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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC7986-2015
Radicación n°. 11001-02-04-000-2015-00262-01
(Aprobado en sesión de diecisiete de junio de dos mil quince)
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015, mediante la cual la Sala de Casación Penal de esta Corporación negó la acción de tutela promovida por Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 16 Penal del Circuito de esa misma ciudad, vinculándose a los intervinientes en el trámite objeto de censura por el actor.
ANTECEDENTES
1. El gestor, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades judiciales acusadas.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Su vinculación a la investigación penal obedeció a que, «en virtud de su cargo de Secretario General, que ostentaba en la empresa FONDO DE PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA para la época de los hechos, su firma aparecía en unas resoluciones mediante las cuales la entidad mencionada ordenó pagar (como en efecto se hizo), a favor de algunos extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, unas sumas de dinero en cumplimiento de lo dispuesto en unos procesos ejecutivos y unas tutelas que fueron adelantados con base en unas resoluciones falsas» (fls. 1 y 2 cdno. 1).
2.2. La Fiscalía Cuarta Delegada de la estructura de apoyo para el tema de Foncolpuertos, el 12 de septiembre de 2007, profirió resolución acusándolo como «posible autor responsable del delito de peculado», que fue confirmada en segunda instancia el 13 de octubre de 2010 (fl. 2 ibídem).
2.3. En la etapa de la causa, luego de celebrada la audiencia pública de juzgamiento, «cuando el proceso se encontraba al despacho para proferir la respectiva sentencia, el señor Juez, con fundamento en los artículos 306, numeral 2, y 310 de la ley 660 (sic) de 2000, declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir, inclusive, de la intervención del representante de la Fiscalía en la vista pública, con el fin de que, conforme al artículo 404 de la misma codificación, en una nueva intervención, procediera a variar la calificación jurídica en razón que en el calificatorio no se tuvo en cuenta que se trataba de un concurso homogéneo de conductas punibles (peculados) y, además, se desconoció que el encausado concurrió con otros sujetos a la comisión de los delitos lo cual implicaba una circunstancia de mayor punibilidad, prevista por el numeral 10 del artículo 58 del código penal como «obrar en coparticipación criminal»» (fl. 2 cdno. 1).
2.4 Apelada la decisión, fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 3 de octubre de 2014, «la cual sólo pudo ser notificada luego del 13 del año en curso de enero por efectos del paro y las vacaciones judiciales» (fls. 2 y 3 ibídem).
2.5. Esa declaratoria de invalidez «es absolutamente improcedente e inoportuna por cuanto no existe en el ordenamiento procesal penal norma, ni precedentes jurisprudenciales, que permitan acudir a la figura de la nulidad por las razones tan particulares que expuso el despacho en la decisión acusada toda vez que quien la decretó (Juez), además de apartarse de su obligación de «resolver los asuntos sometidos a su consideración, dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional», como así se lo exige el artículo 142, ordinal 1° de la ley 600 de 2000, acudió a su propio error, descuido o incuria para fundamentarla, ya que el no haber advertido esta situación oportunamente en el juicio, antes de la alegación final del señor Fiscal o durante la misma, siendo su deber y teniendo la facultad para ello, configura una omisión exclusivamente atribuible al él, quien, pese a contar con la oportunidad ofrecida por el artículo 404 de la ley 600 de 2000, no lo hizo en su momento» (fl. 3 ib.).
2.6 Por tanto, «le estaba vedado, ya precluída la audiencia pública de juicio, intentar subsanar su propio descuido o su olvido, con otro error mayor como lo es acudir a la nulidad decretada, socavando la estructura del proceso, atentado contra el derecho de defensa del procesado y los principios de la preclusión de las etapas procesales y la seguridad jurídica, además con el propósito de reformar en perjuicio del procesado» (fl. 3 cdno. 1).
