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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC8679-2015
Radicación n°. 05001-22-10-000-2015-00168-01
(Aprobado en sesión de seis de julio de dos mil quince)
Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 12 de mayo 2015, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó la acción de tutela promovida por Ligia Amparo Cardona Alzate, en contra de la Defensoría del Pueblo, vinculándose a la Regional Antioquia de esa entidad y a la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES
1. La gestora demandó la protección constitucional de los derechos al debido proceso administrativo-laboral, trabajo, «mínimo vital», confianza legítima e igualdad material para acceder a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la entidad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- Desde el 9 de julio de 1993 presta sus servicios en la Defensoría del Pueblo en virtud del nombramiento realizado a través de la «Resolución 0606 del 9 de junio de 1993, como titular del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 6 adscrita a la Regional Antioquia» (fl. 68 cdno. 1)
2.2.- Mediante resoluciones No 369 del 25 de marzo de 2008 y 992 de 24 de julio de 2009, fue encargada como «AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 10» en la misma institución y, en el período del 22 de mayo de 2012 al 23 de abril de 2015, se desempeñó en igual condición, como «SECRETARIA GRADO 8 perteneciente al nivel administrativo adscrito a la Defensoría Regional de Antioquia» (fls. 68 y 69 ibídem).
2.3.- De acuerdo «con la Resolución 642 del 22 de mayo de 2012» y conforme lo establece el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, «[m]ientras se efectúe el proceso de selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de (…) Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos cargos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una vez y máximo por el mismo término» (fl. 69 ib.)
2.4.- Mediante acto administrativo número 528 del 30 de marzo de 2015 «terminó el encargo y [su] nombramiento en forma provisional como SECRETARIA GRADO 8 del nivel administrativo», el cual «no cuenta con ningún tipo de motivación que si bien es cierto, dicho degradamiento se produjo en ejercicio de una función discrecional radicada en cabeza del señor defensor del Pueblo, no es menos cierto que su ejercicio no cumplió con el requisito de motivar dicho acto» por lo que le viola el debido proceso y, conforme al artículo 4 de la citada Resolución «no procede recurso alguno y por ello se dijo que «La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición»» (fl. 69 cdno. 1).
2.5.- En su hoja de vida no figura ninguna sanción penal o disciplinaria ni llamados de atención y su última calificación se encuentra dentro del rango de excelente pues a pesar de interponer recurso de apelación ésta quedó en 821 puntos y, «la entidad tuvo a bien otorgar[l]e una mención en reconocimiento a [su] labor y dedicación en defensa de los derechos humanos en el periodo 1993-2000; mientras que el doctor JORGE ARMANDO OTALORA GOMEZ reconoció y exaltó [su]s servicios en el marco del programa nacional de incentivos y RECONOCE Y EXALTA [SU] LABOR Y DEDICACION EN EL FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL Y EN EL CREDIMIENTO (sic) DE LA CULTURA DE DERECHOS HUMANOS» (fl. 9 ibídem).
2.6.- Presentó denuncia por acoso laboral en contra de la entidad la cual no se ha resuelto y, el 13 de marzo de 2015 se llevó a cabo audiencia de conciliación, pero resultó infructuosa y pasó por competencia a la Procuraduría General de la Nación pues «de alguna y otra manera la nueva Defensora Regional realizó una serie de conductas para desprestigiar [su] trabajo sin que a la fecha se conozca resolución a dicho acoso del cual h[a] venido siendo objeto por dicha funcionaria», lo que le ha generado estrés y consultas en la EPS SURA «siendo medicada» para mantenerse controlada en el trabajo (fls. 69 y 70 cdno. 1).
2.7.- Como consecuencia del «degradamiento» se viola su derecho al trabajo por cuanto continúa con las funciones del cargo anterior, sin una retribución justa y, en su reemplazo «se designó a una persona sin que se diera el proceso de selección para ocupar dicho cargo de carrera, conforme lo señala la Resolución 642 del 22 de mayo de 2012», por lo que se entiende que «solamente pued[e] ser desplazada de ese cargo cuando sea nombrado uno de carrera administrativa»; lo pertinente era que la hubieran nombrado en provisionalidad «mientras se hace la designación de ese cargo en carrera» (fl. 70 ibídem).
