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República de Colombia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado ponente
STC4887-2015
Radicación n.° 68001-22-13-000-2015-00106-01
(Aprobado en sesión de veintidós de abril de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil quince (2015).
La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el 23 de febrero de dos mil quince por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la acción de tutela promovida por Roberto Ignacio Rodríguez Guerrero contra la Contraloría General de la República y la Gerencia Departamental Colegiada de Santander; trámite al que se ordenó vincular al Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, al Comandante del Batallón de Servicios ASCP No. 5 Mercedes Abrego, la Brigada Móvil 19, el Comandante de la Tercera Brigada Manuel Antonio Arévalo Rodríguez, a los funcionarios del Ejército Martín Eduardo Ortíz Oviedo, Luz Dary Beltrán Mantilla y a QBE Central de Seguros.
I. ANTECEDENTES
A. La pretensión
El accionante solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado por las entidades accionadas al investigarlo fiscalmente sin vincularlo a la actuación, que culminó con un fallo de responsabilidad en su contra, con la consecuente pérdida de la comisión al exterior a la que aspiraba desde el mes de diciembre de 2014 y su inminente retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, circunstancia esta última que amenaza garantías de superior raigambre como su mínimo vital y el de su familia, el trabajo y el buen nombre, pues «…si se acude a otra acción legal los trámites largos y tediosos [los] dejarían desamparado[s] por un largo periodo de tiempo…»
En consecuencia, pretende que se ordene la revocatoria del fallo emitido por la Contraloría y se invalide lo allí actuado a partir del auto que ordenó su vinculación y, de contera, cesen los efectos jurídicos de aquella condena, esto es, la anotación en sus antecedentes fiscales y su baja del Ejército Nacional.
B. Los hechos
1. Para el mes de septiembre del año 2008, cuando el accionante prestaba sus servicios como Comandante del Batallón de Servicios No 5 “Mercedes Abrego” con sede en la ciudad de Bucaramanga, advirtió un faltante de $229.233.210,68 de la cuenta de esa institución.
2. Adelantadas las averiguaciones internas del caso, el tutelante pudo establecer que Manuel Arévalo Rodríguez, tesorero del Batallón, había sustraído para si dichos dineros, por lo que procedió a informarlo a su inmediato superior y simultáneamente instauró la correspondiente denuncia que dio origen la condena impuesta por la justicia penal ordinaria al precitado servidor el 27 de abril de 2009.
3. La Compañía QBE Seguros cubrió parcialmente el monto hurtado, en virtud de la póliza contratada para tal efecto. [Folio 128, c.1]
4. El 16 de diciembre de 2009, la Contraloría Departamental de Santander dispuso abrir proceso de responsabilidad fiscal contra el declarado penalmente responsable, por el detrimento al fondo interno de la quinta brigada del Ejército Nacional, en cuantía $45.846.642,13, suma que no fue reembolsada por la póliza aseguradora del mismo. [Folios 144-147, c.1]
5. Por auto de diciembre 9 de 2010, el ente de control ordenó vincular al trámite al promotor del amparo, para cuya notificación personal ofició a las direcciones (en Bogotá y Bucaramanga) que reposaban en su hoja de vida, aportada por el Ejército Nacional en el mes de enero del mismo año. [Folios 192-196, 26-27 y 141-157 c.1]
6. El 22 siguiente, sin que fueran allegadas al expediente las constancias de efectiva entrega de las citaciones al destinatario, quien había sido trasladado a la Tercera Brigada del Ejército, con sede en Cali, la Contraloría procedió a notificar por edicto el precitado auto. [Folios 204-205, c.1]
7. Como el reclamante no acudió al juicio fiscal, el 22 de febrero de 2011, se solicitó la designación de un estudiante de derecho adscrito al consultorio jurídico de la Universidad Santo Tomás de la capital santandereana, para que representara sus intereses. [Folio 206, c.1]
8. En el transcurso de tal actuación, fue necesario sustituir en cuatro oportunidades a los representantes del actor, dada su desvinculación académica del claustro por culminación de estudios. [Folios 208, 233, 353, 441 c.1]
9. En el marco de aquel proceso, el 10 de octubre de 2013, se profirió auto por medio del cual se imputó responsabilidad fiscal al accionante y otros. [Folios 356-363, c.1]
10. Adelantada la fase probatoria y de alegatos conclusivos, el 19 de agosto de 2014 la Contraloría Departamental de Santander resolvió declarar fiscalmente responsable al gestor de la queja por haber obrado con culpa grave al omitir el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control sobre el fondo defraudado. [Folios 428-440, c.1]
