotado, como para asumir que han resultado ineficaces y posibilitar el estudio del presente caso en sede de tutela» (fls. 403 a 409, cdno 1).
5. La representante legal de ATC Sitios Infraco SAS, se opuso a los hechos del amparo, e indicó que esa sociedad no posee infraestructura de telecomunicaciones (torres), «lo anterior, producto de una escisión llevada a cabo el año pasado, por medio de la cual, toda la infraestructura perteneciente a la sociedad en mención, fue cedida a la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S.»; además, que no es posible determinar ni verificar a partir de las pruebas allegadas por la apoderada de los actores, el nexo causal entre la supuesta afectación a la salud y la instalación de las estructuras, las que por sí mismas «no generan ningún tipo de contaminación o radiación electromagnética» (fls. 415 a 422 ib).
6. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, pidió su desvinculación del trámite por falta de legitimidad en la causa por pasiva, en la medida que no es la competente para dirimir las pretensiones de los accionantes (fls. 423 a 427, ídem).
7. El apoderado judicial de Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, requirió denegar la tutela, por considerar que frente a esa Cartera «se configura la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA y la INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN A LOS DERECHOS INVOCADOS POR EL TUTELANTE RESPECTO DEL MINISTERIO», y para ello expuso, que si bien conforme con el Decreto 3570 de 2011 y la Ley 99 de 1993, ese Ente es el encargado de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y definir las políticas y regulaciones a las que se sujetará la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la nación, no es el órgano ejecutor de las políticas ambientales (fls. 428 a 437 y 918 a 921, cdno 1).
8. El apoderado de Colombia Móvil S.A. ESP, puso de presente que esa compañía «no es propietaria de la infraestructura construida y/o instalada en el predio identificado por la accionante en su escrito de tutela», ni tiene ningún tipo de interés legal en relación con tal predio, ni relación alguna con la accionante, ni con los hechos y situaciones descritas en el escrito de amparo. Destacó que la infraestructura a la que se refiere el amparo, o parte de ella, es actualmente de propiedad de la empresa ATC Sitios Infraco SAS, «razón por la cual se modificó el contrato celebrado con la señora Lady Milena Beltrán Melo y se comunicó a la Agrupación La esperanza dicha cesión» (fl. 444 y 810 a 817, id).
9. La representante legal de COMCEL S.A., solicitó negar el amparo, tras advertir que en las pruebas anexadas por la interesada no se evidencia lesión alguna de las prerrogativas que reclama, como tampoco la relación de causalidad entre la supuesta lesión a los mencionados derechos fundamentales y la estación base de telecomunicaciones; además que no debe olvidar la actora, que «existía un contrato de arrendamiento entre el apoderado de la Agrupación De Vivienda La Esperanza y Comunicación Celular S.A (HOY CLARO), hoy en día vigente, en el cual el arrendador en este caso La Agrupación de Vivienda La Esperanza le concede el uso y goce sobre un área de aproximadamente 26 metros cuadrados ubicadas en la cubierta de los interiores 1 y 2 de dicha agrupación ubicada en la calle 37 a No 72-55, en este contrato se consagraron unas cláusulas en las cuales le otorgan al arrendatario las facultades para instalar sobre el inmueble objeto de este contrato, las antenas y equipos celulares necesarios para la transmisión de comunicación celular, así mismo, en la cláusula décima en donde se especifica una Clausula Penal, se estipula que en caso de incumplimiento será sancionada la parte incumplida con el pago de dos cánones, sin menoscabo del cobro de los perjuicios que pudieran ocasionarse como pago de indemnización alguna, estipulación que el arrendador en dicho contrato aceptó expresamente».
Puntualizó de otra parte, que «existe normatividad y directivas a nivel nacional e internacional, incluso de la OMS, que establecen que las antenas de telefonía móvil son fuentes inherentemente conformes, su exposición no genera riesgos asociados a la salud, y no hay estudios concluyentes que demuestran lo contrario» (fls. 451 a 503, ídem).
10. El representante legal para Asuntos Judiciales de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, solicitó negar el amparo, «al no encontrarse probada la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales esgrimidos, en razón de que las ondas de telefonía móvil producidas por sus antenas, no tienen la virtualidad de generar perjuicio a la salud o la vida de los seres humanos, definiéndose puntualmente como de improbable ocurrencia, y además por cuanto, como se explicó, el accionante cuenta con otro mecanismo ordinario para reclamar la protección de los derechos que invocan» (fls. 504 a 527, id).
