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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado Ponente
STC2365-2015
Radicación N° 52001-22-13-000-2015-00055-01
Aprobado en sesión de cuatro de marzo de dos mil quince
Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 2 de febrero de 2015, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de las acciones de tutela acumuladas promovidas por Ana del Carmen Viveros Cabezas y Anyi Gricelida Quiñones Castillo contra los Ministerios de Educación y del Interior, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de San Andrés de Tumaco.
ANTECEDENTES
1. Las actoras reclaman la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la «consulta previa», presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, al no realizar con la comunidad docente de la localidad de Tumaco, una consulta previa a la iniciación del concurso etnoeducativo.
En consecuencia, solicitan que se suspenda el concurso de méritos para docentes y directivos docentes del municipio de San Andrés de Tumaco, «hasta tanto no se revise la situación real de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad en es[e] ente territorial»; que se «exija» a los Ministros de Educación, del Interior y de Trabajo, la celebración de una audiencia pública «con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco para que escuche[n] la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros, que conlleve a una solución pacífica y concertada frente a la estabilidad laboral de los docentes»; que se ordene al Ministerio del Interior hacer «un acompañamiento al Ministerio de Educación en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de octubre de 2014, para que se establezca una verdadera política etnoeducativa propia»; al Gobierno Nacional ordenar que «aplique el derecho a la igualdad con respecto a los otros grupos étnicos diferentes a los afrocolombianos como se hizo con la población indígena en la expedición del Decreto 1953 del mes de octubre de 2014, en donde se da autonomía a estos pueblos y crea un régimen especial para el goce de los derechos fundamentales como lo es el territorio, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, agua potable y saneamiento básico en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural que los excluye a los indígenas de presentar concursos», y, a la Alcaldía de Tumaco, que las nombre a ellas en propiedad en la planta global de docentes «para reivindicar y reparar [sus] derechos como etnoeducadoras afrocolombianas de es[e]municipio» (fls. 7 y 8, cdno. 1).
2. En apoyo de lo pretendido aducen, en síntesis, que mediante Decreto 143 de 21 de mayo de 2008, el Alcalde de Tumaco declaró a ese ente territorial como «etnoeducador», conformando la Comisión Consultiva Distrital de Comunidades Negras y la Comisión Pedagógica Distrital, con el fin de implementar de manera efectiva la Ley 70 de 1993 y otras disposiciones que reconocen derechos a las comunidades negras.
Aseveran que el 29 y 30 de noviembre de 2011 se reunieron en la ciudad de Riohacha la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Subcomisión de Concurso Afrocolombiano y Delegados del Ministerio de Educación, a efecto de establecer los criterios y parámetros para la convocatoria del concurso de etnoeducadores afrocolombianos negros, raizales y palenqueros, sin la presencia de la comisión del municipio de Tumaco.
Sostienen que los organismos citados junto con el delegado del ICFES celebraron varias reuniones en el año 2012, en las que se acordó la estructura del concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos docentes del municipio de San Andrés de Tumaco, pero en sus componentes no se contempló un enfoque totalmente étnico como lo exige la sentencia T-025 de 2004, pues de las 190 preguntas que conforman el cuestionario, solo 30 de ellas estuvieron relacionadas con el pueblo afro.
Explicaron que mediante el Acuerdo 291 de 2 de octubre de 2012 se convocó a concurso de méritos para proveer 1058 vacantes de «directivos docentes, docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población afrodescendiente negra, raizal y palenquera», según información dada por la Secretaría de Educación de Tumaco; sin embargo, el 4 de marzo de 2013 este mismo organismo informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el número de vacantes en provisionalidad eran 1060, por lo que se hizo necesario modificar el artículo 8º del citado Acuerdo, pues se infiere que el primer reporte de plazas disponibles se realizó «sin analizar detalladamente la situación laboral de cada uno de los docentes vinculados al municipio de manera provisional, sin tener en cuenta el tiempo de servicio (en muchos casos hay evidencia de más de 20 años de vinculación, la de edad actual de muchos docentes mal llamados pre pensionados, zona de difícil acceso, zona de roja de orden público».