2.7 El procedimiento penal colombiano «es de carácter preclusivo, lo cual significa que su desarrollo se debe cumplir en confiables etapas en las que se pueden adoptar limitadas y específicas decisiones y su observancia resulta siendo obligatoria para el Juez, incluso de manera más ejemplar y rigurosa porque él es quien preside el juicio, por consiguiente, una etapa superada no puede retrotraerse por su capricho y menos para corregir su propio error como en este evento» (fl. 7 ibídem).
3. Pidió, en consecuencia, «anular las decisiones y los precedentes procesales denunciados como violatorios del debido proceso por medio de los cuales se decretó y se confirmó la nulidad de la diligencia de audiencia pública a partir del alegato, inclusive, del señor Delegado de la Fiscalía General de la Nación en este proceso» (fl. 11 cdno. 1).
LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que «se remite a los razones de orden fáctico, probatorio y jurídico que sustentaron la decisión de segundo grado proferido (sic) por este Tribunal, en la cual se analizó el problema jurídico planteado por el impugnante -defensor del procesado-en un trámite en el que se garantizaron a plenitud los derechos fundamentales de los partes».
Agregó, «para descartar una vía de hecho, sin que la acción de tutela suponga y permita un recurso más del proceso penal», que en un caso similar la H. Corte Suprema de Justicia «confirmó la decisión de invalidar parcialmente la actuación adoptada en primera instancia para variar la calificación jurídica, al concluir de conformidad con lo jurisprudencia de esa alta Corporación que nada impide al juez, en virtud de la potestad para ejercer control constitucional y legal del proceso, a fin de asegurar un juicio justo y eficaz, corregir y subsanar en cualquiera de sus fases, los actos que considere lesivos de las garantías procesales, y en caso de no existir otra vía, recurrir de oficio a la solución extrema de invalidar la actuación». (fls. 45 y 46 cdno. 1).
Señaló, además, que «no se encuentra demostrado en debida forma el supuesto perjuicio irremediable que se le hubiere ocasionado o se le ocasionara (sic), máxime cuando no podría considerarse perjuicio irremediable aquella carga que se impone al acusado por el hecho de ser sometido a juicio, ni tampoco el de la absolución o la condena que se pueda derivar cuando ha estado rodeado de todas las garantías sustanciales y adjetivas, intentando con ello, que el fallador constitucional se erija en Juez ordinario penal, cuando ello es inaceptable. Y es que la acción de tutela no puede ser utilizada como el camino para lograr objetivos para los cuales el Legislador principal o subsidiario estableció otros mecanismos» (fls. 47 a 53 cdno. 1).
3. La Fiscal 4° Delegada de la Estructura de Apoyo para el Tema de Foncolpuertos señaló que el 12 de septiembre de 2007, profirió resolución de acusación contra el gestor y otros, como posibles responsables del delito de peculado por apropiación, que fue apelada y «la Fiscalía Cincuenta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de octubre de 2010 confirmó la resolución acusatoria» y, en la etapa de juzgamiento, «mediante auto de 13 de marzo de 2014, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, declaró la nulidad parcial a efectos de variar la calificación jurídica provisional toda vez que la fiscal de la época omitió incluir el concurso homogéneo de conductas punibles de peculado por apropiación agravado en cuantía superior a 200 SMLM y la imputación de la circunstancia genérica de mayor punibilidad por coparticipación criminal, de conformidad con lo establecido en los artículos 21, 58 numeral 10 y 397 del Código Penal» (fls. 56 y 57 cdno. 1).
4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social «UGPP» –parte civil- se opuso a la prosperidad de la salvaguarda manifestando que el artículo 16 del C. de P.P. señala que es obligación del juez, dentro del procedimiento, no solo observar la ritualidad, sino aún más, hacer prevalecer el derecho sustancial y, el canon 307 ibídem, enseña que «el Juez, puede y está facultado para decretar oficiosamente la nulidad de una actuación que puede llegar a ser invalidante de los actuado hasta ese momento, como indicar la causal nulitante que se configuró, como en qué estado queda la actuación» al amparo de las cuales el funcionario penal, «profirió el auto adiado 13 de marzo de 2014, mismo que fuera recurrido por el accionante, y confirmado por el Ad quem mediante proveído de fecha 03 de octubre de 2014».