2.8.- Que si «la Defensoría no cumplió con su deber de proveer ese cargo en carrera, por su propia negligencia, mal puede ahora cambiar las reglas de juego perjudicando[la], y seguir con el mismo vicio de no proveer en carrera y si nombrar a otra persona que no tiene esas calidades», lo que le ha generado la disminución del salario afectándole el mínimo vital y el de su familia, por ser esa asignación mensual la única fuente de recursos para proveer el sustento de su hogar por ser «madre soltera» y «cabeza de hogar» y debe sostener a su hijo quien estudia en la universidad y se ocupa de «la alimentación, el pago de arrendamiento y todos los gastos que pueda generar [su] hogar sin que cuente con otros bienes diferentes a [su] salario» (fl. 70 ib.).
2.9.- El 22 de abril del año en curso, la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo Bogotá, le solicitó a la Defensora Regional Antioquia, la evaluación parcial como «AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 6», por el periodo comprendido entre el «1 de julio de 2014 al 22 de abril de 2015, por cambio de cargo soslayando que este fue el periodo en que estuv[o] fue desempeñando el cargo grado 8 como secretaria general de la Defensora Regional del Pueblo», y fue precisamente ese lapso en el que fue «acosada laboralmente limitándo[s]e a las funciones que por capricho se [l]e designaron, violando todo régimen de competencias que debe tener los servidores públicos, y no obstante de haber tenido la voluntad conciliatoria jamás reconoció el acoso reiterado» (fl. 78 cdno. 1).
3.- Pidió, conforme a lo relatado, se «ordene el reintegro al cargo de SECRETARIA GRADO 8 hasta tanto se efectúe el proceso de selección para ocupar dicho cargo de carrera»; se «pague la diferencia que se descontó en el mes de abril de 2015 pues se canceló una parte como grado 8 hasta el 22 de abril de 2015 y a partir del 23 de abril siguiente como grado 6» y, se ordene a la accionada que «designe un segundo calificador de acuerdo al manual de calificación de servicios de la DEFENSORIA DEL pueblo, pues al darle esta potestad se estaría no solo parcializando la calificación sino que se [l]e violaría el derecho que tengo a que el calificador sea imparcial, coherente y justo» (Fls. 75 y 78 ibídem).
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
1.- La Defensora del Pueblo, Regional Antioquia reclamó se declare improcedente la tutela por cuanto no es la vía para confrontar el acto administrativo mediante el cual se le dio por terminado el encargo a la querellante; que para ello existe otro medio de defensa judicial, sin que se hubiera agotado, ni se demostró que fuera inidóneo para la salvaguarda de las prerrogativas fundamentales, ni se argumentó la existencia de un perjuicio irremediable.
Remarcó que la acción de amparo «no es un mecanismo de Defensa que se utiliza para evitar el tener que acudir a las vía jurisdiccional ordinaria y en el presente caso no se sustentó el haber agotado dicha instancia o la imposibilidad física o real de acudir a ella» y, que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en manifestar que «existiendo otro medio de Defensa Judicial, solo procederá en casos excepcionalísimos».
Adujo, que luego de la notificación de la Resolución de Terminación del Encargo, «si bien en la misma se manifiesta que frente a ella no procede recurso alguno; el Debido proceso para hacer valer sus pretensiones frente al mismo es la ACCIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO y no es la Acción de Tutela»; que no se entiende la sustentación de la vulneración del derecho al trabajo por cuanto su relación contractual permanece, no ha sido desvinculada de la entidad, «el hecho es que se decidió dar por terminado un encargo que venía ya desde hace casi tres años» y, frente a la violación al mínimo vital expuso que «dicha situación la expresa de manera general, sin manifestar claramente en qué consiste su afectación real».
Agregó, frente a la denuncia por acoso laboral, que «tampoco es la Acción de Tutela el espacio o medio para debatir situaciones que están siendo tramitadas por otras instancias o dependencias, pues como bien queda claro en los documentos anexos por parte de la Tutelante, frente a ello se realizó incluso una DILIGENCIA DE CONCILIACIÓN CON PRESENCIA DE MIEMBROS DEL COMITÉ DE CONVIVENCIA LABORAL, en la cual quedó claro que de ninguna manera se acepta por este despacho, haber realizado ningún tipo de actividad que pueda ser contemplada como acoso laboral y en ella se dio explicación de las dificultades que se han venido presentando con la Señora LIGIA AMPARO CARDONA» y que como no se llegó a un acuerdo conciliatorio, las diligencias fueron remitidas a la Procuraduría General de la Nación para el trámite pertinente, «es decir, se encuentra proceso pendiente y ello no tiene que ver con la terminación del encargo, pues la resolución no es expedida por esta regional, sino por la defensoría del pueblo nacional».