Indican que actualmente en Tumaco hay más de 150 docentes que les falta entre 3 y 4 años de servicio para obtener la pensión y pese a ello fueron convocados a presentar el concurso, lo cual carece de «eficacia jurídica y debe ser declarado nulo ya que no contempla la realidad del pueblo afrocolombiano en materia de etnoeducación y maestros etnoeducadores pues va en contra de su autonomía y participación igualitaria» en la medida que no hubo consulta previa con las comunidades de esa municipalidad (fls. 1 a 10, cdnos. 1 y 2).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
La Comisión Nacional del Servicio Civil precisó la improcedencia de la tutela, porque las accionantes pretenden dejar sin efecto un acto administrativo dentro de las convocatorias de docentes y directivos docentes, poblaciones mayoritaria y afrocolombiana, raizal y palenquera Nº 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 2013, el cual es de carácter general, impersonal y abstracto, y está cobijado con la presunción de legalidad por no haber sido declarado nulo ni suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Expresó que los Acuerdos de 2 de octubre de 2012 y 22 de abril de 2013 por los que la CNCS convocó a concurso abierto de méritos para proveer empleos de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, sí cumplió el requisito de la consulta previa y concertación exigido en nuestro ordenamiento jurídico, «pues la Comisión Pedagógica Nacional de la cual hacen parte delegados de Consejos Comunitarios y Organizaciones de base de las comunidades respectivas es una instancia idónea y reconocida por la ley como instancia de representatividad de las comunidades negras y afrocolombianas para efectos de la consulta previa».
Aseveró que si el concurso nació en el año 2012 pero las negociaciones y los diálogos con los representantes de las comunidades afrocolombianas se hicieron con anterioridad, no es este el momento para pedir la suspensión del concurso para el municipio de Tumaco, cuando ha transcurrido más de dos años desde la apertura de la convocatoria.
Finalmente indicó, que en esa localidad se inscribieron 1789 personas presentando prueba 1733 de ellas, de las cuales 1559 aprobaron el mismo y se encuentran actualmente en concurso después del cumplimiento de los requisitos mínimos, un total de 1296 que aspiran a ingresar a la carrera docente; que Anyi Gricelina Quiñonez Castillo y Ana del Carmen Viveros Cabezas superaron la prueba integral etnoeducativa como docentes de aula de primaria quedando admitidas en etapa de verificación de requisitos mínimos, y, que en la actualidad la convocatoria se encuentra en la etapa de análisis de antecedentes, fase previa a la conformación de las listas de elegibles; sin embargo, la convocatoria de Tumaco es la única en la que no se ha realizado la prueba de entrevista por motivos de orden público (fls. 124 a 131 y 128 a 136, cdnos. 1 y 2).
Por su parte, el Ministerio del Interior pidió su desvinculación del presente trámite en razón a la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos invocados por las accionantes y las tareas que debe ejecutar ese organismo constitucional y legalmente (fls. 141 a 147, cdno. 2).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional de primera instancia negó la protección invocada, tras considerar que si las actoras tuvieron conocimiento de la convocatoria desde el año 2012 y con antelación ya se había iniciado el proceso de discusión relacionado con las bases del concurso, aquéllas no dieron cumplimiento al requisito de inmediatez, puesto que tardaron más de dos años en promover la queja constitucional, amén de que acudieron a ésta solo cuando el concurso ha superado varias fases.
Infirió que no solo las querellantes no probaron la existencia del perjuicio irremediable alegado, sino que tampoco emerge la concurrencia de los requisitos de «inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad» del daño, por cuanto éstas continúan vinculadas en los cargos que ocupan razón por la cual no está afectado su mínimo vital, máxime cuando «el concurso de méritos aún se encuentra en trámite sin que existan listas de elegibles vigentes (…) Incluso (…) se demostró por parte de la CNSC que se encuentran participando en el concurso»; y, tampoco acreditaron que la acción contenciosa administrativa con la que cuentan las accionantes frente al acto administrativo de carácter impersonal y abstracto como lo es el Acuerdo 291 de 2 de octubre de 2012, resulte ineficaz para proteger los derechos invocados.
Añadió finalmente, que las peticiones relacionadas con los Ministerios del Interior, Educación y del Trabajo «son consecuenciales a la problemática y vulneración derivada y fundamentada en las falencias señaladas en el trámite para la expedición del acto administrativo» en mención Nº 291 de 01 de octubre de 2012 (fls. 137 a 147 y 149 a 159, cdnos. 1 y 2).