11. El Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, comunicó haber dado «traslado por Competencia a la Secretaría Distrital de Planeación, como quiera que los temas que dieron origen a la presente acción tienen relación con las competencias y funciones de la citada entidad» (fl. 623, ídem, negrilla y subraya en texto original).
12. El apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que esa Cartera no es la llamada a responder las pretensiones de los actores (fls. 871 a 873, cdno 1).
13. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno, en representación de la Alcaldía de Fontibón, informó que en memorando de 24 de julio del año en curso esa dependencia local en relación con los hechos de la acción de tutela, le puso de presente que
«en el marco de la competencia asignada por la ley a los alcaldes Locales en cuanto al desarrollo urbano y uso del suelo, se tuvo conocimiento oficial de los hechos por parte de esta alcaldía el 22 de diciembre de 2014 con radicado 20140920137192 de la Secretaria de Planeación Distrital al remitir el concepto dado a la consulta elevada por la Administradora de la Agrupación de Vivienda la Esperanza, respecto a que si la estación de telecomunicaciones instalada posee permiso expedido por esa entidad o si está permitida’ a lo cual señalo:
‘La ubicación de una estación en este predio puede darse, si el interesado inicia el trámite ante esta Secretaria, cuya aprobación depende de la documentación en orden y el cumplimiento de la norma el Decreto Distrital 676 2011.
En este sentido quienes velan por el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano y uso del suelo en el Distrito Capital, como conocer los procesos relacionados con violación de normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones pertinentes son las Alcaldías Locales de conformidad con lo dispuesto en los decretos nacionales 1421 de 1993y 1469 de 2010, y la ley 388 de 1997 y 810 de 2003. Copia de la respuesta se remite a la Alcaldía Local de Fontibón para realizar el control urbanístico respectivo.
Teniendo en cuenta lo anterior esta Alcaldía Local procedió a iniciar la respectiva actuación administrativa preliminar, en la cual se han venido recaudando varias pruebas entre ellas la visita técnica realizada por un arquitecto de la coordinación Normativa y Jurídica el día 05 de enero para efectos de determinar si las estructuras contaban con la licencia o permiso otorgado por autoridad competente, también establecer si existe infracción o no. Igualmente obran varias citaciones o requerimientos que se han realizado a los distintos operadores de telefonía celular para que presenten la autorización o permiso de la Secretaria de Planeación Distrital conforme a la normatividad relacionada.
También se procedió a citar al administrador o representante legal de la Agrupación de Vivienda la Esperanza, para que igualmente aporte el permiso o autorización de la instalación de las antenas en el predio expedido por Planeación Distrital. En el entendido que de común acuerdo con los operadores se realizó dicha instalación pues de ello media contrato de arrendamiento celebrado con ese objetivo, como lo manifiestan los accionantes en los hechos.
De lo anterior se deduce que la competencia otorgada por la ley a esta Alcaldía Local, es la de realizar el control urbanístico de las obras y verificar que estén acorde al ordenamiento, en el caso de las antenas de telecomunicaciones como se expuso con la indagación preliminar se está verificando que dichas estructuras cuenten con el permiso de la Secretaria de Planeación según Decreto 676 de 2011, para ello se han requerido a los presuntos responsables como son los operadores y la Agrupación de vivienda, y una vez agotado el procedimiento se procederá a tomar la decisión que en derecho corresponda.
Contrario a lo manifestado por los accionantes esta Alcaldía Local ha venido realizando el control a las obras ejecutadas como son las antenas de telecomunicaciones, mediante expediente preliminar ha dispuesto la práctica de visita técnica para determinar la presunta infracción en que se estaría incurriendo, ha requerido a los presuntamente responsables para que presenten el permiso o autorización para la instalación, y una vez agotada y reunidas todas las pruebas se procederá a tomar una decisión de fondo en el sentido de sancionar si se determina contravención a la ley o archivar si se ha cumplido a cabalidad».
En este contexto destacó, que la Alcaldía Local ha venido realizando el trámite administrativo correspondiente de conformidad con la Constitución Política y la Ley, efectuando las debidas visitas para establecer la vulneración de la normas de obras y urbanización, que es su real competencia es por ello que ha realizado las visitar técnicas pertinentes para poder establecer si existe o no la presunta violación (fls 950 a 955, cdno 1).
