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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC4961-2015
Radicación n.° 76001-22-21-000-2015-00030-01
(Aprobado en sesión de quince de abril de dos mil quince)
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2015).
Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2015 por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la acción de tutela promovida por Antonio Aldemar Albornoz Escobar contra el Ejército Nacional –Jefatura de Desarrollo Humano-, Tercera Brigada, Batallón de Ingenieros N.° 3 “Cr. Agustín Codazzi”.
1. ANTECEDENTES
1. El actor demanda el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, familia, entre otros, presuntamente quebrantados por la autoridad accionada.
2. Para sustentar su queja, señala que luego de prestar el servicio militar en el Ejército Nacional, fue vinculado como soldado profesional el 24 de enero de 2000, gracias a sus buenos resultados y conducta intachable.
Tras destacar su excelente comportamiento en la carrera militar, las felicitaciones obtenidas por su trabajo y la ausencia de indagaciones penales y disciplinarias a su respecto, aduce que en el 2014 se presentó una queja “(…) de una señora acerca de posibles abusos en su contra por parte del hijo de un suboficial orgánico de la entidad, situación (…) [ventilada por] los medios de comunicación y (…) que a la fecha (…) es objeto de investigación (…)”.
Asegura que por causa de lo descrito, en diciembre de 2014 le notificaron del acto con el cual se dispuso su separación discrecional del servicio; en esa decisión se indicó que él
“(…) no se ciñe a las calidades del buen servicio, convivencia, oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las fuerzas militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad al territorio nacional; requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones, en la información obtenida del soldado profesional (…)”.
Lo expresado quebranta sus prerrogativas, por cuanto tiene obligaciones con sus hijos menores y con entidades financieras, las cuales no podrá cubrir por haber perdido su empleo.
Asevera que conforme a la jurisprudencia constitucional, las resoluciones de retiro discrecional deben motivarse en forma suficiente; no obstante, en su caso ello no ocurrió porque la autoridad atacada no adujo las razones de su desvinculación, las pruebas obrantes, la existencia del informe del Comité de Evaluación “(…) o [de los] informes del comandante de la respectiva unidad (…)”, elementos indispensables para adoptar una determinación como la cuestionada.
Añade que si bien cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el resguardo es procedente por causársele un perjuicio irremediable, pues su familia depende de él económicamente y le es difícil obtener otro trabajo, dado que no sabe realizar un oficio diferente al castrense; y destaca que la separación del servicio discrecional, le significa como antecedente “(…) un comportamiento de indisciplina (…)” (fls. 1 al 8, cdno. 1).
3. Pide, por tanto, dejar sin efecto el acto de retiro enunciado y su reintegro al cargo desempeñado (fl. 8, ídem).
1. Respuesta del accionado
El Comandante del Batallón de Ingenieros N° 3 “Cr. Agustín Codazzi” se opuso a la prosperidad del auxilio, manifestando el incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque el reclamante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la decisión de su desvinculación, trámite donde puede “desaparecer” el daño inminente alegado (fls. 34 y 35, ídem).
2. La sentencia impugnada
El Tribunal denegó la salvaguarda pretendida con sustento en que el actor tiene la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa y demandar la determinación presuntamente lesiva, medio de defensa idóneo y eficaz, incluso, para evitar la consumación del perjuicio irremediable; esto último, en virtud de las medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (fls. 41 al 46, cdno.1).
3. La impugnación
El solicitante impugnó el fallo memorado, insistiendo en los argumentos insertos en el libelo introductor. Adicionalmente, aseguró que el principio de subsidiariedad no podía aplicársele sin tenerse en consideración su situación de padre de familia, responsable económicamente de su núcleo familiar.
Por otra parte, afirmó que ya se inició en su contra una investigación disciplinaria; asimismo, arguyó irregularidades en la notificación de su retiro por no entregársele copia de esa decisión (fls. 53 y 54, cdno. 1).
2. CONSIDERACIONES
1. El presunto menoscabo a las garantías invocadas deviene de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional N° 2485 de 16 de diciembre de 2014, mediante la cual se dispuso desvincular al actor, quien se desempeñaba como soldado profesional en esa institución, en razón de lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, esto es, “(…) en ejercicio de la facultad discrecional [ejercida] en cualquier momento por razones del servicio (…) [y] a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa Respectiva (…)” (fls. 18 y 19, cdno. 1).
De lo expuesto emerge claro el fracaso del resguardo deprecado, por cuanto la actuación enunciada no es censurable por esta vía extraordinaria.
Para cuestionar la legalidad de la decisión referida, el petente está facultado para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, estatuido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ese es el escenario propicio para debatir, por ejemplo, el desbordamiento de la facultad discrecional de la administración y la ausencia de motivación de esa determinación.
Por tanto, la discusión planteada es ajena a esta especial jurisdicción, pues este mecanismo es de carácter residual y no puede ser simultáneo, complementario ni alternativo para resolver aspectos propios de trámites ordinarios.
Sobre lo expuesto esta Sala ha señalado:
“(…) conforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo constitucional demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de [los] derechos, (…) ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce (…)”1.
2. El amparo rogado también resulta improcedente como mecanismo transitorio, por cuanto en el procedimiento referido el tutelante tiene a su alcance la posibilidad de solicitar medidas cautelares pertinentes “(…) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso (…)”, previstas en el artículo 229 y siguientes de la citada Ley 1437 de 2011, cautelas idóneas y eficaces para conjurar la supuesta configuración del perjuicio irremediable aquí alegado.
3. Se relieva que en lo concerniente a la potestad discrecional referenciada, la jurisprudencia constitucional ha destacado:
“(…) esa facultad (…) está ajustada al ordenamiento superior, pues ‘encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general’.
“También (…) ha precisado (…) que dicha ‘facultad no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes’, pues debe quedar consignada en un acto administrativo que es controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder, que es lo precisamente debe hacer el accionante, por cuanto su pretensión plantea un problema litigioso en perspectiva legal, que escapa a la competencia del juez constitucional (…)”2.
4. Finalmente, sobre los argumentos aducidos en la impugnación, relacionados con la investigación disciplinaria iniciada frente al tutelante y los errores en la notificación del acto de retiro, se desprende el fracaso del auxilio.
Lo esgrimido porque además de tratarse de hechos nuevos no controvertidos por la pasiva3, en la indagación reseñada el promotor tendrá a su alcance las herramientas correspondientes para argüir su defensa y, por cuanto revisadas las pruebas adosadas, se encuentra que en la diligencia de notificación personal del 18 de diciembre de 2014, el reclamante aceptó recibir copia de la decisión con la cual se le desvinculó, Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional N° 2485 de 16 de diciembre de 2014, que dicho sea de paso, fue allegada a esta tramitación (fls. 18 y 19, cdno. 1).
5. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.
3. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
1 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sentencia de 13 de marzo de 2013, exp. 52001-22-13-000-2013-00011-01.
2 COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia T-575 de 4 de junio de 2008; referida por esta Sala en sentencia de 22 de mayo de 2014, exp. 18001-22-14-000-2014-00037-01.
3CSJ STC 10 de mayo de 2011, Rad. 00416-01.