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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente
STC6249-2015
Radicación n.° 15693-22-08-006-2015-00044-01
(Aprobado en sesión de veinte de mayo de dos mil quince)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo del 27 de abril de 2015, proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro de la acción de tutela promovida por Jairo Antonio Cuchivaque Patarroyo contra el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, trámite al que fueron vinculadas la Jefatura de Desarrollo Humano y el Área Jurídica de esta última institución.
1. El accionante por conducto de apoderado judicial, reclama la salvaguarda constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la solidaridad, a la vida digna, al trabajo y a la «protección que merecen personas que se encuentren en debilidad manifiesta como son los discapacitados», presuntamente conculcados por las accionadas, al negarle la promoción a la categoría de Sargento Primero del Ejército Nacional para el cual concursó, en razón a su condición de discapacidad.
En consecuencia, solicita concretamente que se ordene su inclusión «en la orden administrativa de personal Nº 1200 del 1º de Marzo de 2015 del Comando del Ej[é]rcito Nacional (…), PARA SU ASCENSO EFECTIVO AL GRADO DE SARGENTO PRIMERO, con los reajustes y efectos parafiscales desde que se debió haber hecho» (fl. 12, cdno. 1).
2. En apoyo de tales pretensiones, y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, aduce que ingresó a las Fuerzas Militares en el año 1996 y que en prestación del servicio, fue «sorprendido por la cuadrilla IX de la organización narcoterrorista de las FACR (sic), [siendo] herido en el hombro izquierdo con recorrido del proyectil hacia la columna vertebral», por lo que fue remitido al Hospital de San Vicente de Paúl en Granada (Antioquia), donde el médico tratante le diagnosticó «trauma raquiomedular T-12 L1», cuya secuela irreversible fue la pérdida definitiva de la movilidad en sus extremidades inferiores.
Indica que dichas lesiones y afecciones psicofísicas se clasificaron «incoherentemente» como «INVALIDEZ Y NO APTO», disminuyendo su capacidad laboral en un 100%.
Explica que ante esta realidad, se dedicó a incrementar su formación académica, motivo por el cual fue ascendido a Sargento Segundo, y luego a Viceprimero, en cuyos rangos ha desarrollado distintas labores administrativas, en varias dependencias de la aludida institución.
Señala que «[p]or su excelente desempeño y por cumplir con los requerimientos, el 8 de Julio de 2014, fue llamado a realizar curso para ascenso al grado de Sargento Primero (…), el cual cursó íntegramente» entre el 13 y el 17 de octubre de 2014, «alcanzando excelentes valoraciones».
Manifiesta que en la circular de instrucciones para los exámenes de competencia profesional, se precisó que «[l]os suboficiales convocados que presenten problemas de justicia, sanidad u otros que impidan la asistencia a los exámenes de Competencia Profesional, es obligación de los jefes de las Oficinas de Personal, informar a la Jefatura de Desarrollo Humano mediante radiograma de manera inmediata», situación que no se presentó respecto a él, de donde «concluye que (…) NO TENÍA NINGUNA CLASE DE IMPEDIMENTO PARA SU ASCENSO».
Dice que el General Jaime Alonso Lasprilla Villamizar, le ordenó verbalmente a la Jefatura de Personal del Ejército Nacional, que lo promoviera por cumplir todos los requisitos legales, directriz que fue desacatada, lo que conllevó a la exclusión de su nombre de «la orden administrativa Nº 1200, con fecha 1º de [m]arzo de 2015», en la que se definió el listado del personal que efectivamente escaló a Sargento Primero.
Finalmente, arguye que la institución accionada lo discriminó por su discapacidad física, pues al igual que sus compañeros que no tienen limitaciones de movimiento, cumplía todas las exigencias establecidas en la ley para ser ascendido de grado (fls. 2 a 13, cdno. 1).
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
Tras citar los artículos 51 y 54 del Decreto 1790 de 2000, concerniente al «Régimen de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales al servicio de las Fuerzas Militares», el Subdirector de Personal del Ejército Nacional expresó, que además del requisito establecido en el literal b) de este último precepto, es decir, ««Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza», los aspirantes también deben cumplir la exigencia contemplada en el literal c), relativa a la acreditación de «aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente».
Adujo que la Dirección de Sanidad de la aludida institución, después de la Junta Médica No. 6853 del 9 de febrero de 2015, certificó mediante Oficio No. 388374 del 14 del mismo mes y año, que el accionante no cumplía con la aptitud psicofísica, por lo que fue «declarado no APTO POR SANIDAD para ser considerado para ascenso al grado Superior».
En consecuencia, «mediante Acta No. 1143 del 25 de febrero de 2015, que trata de la [valoración] [f]inal del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los Suboficiales de grado Sargento Viceprimero considerados para ascenso en el mes de marzo de 2015», se recomendó no promover al quejoso al rango subsiguiente, al no ser «apto por Sanidad [-] aptitud Psicofísica», exclusión que «se ajustó a la Constitución, la [l]ey y las normas institucionales».
Y agregó, que «las condiciones del personal de la Fuerza deben ser de tal magnitud que no [envuelva] riesgo alguno en el ejercicio de las funciones y el cumplimiento de la misión que las mismas implican como son la defensa y seguridad del Estado y más a[ú]n de la integridad propia del individuo» (fls. 47 a 51, cdno. 1).
Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional y los demás vinculados, guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, negó el amparo reclamado, con sustento en que «la acción de tutela, en línea de principio, no resulta procedente para resolver controversias relacionadas con el ascenso de los soldados profesionales que sufren una pérdida de su capacidad psicofísica, porque la competencia para conocer ese tipo de asuntos ha sido atribuida de manera exclusiva a la jurisdicción contencios[o] administrativa, dentro de la cual se puede solicitar su suspensión provisional», salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional.
Al adentrarse en el estudio del caso concreto, sostuvo que lo planteado en el amparo no se refiere en estricto sentido a la vulneración de derechos fundamentales, «sino a una inconformidad derivada de la regulación de los cursos de ascenso para suboficiales del ejército», en cuyo desarrollo el actor se abstuvo de controvertir la decisión por medio de la cual lo excluyeron, la que reitera, puede ser combatida ante la prenotada jurisdicción.
Por último, indicó que aunque el accionante «hizo referencia a que existían otras personas que se encontraban en una situación similar a la suya sí fueron ascendidos, lo cierto es que como no acreditó ese supuesto de hecho, resulta imposible realizar un ejercicio hermenéutico de comparación con el fin de determinar la existencia de una presunta vulneración de su derecho a la igualdad» (fls. 75 a 83, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme con la anterior decisión, el promotor en tiempo la apeló, aduciendo que la tutela es un mecanismo transitorio de resguardo de las garantías fundamentales, y que sí existen otros casos de oficiales y suboficiales discapacitados que han sido ascendidos, como «el Coronel Lisandro Antonio Polanía, el Sargento Primero Francisco Pedraza y los Capitanes Wilmer Sisa Ramírez y Helver Alfonso Moreno Rodríguez».
Al final, citó ampliamente la sentencia T-770 de 2012 de la Corte Constitucional, y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia (fls. 6 a 13, cdno. Corte).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que según el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la tutela para la protección de derechos fundamentales, está condicionada a la circunstancia de que el interesado no cuente con otro medio de defensa judicial idóneo, pues la acción de amparo no puede constituirse en un mecanismo sustitutivo o análogo a los dispositivos ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de prerrogativas.
2. Básicamente, en el presente caso lo que pretende el actor es su inclusión en la orden administrativa nº 1200 del 1º de marzo de 2015, emitida por el Comando del Ejército Nacional, en la que constan los nombres de los oficiales y suboficiales que ascendieron al grado de Sargento Primero en dicha institución.
3. Sin embargo, del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de tutela, deviene con claridad que el amparo es improcedente, toda vez que tal y como lo advirtió el a quo, el reclamante dispone de otro medio de defensa a través del cual puede procurar la salvaguarda de las garantías fundamentales que estima transgredidas.
En efecto, como el peticionario se queja del acto mediante el cual fue excluido del curso de ascenso para el grado de Sargento Primero del Ejército Nacional, al haber sido supuestamente discriminado en razón de su estado de incapacidad física, tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa para discutir lo aquí planteado, por lo que no resulta pertinente convertir este remedio constitucional en una vía paralela a aquélla, máxime cuando en el proceso correspondiente puede pedir la suspensión provisional de dicha determinación y allegar elementos de juicio de la presunta conculcación.
Frente a casos similares al que se estudia, la Sala ha manifestado que
«la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente (…) Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños» (CSJ, 8 nov. 2012, rad. 00430-01; reiterada en CSJ, 12 mar. 2013, rad. 00016-01; CSJ STC15617-2014, STC16095-2014, STC-16531-2014 y STC-193-2015).
4. Adicionalmente, el solicitante no manifestó en el escrito de amparo, que éste se interpusiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni mucho menos explicó las razones por las cuales la memorada acción ante la jurisdicción contencioso administrativa resultaría ineficaz para la protección de sus derechos fundamentales.
Aunque en el tardío memorial de sustentación de la impugnación se refleja un efímero argumento dirigido a justificar que la tutela es un medio temporal de resguardo de las garantías esenciales, así como los nombres de algunos oficiales y suboficiales que en opinión del accionante han «disfrutado del derecho por [él] demandado», lo cierto es que estos planteamientos constituyen hechos nuevos que no se pusieron en conocimiento del juez de primera instancia, luego cualquier pronunciamiento de fondo sobre el particular, en este grado jurisdiccional, conllevaría a la vulneración del derecho de defensa de los accionados y vinculados a esta acción.
Al respecto, ha indicado esta Corporación:
«(…) [E]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…). También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa» (CSJ STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en CSJ STC955-2014).
5. Se agrega, que la sentencia T-770 de 2012 de la Corte Constitucional que el actor reprodujo in extenso en su escrito, resulta sin ninguna duda inaplicable en este específico asunto, puesto que en aquel caso el Teniente de Fragata Uriel Francisco Guatibonza Jaimes fue retirado del servicio en aplicación del más desfavorable de los supuestos de hecho contemplados en el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, situación fáctica a todas luces distinta a la aquí examinada, como hubo de precisarse renglones atrás.
6. Con todo, ha de advertirse, que de hacerse una absoluta abstracción de lo anterior, nada varía, porque no se aprecia la estructuración de un perjuicio inminente, grave e impostergable que amerite la intervención urgente del juez constitucional, comoquiera que Jairo Antonio Cuchivaque Patarroyo continúa prestando sus servicios para la institución accionada, lo que de suyo garantiza sus prerrogativas fundamentales y pone en evidencia, que los instrumentos judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa son idóneos y eficaces para controvertir la legalidad de la decisión censurada.
7. Corolario de lo discurrido en precedencia, se impone confirmar la sentencia controvertida por las razones expresadas en este proveído.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
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