14. Mediante providencia de 26 de junio de 2015 se decretó la nulidad de lo actuado a fin de disponer la vinculación al trámite de la Alcaldía Local de Fontibón.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó la protección invocada, tras observar que no se cumplen los requisitos esenciales para la procedencia excepcional de la acción de tutela,
«puesto que no es posible determinar la vulneración directa e inmediata producto de las ondas electromagnéticas que manifiesta la actora, por lo tanto es evidente que la vulneración que se presenta en el caso es hipotética, porque no aparece probada en el expediente», y en consecuencia, afirmó que «no existe prueba para determinar que las antenas de telefonía móvil generan afectaciones en el estado de salud de la actora lo cual impide establecer un nexo causal entre el funcionamiento de las antenas de telefonía móvil ubicadas en la Agrupación de Vivienda La Esperanza, y las enfermedades diagnosticadas».
Agregó además, que como «la accionante afirma que las antenas de telefonía fueron instaladas debido a un contrato de arrendamiento, y que en asamblea de copropietarios, se acordó el desmonte de las mismas, la controversia se convierte en un problema contractual, el cual no puede ser resuelto por la vía constitucional, pues los cuestionamientos sobre el mencionado contrato, son susceptibles de ser deliberados, por vía de la Jurisdicción ordinaria» (fls. 965 a 970, cdno 1).
LA IMPUGNACIÓN
La tutelante impugnó el anterior fallo, alegando que no se ajusta a los antecedentes que motivaron la tutela ni a los derechos invocados los que «el Juez Ad quo (sic) no razonó ni consideró», además que el Tribunal «no verificó la existencia de las antenas, tampoco la cercanía en que se encuentran instaladas respecto a los residentes de la Agrupación, no verificó las historias clínicas aportadas como prueba y tampoco analizó de fondo las normas».
Agregó que «se indica que es la Alcaldía menor de Fontibón a través de una querella policiva, de conformidad con el Acuerdo Distrital 339 de 2008 y el Decreto Distrital 676 de 2011, quien tiene la facultad de verificar si se atendieron o no las normas que establecieron las restricciones para la ubicación de las antenas de telecomunicaciones en algunos sectores de la ciudad; pero esta situación no ha interesado en nada a las autoridades y por ello no debe ser más que la continuidad del amparo fundamental que se debe atender por medio de esta tutela, de los derechos conculcados a la parte actora; pues a través de este medio constitucional es que se debe atender el amparo de los derechos vulnerados y principalmente la prevención del daño que puede causar la contaminación electromagnética a la que estamos sometidos.
En los hechos de la demanda inicial de acción de tutela se indicó que la Agrupación de vivienda la Esperanza ha puesto en conocimiento de la Alcaldía Local de Fontibón la necesidad de retirar las antenas de nuestras instalaciones por ser presuntamente ilegales y por estar afectando la salud de algunos residentes. Los demandantes han estado interesados en dar claridad a la legalidad de las mismas, teniendo en cuenta que dichas antenas fueron instaladas durante administraciones anteriores y sin reunir los requisitos distritales y nacionales exigidos para la instalación de este tipo de estaciones.
A pesar de lo anterior tampoco la Alcaldía se ha pronunciado sobre el desmonte de las antenas de la Agrupación, desinteresándose también por la salud de los copropietarios, a pesar de conocer claramente este asunto como se demostró con las pruebas allegadas al escrito de tutela», e insistió en su argumentación inicial (fls. 985 a 1003, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Como es sabido, la acción de tutela es un instrumento procesal de trámite preferente y sumario, establecido por la Carta de 1991 con el objeto de que cada persona por sí misma o a través de apoderado o agente oficioso, pueda reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados de violación por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos taxativamente señalados por el legislador, según la facultad otorgada para ese fin por el artículo 86 de la Constitución Política Colombiana.
2. En el presente asunto, los solicitantes pretenden que se ordene a las entidades acusadas el desmonte de las antenas de telecomunicaciones instaladas en las terrazas de las torres o edificios que componen la copropiedad Agrupación de Vivienda la Esperanza, ubicada en la calle 23 D No. 72-55 de esta ciudad, «ante la amenaza de un peligro grave e inminente al medio ambiente y a la salud» de los habitantes del conjunto residencial.