LA IMPUGNACIÓN
La gestora Ana del Carmen Viveros Cabezas mostró su inconformidad frente al fallo del Tribunal, insistiendo en las razones expuestas en el escrito de tutela (fls. 161 a 167, cdno. 2).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. Examinada la demanda de tutela y el escrito de impugnación observa la Corte, que la peticionaria endereza su inconformidad contra el Acuerdo 291 de 2 de octubre de 2012, por el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de directivos docentes y docentes etnoeducadores que prestan su servicios educativo a la población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales del municipio de San Andrés de Tumaco, con el propósito que de que ésta se suspenda hasta tanto se revise la situación particular de cada maestro que se encuentra vinculado en provisionalidad en calidad de «prepensionado», pues bajo su dicho, existe más de un centenar de aspirantes en esa condición que debieron ser nombrados en propiedad antes de la iniciación del proceso de selección por estar vinculados y escalafonados en vigencia del Decreto 2277 de 1979; además, se quebrantó la garantía de la consulta previa, porque no se realizó con la comunidad de esa localidad y no se ofertaron todas las plazas vacantes.
3. De lo expuesto surge evidente entonces, que el mentado acto administrativo no es cuestionable por esta vía extraordinaria lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional, ya que para controvertir la legalidad del mismo la inconforme tiene a su alcance la posibilidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de la cual puede alegar los motivos que son objeto de censura por esta vía y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de la decisión «para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando concurran los requisitos constitucionales y legales previstos para estos casos.
4. Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, en razón a que además de no haberse invocado esta figura jurídica, la gestora tras inscribirse en el concurso como docente de aula de primaria superó la Prueba Integral Etnoeducativa con una calificación de «60.50 puntos», pasando a la siguiente etapa de verificación de requisitos mínimos.
5. Así mismo, el amparo no tiene ninguna viabilidad en relación con las peticiones hechas frente a los Ministerios del Interior, Trabajo y Educación, consistentes en que «se reúnan en una audiencia pública con la presencia de toda la comunidad educativa de Tumaco para que escuche la problemática social por la cual está atravesando la educación pública y los maestros», y que la cartera del Interior haga un acompañamiento a la de Educación «en lo que tiene que ver con el proceso de consulta previa libre y determinada teniendo en cuenta la sentencia T-576 de octubre de 2014», pues a la accionante le está vedado acudir directamente al presente mecanismo soslayando los resguardos ordinarios previstos por el legislador, dado que la tutela no se instituyó como medio alternativo o sustituto de aquéllos; de ahí, que si la presunta agraviada estima que los organismos estatales en mención tienen el deber de realizar la gestión por ella invocada, tal solicitud debe ser invocada en primer lugar ante esas autoridades, pues de lo contrario se entraría en contraposición con la naturaleza eminentemente subsidiaria de esta acción.
6. Ahora, la salvaguarda tampoco puede salir airosa de cara a la petición de que se ordene a la Alcaldía de San Andrés de Tumaco, que se nombre a la actora «en propiedad en la planta de cargo global de docentes, como acción afirmativa para reivindicar y reparar mis derechos como etnoeducadora afrocolombiana de este municipio», porque esta petición no se le ha planteado en primer lugar a esa entidad territorial para que emita su propio concepto respecto de esa precisa situación.
7. Por otra parte es necesario precisar, que de ninguna forma en el presente caso se ha quebrantado el derecho al trabajo, pues como lo ha sostenido de tiempo atrás la Sala, «los procesos de selección no garantizan a los participantes la obtención del empleo ofertado, pues como se ha indicado, [e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante» (CSJ STC, 12 abr. 2011, rad. 00279-01, reiterada CSJ STC, 1 oct. 2013, rad. 00467-01).
8. Finalmente la vulneración de la garantía a la igualdad tampoco se avizora, pues, además de no existir elementos de juicio ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, la actora no acreditó un tratamiento especial o preferente en algún caso similar al suyo.
Sobre ese tópico, esta Corte ha manifestado que
«[d]e otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya (…), circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional» (CSJ STC, 12 dic. 2008, rad. 2008-00228-01, reiterada en CSJ STC, 3 ago. 2012, rad. 2012-01145-01).
9. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la sentencia controvertida.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
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