Adujo, también, que el actor desconoce que el proceso no ha culminado, el que se encuentra «para efectuar alegatos de conclusión (donde se variará la calificación jurídica provisional), y que con posterioridad se deberá proferir el fallo de instancia a que haya lugar, mismo que podrá ser recurrible, no solo mediante la vía ordinaria de la apelación, sino susceptible del recurso extraordinario de casación, última instancia en la que aún, se puede formular causales nulitantes de lo actuado, bajo la causal 3ª de Casación, esto es, si en consideración al recurrente extraordinario, se ha dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad» y, que al pretender «la declaratoria de nulidad por vía acción constitucional de amparo, no solo resquebraja la estructura del proceso penal, (…), sino que desconoce la subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia, todavía, de otros mecanismos ordinarios y extraordinarios dentro del proceso penal que garantizarían los derechos del accionante».
Agregó que no se observa que las decisiones reprochadas hayan tenido un «efecto decisivo o determinante en la sentencia (como quiera que no se ha proferido), con lo que a la fecha no puede aseverarse la vulneración o violación de garantías fundamentales del accionante. No puede esgrimirse la acción de tutela como mecanismo de tercera instancia para impugnar una decisión, que a la fecha de la presenta acción de tutela, ni siquiera se encuentra ejecutoriada, por estarse notificando apenas por estado de fecha 19 de febrero de 2015, pudiendo el accionante, solicitar la adición, aclaración o corrección de dicho auto, por aplicación remisoria de los artículo 309 y ss del C. de P.C.», máxime que el artículo 308 del C. de P.P., «permite que las nulidades sean invocadas en cualquier estado de la actuación penal» (fls. 61 a 63 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Negó la salvaguarda impetrada con sustento en que en el presente caso, «el proceso penal en cuyo desarrollo advierte [el actor] se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el Juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los Jueces naturales», por lo que «los cuestionamientos que guarda frente a las decisiones que, en primera y segunda instancias, resolvieron decretar una nulidad parcial de lo actuado dentro de esa causa penal que se le sigue, deben y pueden seguir siendo propuestos en las oportunidades contempladas al interior de ese proceso, que al encontrarse apenas en su fase de juicio, permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran, incoar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en caso de emitirse en disfavor de sus intereses, e incluso al extraordinario de casación, si la inconformidad continúa».
Remarcó que «la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad que por motivos como los que se exponen en la demanda, se pueda acudir ante la Corte Suprema de Justicia por vía de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene este recurso».
Resaltó que lo que se advierte es que «el actor en este caso pretende habilitar una instancia más, a través de este instrumento, con el fin de revivir una discusión jurídica que no puede ser examinada sino dentro del proceso, alterando con ello la esencia de la acción de amparo constitucional, pese a que se ha insistido que no se trata de un mecanismo adicional ni alternativo para censurar el raciocinio jurídico, ni el trámite impartido al asunto, ni la convicción a la que pudiesen arribar los funcionarios competentes después de analizar la normatividad aplicable, las pruebas allegadas al expediente, o los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema debatido» y, que «la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche, como claramente lo ha sostenido la Corte Constitucional» en sentencia T- 332 de 2006.
Para finalizar, sostuvo que «no se demostró un eventual perjuicio irremediable que habilite la intervención del Juez de tutela». (fls. 65 a 75 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La presentó el apoderado del gestor con fundamento en que no es cierto que se dé la posibilidad de insistir exponiendo la inconformidad dentro del mismo proceso por cuanto «no existe otra oportunidad procesal a la mano de la defensa ya que la decisión denunciada en la tutela, (…), ya quedó ejecutoriada luego de hacer tránsito por la confirmación de segunda instancia y, así las cosas, realmente este mismo tema no podría ser discusión presentable en los alegatos de juicio ni en una eventual apelación a la sentencia pues lógicamente sería abordado por los mismos funcionarios o instancias que ya se pronunciaron en el sentido que estimamos a todas luces desacertado y muy ilusa sería la defensa pensar que éstos podrían cambiar de criterio frente a lo que ya está para ellos juzgado y en firme».