3. Los diferentes documentos allegados a este trámite permiten observar a la Sala lo siguiente:
3.1 Entre el administrador de la Agrupación de Vivienda la Esperanza y Telefónica Móviles Colombia S.A., se celebró contrato de arrendamiento vigente desde el 30 de septiembre de 2003, que tiene por objeto la utilización de algunas de las áreas comunes del inmueble para la instalación de antenas celulares y fue cedido el 1º de febrero de 2013 a ATC Sitios Infraco SAS (fls. 75 a 79, 137 a 146 y 243 a 244, cdno 1).
3.2 Por decisión de la asamblea general extraordinaria de copropietarios, celebrada el 3 de agosto de 2014, se acordó iniciar todos los trámites y gestiones tendientes al desmonte de las antenas de telefonía celular, razón por la cual la administradora de la urbanización elevó diferentes derechos de petición, entre ellos, a la Secretaría de Planeación Distrital de esta ciudad, en el que se le requería información acerca de la autorización para la instalación de tales antenas de telefonía celular.
3.3. La apoderada de los accionantes allegó copia de diferentes citas médicas, las que dan cuenta que la señora L. P. D. fue atendida por otorrinolaringología 2 de marzo de 2015; la menor ZZZ por una hemorragia subconjuntival el 14 de octubre de 2014, y el 24 de marzo de 2015 fue valorada en pediatría (fl. 69); la niña AAA por cefalea (fl. 72) y Carlos Alberto Valencia Rivera por artritis rematoidea (fls 59 y 60, 62, 69 y 75, cdno 1).
4. De entrada cabe precisar, que en relación con el principio de precaución que invoca la quejosa, no debe olvidarse que la jurisprudencia constitucional lo ha aplicado en los casos en que se comprueba la existencia de un peligro en el estado de salud de las personas, al encontrar siquiera indicios que demostraran una relación de causalidad entre la cercanía con las torres de comunicaciones y la afectación en el estado de salud de los accionantes en cada caso, lo que no ocurre en el presente asunto en el que las patologías que fueron atendidas por los diferentes especialistas médicos, no reflejan ni evidencian el nexo de causalidad referido.
La Corte Constitucional en sentencia T-701 de 15 de septiembre de 2014, determinó en cuanto a este principio, que «Si bien se ha reconocido el principio de precaución con el fin de proteger el medio ambiente y la salud humana, ello no significa su aplicación inmediata y, por consecuencia, el eventual amparo de los derechos invocados. La línea jurisprudencial a la cual se hizo mención en el acápite anterior, ha señalado la necesidad de cumplir con los siguientes requisitos: (i) Que exista peligro de daño; (ii) Que éste sea grave e irreversible; (iii) Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; (iv) Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente [o el derecho a la salud] y (v) Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado», presupuestos que, por lo demás, no se observan presentes en el asunto de estudio, conforme a los documentos mencionados.
Así mismo, la Sala en reciente ocasión, STC8606-2015, 3 jul. rad. 00555-03, al conceder el amparo a una persona que padece «cáncer – enfermedad catastrófica o ruinosa», ampliamente se pronunció acerca de este principio para indicar, que
«fue consagrado en 1992 en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente, y luego desarrollado y reglamentado en nuestra legislación por la Ley 99 de 1993, que en su artículo 6°, numeral 1°, establece que «cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no podrá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente» y, en el canon 85 literal c; contempla la «Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana, o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización».
Asimismo, en Sentencia C-595 de 2010 la Corte Constitucional estableció que «el principio de precaución constituye una herramienta constitucional y de orden internacional de suma relevancia a efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública», con lo cual se tiene que el mismo constituye una herramienta para la protección de la salud de las personas (se subraya).
La citada Corporación, al estudiar un caso de similares aristas, en providencia T-1077 de 2012, con fundamento en dicho principio, concedió la tutela de los derechos fundamentales de una menor que padece cáncer cuyo médico tratante había ordenado evitar al máximo la exposición a ondas electromagnéticas, la cual demandaba al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Ambiente y Protección Social, a la Gobernación y a la Secretaría de Salud del Tolima, a la Alcaldía y a la Secretaría de Salud de Fresno, a Telefónica Telecom S.A. y ATC Sitios de Colombia S.A., por la instalación de una antena de telefonía móvil celular a «escasos veinticinco metros de su vivienda», a pesar que, para ese momento constató que la estación no tenía «ninguna antena en funcionamiento» porque «Comcel retiró los equipos instalados y suspendió las obras que pretendían la adecuación del inmueble» por lo que «[l]a estación base no produce ningún tipo de radiación».