También señaló que respecto a la situación de estrés laboral no existe argumentación o sustentación ni pruebas al respecto, pues si bien anexa una licencia de incapacidad en tres copias (folios 59 a 61 cdno. 1), se trata de la misma, cuya relación u origen aparece registrada como enfermedad general y, en todo caso, «EL SUPUESTO ACOSO LABORAL Y LA SUPUESTA GENERACIÓN DE ESTRÉS» son temas que se debaten en otros espacios y no por esta senda.
Puntualizó que los encargos «son facultad del nominador y para su terminación no existe ley o jurisprudencia que manifieste o exija como prerrequisito el que el cargo haya sido proveído mediante concurso» y, la Tutelante en ningún momento demostró los tres elementos que son necesarios para que existiendo otro medio de Defensa Judicial se pueda acudir a la acción de tutela, esto es, «que el mecanismo de defensa no es suficientemente idóneo o existe imposibilidad física o real para acudir a él (sic)»; «argumentar la existencia de un perjuicio irremediable» y, «que la titular de la Acción sea sujeto de especial protección» (fl. 18 cdno. 1).
2.- La Defensoría del Pueblo, a través de la Oficina Jurídica, solicitó se declare improcedente el amparo. Para lo cual señaló que la querellante «se encuentra inscrita en carrera administrativa en el empleo de Auxiliar Administrativo, Grado 6, perteneciente al Nivel Administrativo, adscrito a la Defensoría Regional de Antioquia y con una asignación mensual de $1.661.645», el cual desempeña actualmente y, que «fue encargada por última vez del cargo de Secretario, Grado 8, perteneciente al Nivel Administrativo, adscrito a la Defensoría Regional de Antioquia con una asignación mensual $2.010.991, mediante Resolución No. 642 del 22 de mayo de 2012, en aplicación de la facultad discrecional establecida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995», pero que, «con Resolución No. 528 del 30 de marzo de 2015, se dio por terminado el encargo (…), en aplicación de la facultad discrecional contenida en la citada norma, por lo que, la servidora Cardona Alzate asumió nuevamente las funciones propias del cargo (…) del cual ostenta derechos de carrera, y se desprendió de las funciones del cargo de Secretario, Grado 8, empleo que se encuentra provisto con un servidor público nombrado en provisionalidad».
Agregó que «la demandante radicó derecho de petición en la Defensoría del Pueblo el día 28 de abril de 2015, en el cual solicita información relacionada con la provisión del empleo que desempeñaba en encargo y el trámite del proceso de acoso laboral que se lleva en la Defensoría (…), el cual en aplicación del término legal, puede ser contestado hasta el día 21 de mayo de 2015»; que ha presentado otros derechos de petición el 23 de abril de 2015, uno sobre la notificación de la decisión que termina el encargo y el segundo sobre el cambio de calificador para su evaluación como funcionaria de carrera. Ambas solicitudes tienen plazo de contestación hasta el 15 de mayo de 2015.
A continuación manifestó que la gestora se encuentra en desacuerdo con la Resolución número 528 del 30 de marzo de 2015 «Por la cual se termina un encargo y un nombramiento en forma provisional», pero dicho acto administrativo con presunción de legalidad, «solo puede ser discutido ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no por vía de esta acción de constitucionalidad»; por tanto, «en el presente caso existe otro recurso o medio de defensa judicial, correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante el cual la demandante puede discutir la legalidad del acto administrativo que pretende demandar mediante esta acción de tutela».
Adujo también que la querellante sigue vinculada con la entidad en el cargo de Auxiliar 6 Administrativo, «devengando un salario mensual de 1.661.645, más prestaciones laborales como prima de servicios, prima de vacaciones y cesantías. Esto lleva a unos ingresos anuales de 26.520.000 millones de pesos, no deudas a la fecha y un bien inmueble a su nombre por un valor de 180 millones de pesos»; que «percibe un ingreso mensual que permite su sostenimiento y la de su núcleo familiar y no la coloca en un estado de pobreza absoluta o indefensión, en consecuencia no se encuentra una situación de perjuicio irremediable». Que de esta forma «el sustento básico de la demandante y su núcleo familiar no se está viendo comprometido. Adicionalmente, la funcionaria siempre tuvo conocimiento que su cargo en propiedad tenía un ingreso menor al del encargo, del cual es consciente que era temporal, al indicarlo así el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y su experiencia en la Defensoría del Pueblo en varios encargos que desempeñó».