11. La decisión fue recurrida en reposición y en subsidio apelación, por la estudiante que para ese momento ejercía la defensa del actor. [Folios 472-475, c.1]
12. El 25 de septiembre siguiente, el ente fiscal ordenó mantener incólume la decisión cuestionada y conceder la censura secundaria. [Folios 479-481, c.1]
14. El último acto fue notificado personalmente a la apoderada de oficio del quejoso y el 11 de diciembre de 2014, se dejó constancia de su ejecutoria. [Folios 496-505, c.1]
15. El 23 de diciembre de 2014, la Procuraduría General de la Nación, certificó que el reclamante no registraba sanciones ni inhabilidades vigentes. [Folio 25, c.1]
16. El 2 de enero de 2015, el tutelante fue citado por el Director de Personal del Ejército Nacional y el 13 siguiente, fue enterado de la pérdida de la postulación a formar parte de la Comisión al Exterior, como consecuencia del registro de la sentencia de responsabilidad fiscal dictada en su contra. [Folio 513, c.1]
17. En criterio del gestor del amparo, la actuación surtida por la Contraloría Departamental de Santander y la General de la República, sin su legal vinculación, le impidió ejercer de manera efectiva su defensa, lo cual vulnera sus garantías constitucionales invocadas y amenaza, de manera inminente, su bienestar y el de su familia.
Con fundamento en ello, solicita la protección constitucional en los términos arriba indicados. [Folios 1-22, c.1]
C. El trámite de la primera instancia
1. El 13 de febrero de 2015 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de las accionadas para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. Adicionalmente, se decretó la medida provisional de suspensión de los efectos de los actos administrativos cuestionados, solicitada por la parte actora. [Folios 519-521, c.1]
2. El ciudadano Martín Eduardo Ortiz Oviedo manifestó coadyuvar la solicitud de amparo, tras argumentar que al proceso de responsabilidad fiscal no fue vinculado el servidor Elkin Steed Moreno García, cuya firma era indispensable para el manejo de la cuenta bancaria malversada; además, después de exponer algunos detalles sobre la forma en que se produjo el desfalco, solicitó que la medida provisional decretada se le hiciera extensiva. [Folios 556-557, c.1]
Luz Dary Beltrán Mantilla, también vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, manifestó no tener interés alguno en esta actuación y atenerse a su resultado. [Folio 596, c.1]
La Universidad Santo Tomás indicó que de conformidad con la ley colombiana y la solicitud del ente de control accionado, procedió a designar, a través de su consultorio jurídico, a los estudiantes de derecho que fueron necesarios para representar al actor en el juicio fiscal, por lo que estima no haber incurrido en violación alguna de sus garantías. [Folios 604-605, c.1]
El Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 5 y la Aseguradora QBE S.A., se declararon ajenos a los hechos en que se soporta la queja constitucional y en ese sentido, solicitaron denegar el amparo. [Folios 564-565 y 582-588, c.1]
La Contraloría General de la República manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, porque a su juicio, en la actuación cuestionada no se vulneró derecho fundamental alguno al tutelante, pues fue citado a notificarse y pese a que las comunicaciones no fueron devueltas, no concurrió y recalcó que le fue nombrado apoderado de oficio para garantizar su defensa. Adicionalmente, cuestionó la procedencia de la solicitud de amparo porque el reclamante cuenta con herramientas legales efectivas para defender los derechos que estima conculcados. [Folios 566-573, c.1]
3. En sentencia del 23 de febrero de 2015, el Tribunal concedió el amparo deprecado por estimar evidente la violación de los derechos fundamentales del tutelante y estimar ineficaz el mecanismo judicial con que cuenta el promotor del amparo para controvertir la actuación vulneradora. [Folios 142-152, c.1]
4. Por estar en desacuerdo con la decisión, la Contraloría General de la República la impugnó. Para sustentar su censura, afirmó que esa entidad vinculó correctamente al promotor de la queja al proceso de responsabilidad fiscal e insistió en que, en todo caso, la acción de tutela es improcedente porque para los fines que el actor persigue, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. [Folios 646-650, c.1]
II. CONSIDERACIONES
1. La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
Una de las causas que justifican la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales se estructura cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario se aparta de manera evidente de las normas sustanciales o procesales aplicables al caso, cuya situación termina produciendo un fallo que vulnera derechos fundamentales.