Para el efecto señaló que:
«el principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre porque no existe conocimiento científico cierto acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos»
Así mismo enfatizó en que dicho principio,
«no sólo tiene como finalidad la protección del medio ambiente, sino que también, indirectamente, tiene como propósito evitar los daños que en la salud pueden tener los riesgos medioambientales».
En esa providencia expuso que:
«(…) de conformidad con el Decreto 195 de 2005, reglamentado por la Resolución 1645 de 2005, se consideran como fuentes inherentes conformes, entre otros, los emisores que emplean los sistemas de telefonía móvil celular, por cuanto los campos electromagnéticos emitidos por estos equipos, cumplen con los límites de exposición pertinentes y, por tanto, no se fijan precauciones particulares.
«En consecuencia, en principio, no existe ningún requisito para la instalación de estaciones base en telecomunicaciones, ni de las antenas ubicadas en estas construcciones. De manera que, en Colombia existe un vacío normativo en lo referente a la ubicación de las antenas de telefonía móvil celular a nivel nacional. Esto ocurre porque la normativa existente sólo se basa en unas referencias técnicas que limitan la emisión de la radiación no ionizante, pero no se ha concebido una regulación que proteja a las personas de la exposición, limitando la distancia entre la fuente y los seres humanos».
«(…) No obstante, tanto la jurisprudencia nacional, como la de otros países, han optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, como consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos en el ambiente. En efecto, tales decisiones han dado aplicación a dicho principio con el fin de proteger el derecho fundamental a la salud de las personas expuestas a la emisión de ondas electromagnéticas.
En este orden de ideas, a pesar de que no es posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las personas y la radiación no ionizante, la clasificación de los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los humanos, permite que las autoridades, en aplicación del principio de precaución, tomen medidas frente a la radiación, con el fin de evitar que se produzcan daños en la salud derivados de los riesgos medio ambientales a los que se ven sometidos los accionantes…»
Dicha colegiatura concluyó que debía proteger el interés superior de la adolescente, e implementar medidas que propicien su desarrollo integral, «teniendo en cuenta que se trata de una menor de edad que sufre de cáncer y merece una especial protección», por lo cual, ordenó desmontar la estación base (…)».
5. De otra parte, revisadas las contestaciones brindadas por las diferentes autoridades y entidades a la representante legal del conjunto residencial accionante, se advierte igualmente que la protección invocada no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, ya que fueron resueltas en cumplimiento de los presupuestos contenidos en el artículo 23 de la Constitución Nacional.
Ahora, si lo que genera la inconformidad de los accionantes, es que la manifestación de la Alcaldía Local de Fontibón no haya sido en los términos que esperaban, pues le informó a la administradora y representante legal del conjunto en el que residen que previo a resolver sobre la demolición y retiro de los equipos de telefonía debía adelantar una investigación a efectos de garantizar el debido proceso, y lo pretendido era su inmediata remoción y la aplicación de sanciones y multas, deberá estarse a las resultas del procedimiento administrativo sancionatorio que inició la mencionada entidad territorial, por ser la autoridad encargada de analizar las inconformidades planteadas que en el escenario apropiado y con respeto del debido proceso de los investigados, determinará si hay lugar o no a su retiro.
De manera pues, que resulta prematuro reclamar un pronunciamiento del juzgador constitucional que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que ha de dirimir el funcionario competente.
La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que:
«este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas» (CSJ STC, 28 Oct. 2011, rad. 00312-01, reiterado en criterio reiterado en STC2381-2015, 5 mar. rad 00008-01 y STC10792-2015, 13 ag. rad. 00510-01).
6. Igualmente y como las antenas de telefonía celular fueron instaladas en virtud de un contrato de arrendamiento y en asamblea de copropietarios se acordó el desmonte de las mismas, tal controversia, como lo aseveró el Tribunal constitucional, se convierte en un asunto contractual para el cual existe el procedimiento específico ante la vía ordinaria, lo que igualmente impide que sea resuelto a través de este mecanismo excepcional.
7. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta instancia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia previamente anotadas.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
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