De otro lado, expresó que no entiende la razón por la cual, ante un «error judicial de tan tamaña gravedad», se vea obligado el procesado a acudir al recurso extraordinario, cuando, por esta vía, se ha demostrado la ocurrencia de la violación que se denuncia, «lo cual nos deja más bien ante la evidencia de una DENEGACIÓN DE JUSTICIA por parte del Juez Constitucional» que termina auspiciando el error cometido al «permitir que un Juez de la República, acudiendo a su propio error omisivo para tomarlo de argumento y, pasando por encima del principio de preclusión de las etapas procesales, declara la nulidad de lo actuado para contar él con una nueva oportunidad y así redireccionar el proceso penal, agravando, además, la situación jurídica del procesado con dos circunstancias que incrementarían la punibilidad en una eventual sentencia condenatoria, luego de observar tardíamente que no lo hizo en el momento en que taxativamente la ley le señala dicha posibilidad»,
CONSIDERACIONES
1. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 incorporó el principio de la subsidiariedad de esta acción constitucional como uno de sus rasgos esenciales, despojándola de sus efectos ante la existencia de un medio judicial de defensa, salvo que ella se utilice como un mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual este debe acreditarse debidamente.
2. En el asunto en estudio, el proceso adelantado en contra del peticionario está en curso, pendiente de continuar el trámite «bien sea para proceder a la variación de la calificación de la conducta, con aplicación del rito especial consagrad[o] en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 o emisión de la sentencia» según certificó el funcionario encartado (fl. 48 cdno. 1) y, por ende, como lo sostuvo el juzgador constitucional de primer grado, puede solicitar las nulidades que considere pertinentes e interponer los recursos contra las determinaciones que le sean desfavorables a sus intereses; luego es prematuro en este caso reclamar un pronunciamiento del fallador de tutela que le está vedado por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el togado competente.
3. Cabe recordar, que la intención del constituyente al establecer tal instrumento con el carácter de supletorio, fue la de preservar la integridad del ordenamiento jurídico como un todo armónico, estructurado sobre la base de brindar a las personas medios eficientes de acceso a la administración de justicia para la defensa de los derechos de que son titulares, protegidos por las leyes y la propia constitución.
Sobre el tema la Sala ha sostenido que:
«(…) En el asunto materia de análisis encuentra la Corte que el fallo de primera instancia debe ser confirmado, por cuanto es evidente la ausencia del requisito de subsidiariedad que caracteriza esta acción de naturaleza excepcional.
En efecto, de conformidad con la situación fáctica descrita en la demanda constitucional, como de la actuación procesal que reposa en el expediente de tutela, se desprende que la accionante cuenta con múltiples medios de defensa judicial para el restablecimiento de las garantías que ahora controvierte en sede de tutela, siendo que el proceso que se sigue ante el Juez natural de la controversia es el escenario judicial adecuado para tal propósito.
Obsérvese que así el promotor del amparo no comparta los argumentos del juez constitucional de primer grado, lo cierto es que para que pueda abrirse paso la protección planteada, es necesario el agotamiento de “todos” los mecanismos que permitan la controversia de las determinaciones que se adopten al interior del proceso penal, lo que para el caso no se ha cumplido pues ni siquiera se ha proferido sentencia de primera instancia, de ahí que la intervención en esta sede se torne prematura.
Y es que de la acción de tutela no puede hacerse uso para soslayar o sustituir los procedimientos ordinarios que deben adelantarse ante los funcionarios competentes; además, la Sala retomando apartes de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional, aceptó que: “La acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales. Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin”…» (CSJ STC 15 Dic. 2011, Rad. 2011-01889-01, reiterada, entre otros, STC 27 Sep. 2013, Rad. 2013-01609-01 y STC 18 Jun. 2014, Rad. 2014-00872-01).
4. De conformidad con lo discurrido, la Sala ratificará el fallo objeto de la impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