2. No obstante, cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó este mecanismo como un procedimiento preferente y sumario, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de «otro medio de defensa judicial», a menos que la acción se utilizara como «mecanismo transitorio» para evitar un perjuicio irremediable.
3. En el caso que se somete a consideración de esta instancia, de la revisión de la actuación administrativa adelantada por el ente de control accionado, se advierte, sin lugar a dudas, que allí se presentó una clara vulneración al derecho fundamental al debido proceso del tutelante, que impone la concesión del amparo de manera transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, ante la ineficacia del medio de defensa previsto legalmente, para conjurar los efectos jurídicos del fallo de responsabilidad fiscal proferido en esas condiciones.
En efecto, es evidente que la vinculación del actor a la investigación fiscal donde fue declarado responsable, a título de culpa grave, se llevó a cabo de manera irregular, pues las citaciones para la notificación personal del auto dictado el 9 de diciembre de 2010, a través del cual se ordenó convocarlo al trámite, se libraron a direcciones de las ciudades de Bucaramanga y Bogotá, desactualizadas, tomadas de la hoja de vida remitida por la oficina de Recursos Humanos del Batallón No. 5, el 25 de enero de 2010, esto es, once (11) meses atrás.
Así, el oficio No. 8947 fue dirigido a la Brigada Móvil No. 19, unidad en la que el actor laboró hasta el 28 de noviembre de 2008, según consta en su curriculum renovado [Folios 26-34, c.1], pues desde esa fecha y hasta el 21 de enero de 2010 prestó sus servicios en la Tercera Brigada de Cali, de la cual fue trasladado el 13 de mayo de 2011 al Comando Logístico No. 02, luego, para la época de la citación, diciembre de 2010, el convocado debió ser citado a la última división mencionada, ubicada, se insiste, en una ciudad distinta a aquellas a las que se libraron las comunicaciones.
Lo propio ocurrió respecto del oficio No. 8948 enviado a la dirección de residencia registrada en aquel documento, esto es, la Diagonal 6ª No. 73-65 Apto 402 Interior 2, de esta capital, cuando es lógico que, dado su lugar de trabajo, para diciembre de 2010 el actor no residía en esta capital, circunstancia que el ente de control habría podido dilucidar solicitando a la oficina de recursos humanos la hoja de vida actualizada del servidor o, por lo menos, verificar sus datos demográficos e incluso, pedir que por su intermedio se le citara para la diligencia de enteramiento.
Contrario a ello, sin gestión alguna para constatar que en efecto el interesado recibió las comunicaciones, pues para ello no bastaba con ponerlas en el correo certificado y dejar constancia manuscrita de ello, la Contraloría acudió a la notificación supletoria del auto, sólo cinco días hábiles después del envío, no de la recepción, de los referidos oficios.
Y es que el ente fiscal no podía, a partir de la no devolución de las comunicaciones, inferir que el vinculado las recibió, porque la primera premisa puede tener diversas causas, como el hecho de que en los lugares donde se entregaron no hubiese una persona encargada de verificar la correspondencia para determinar si su destinatario laboraba o habitaba allí, como con frecuencia ocurre en los conjuntos residenciales.
En estas condiciones, es claro para la Corte que en el trámite de vinculación del gestor del amparo al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra, hubo serias irregularidades que le impidieron enterarse oportunamente de su existencia y, por ende, ejercer sus derechos de contradicción y defensa al interior del mismo, lo que se traduce en una abierta violación a su garantía fundamental al debido proceso.
4. Ahora bien, el artículo 59 de la Ley 610 de 2000, que regula el proceso de responsabilidad fiscal, establece que tal actuación será controvertible, únicamente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; en este caso, concretamente, el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuyo trámite puede solicitar como medida cautelar la suspensión de la decisión que considera lesiva a sus derechos fundamentales, prevista en el artículo 229 ejusdem.
No obstante, tal medio defensivo deviene ineficaz para conjurar los efectos nocivos de la actuación de la entidad tutelada respecto de derechos fundamentales del promotor del amparo, tales como el mínimo vital, el trabajo e incluso, la seguridad social, pues como lo alega en su libelo introductorio, es inminente su retiro del servicio activo del Ejército Nacional como consecuencia de la condena fiscal proferida en su contra.
Lo anterior, de atender que en el artículo 38, numeral 4º del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), aplicable a los servidores de las fuerzas militares por disposición del artículo 198 de la Ley 836 de 2003 (Código Disciplinario especial de esa institución), está contemplada como inhabilidad sobreviniente para ejercer cargos públicos, la de «…[h]aber sido declarado responsable fiscalmente.» y de conformidad con el artículo 37, ibídem, sus efectos son de aplicación inmediata:
«…Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.»
En concordancia con esta disposición, la Ley 190 de 1995 (emitida para preservar la moralidad pública y erradicar la corrupción administrativa), aplicable a los servidores públicos en general, según lo conceptuó la Produraduría General de la Nación el 27 de abril de 2007, en virtud de consulta elevada por el Ministerio de Defensa Nacional, en su artículo 6º, estableció el procedimiento que se debe seguir en aquellos eventos:
«…En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual presta su servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, se procederá a su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”»
No obstante, al estudiar la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional concluyó:
«… el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración sigue sujeta al indicado régimen.
La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.
Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o la culpa del nombrado o al (sic) funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.» (Sentencia C-038 de 1996, Corte Constitucional)
Con fundamento en esos argumentos, la referida Corporación resolvió «…declarar la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.”.» (Negrilla para resaltar)
5. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el accionante fue declarado fiscalmente responsable, luego de que la Contraloría General de la República determinó que dio lugar al detrimento patrimonial del fondo interno del ejército nacional, por culpa grave.
De esta manera, siguiendo los derroteros del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, con el condicionamiento atribuido por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1996 y el artículo 37 de la Ley 734 de 2002, es claro que el retiro del tutelante por la configuración de la inhabilidad sobreviniente prevista en el numeral 4º del artículo 38 de la última norma citada, procede de manera inmediata.
Son de tal inminencia los efectos jurídicos del fallo de responsabilidad fiscal cuestionado por esta vía, que ya el actor fue privado de conformar la comisión al exterior a la cual se encontraba postulado al interior de la institución para la que presta sus servicios, por encontrarse incluido en el boletín de responsables fiscales (Art. 60 de la Ley 610 de 2000), circunstancias que acreditan la impostergabilidad y urgencia de la orden de amparo demandada.
Recuérdese que para poder acudir a la acción contencioso administrativa, es requisito de procedibilidad agotar previamente la conciliación extrajudicial (numeral 1º del artículo 161 del C. P. A. y de lo C.A.), lo cual implica que antes de poder solicitar la medida cautelar ordinaria, el actor tendría que aguardar hasta las resultas del trámite conciliatorio, circunstancia que denota la necesidad de una intervención constitucional inmediata.
6. Por otra parte, la Corte estima necesario pronunciarse sobre la coadyuvancia a la tutela manifestada por el coinvestigado Martín Eduardo Ortiz Oviedo, porque si bien no fue objeto de la impugnación, es evidente que el Tribunal la dejó huérfana de resolución.
Al respecto, es de aclarar que los reparos en los que ese ciudadano se soporta, distan completamente de los que el promotor de esta queja expuso contra la actuación de la Contraloría General de la República y la Sala observa que en su caso, su vinculación al trámite de responsabilidad fiscal se adelantó con apego a la normatividad procesal que rige la materia, razón por la cual resulta inadmisible su coadyuvancia.
7. De lo anterior se colige que la protección debía concederse y por ello se confirmará la providencia objeto de cuestionamiento, pero, únicamente, por las razones aquí expuestas y con la aclaración de que el inicio del término otorgado al actor para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, debe contabilizarse en la forma establecida en el literal d, del numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y no, como quedó establecido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia revisada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, con la ACLARACIÓN de que el inicio del término otorgado al actor para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, debe contabilizarse en la forma establecida en el literal d, del numeral 2, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y no, como quedó establecido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia revisada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