Para finalizar advirtió que, en los términos del artículo 2 de la ley 82 de 1993, «la condición de madre cabeza de familia no fue debidamente acreditada por la demandante, ya que esta presentó únicamente su afirmación, y declaración extrajudicial de un tercero», pero que en todo caso, si lo hubiera acreditado, esta condición tendría injerencia por cuanto «continua percibiendo el salario periódico y se encuentra vinculada en las mismas condiciones de empleo como funcionaría escalafonada en carrera administrativa» y, frente a la solicitud de cambio de evaluador, «la Subdirección de Gestión de Talento Humano, mediante oficio de fecha 7 de mayo de 2015, [le] respondió (…) que era necesario expusiera la causal bajo la cual sustenta su solicitud con el fin de darle trámite a la recusación presentada» (fls. 112 a 115 cdno. 1).
3.- La Procuradora Regional de Antioquia manifestó, extemporáneamente, que toda vez que en la queja no vincula a funcionario alguno de dicha entidad, se abstiene de hacer pronunciamiento alguno sobre los hechos expuestos, «máxime que si la inconformidad de la accionante se debe a la terminación de una situación administrativa de personal, según el contenido dela Resolución No. 528 de marzo 30 de 2015, considera esta procuraduría que esa situación debe ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de dilucidar la legalidad o no de dicho acto administrativo» (fl. 134 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal negó la salvaguarda, por considerar que resulta improcedente, comoquiera que existe otra vía judicial para atacar el acto administrativo que expidió la Defensoría Nacional del Pueblo. Además que, no se da ninguna situación de excepcionalidad que obligue al juez constitucional a otorgar un amparo prevalente. Lo anterior por cuanto, si bien la jurisprudencia, admite la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable «es la misma actora quien afirma en los hechos de la demanda, que en la actualidad, aún se encuentra vinculada laboralmente con la entidad demandada, pero desempeñando el cargo en carrera de auxiliar administrativo grado 6»; por tanto, «no encuentra vulnerado su derecho al mínimo vital como así lo afirma la actora, pues si bien hace mención de los compromisos económicos que tiene a su cargo, sumados los de su familia -estudio, arriendo, entre otros-, tal situación por sí sola no puede servir de parámetro para colegir que dicha situación afecta su mínimo vital, máximo cuando, itérese, se encuentra percibiendo ingresos mínimos propios del cargo que desempeña como funcionaria de carrera, de ahí que sus necesidades básicas de alimentación, vestuario, vivienda, educación, recreación etc., no se ven comprometidas, o por lo menos no se refleja del material probatorio que milita en el expediente, que de la incidencia en el aspecto económico del cual se duele, surja un perjuicio con la condición de irremediable y grave que amerite la procedencia excepcional del amparo reclamado, pues al tener la condición de funcionaría activa al servicio de la misma entidad demandada en los términos que se dejaron precisados, esa sola circunstancia hace que se descarte la existencia de la afectación a su mínimo vital».
Continuó el análisis señalando que «respecto al argumento de que el acto administrativo no se encuentra debidamente motivado lo que de suyo lo hace violatorio el derecho al debido proceso administrativo, amén de que al momento de la terminación del encargo no se ha realizado un proceso de selección para ocupar el empleo de carrera conforme lo dispone el artículo 138 de la ley 201 de 1995, vulnerándose entre otros, el derecho al trabajo, a la igualdad material y a la confianza legítima que reclama la accionante», considera que, «conforme lo sostiene la entidad accionada en su escrito de contestación, el acto administrativo de terminación del encargo -refiriéndose a la Resolución No. 528 del 30 de marzo de 2015- , se expidió en aplicación de la facultad discrecional establecida en el mismo artículo 138 de la Ley 201 de 1995» la que «no hace referencia alguna a la motivación o no que se debe dar a los actos administrativos cuando lo que se persiga sea la terminación del encargo aludido, debiendo en consecuencia, acudir a los criterios jurisprudenciales que sobre el tema, han sido adoptados por la alta Corporación».
Adujo que en el sub examine, «no estamos frente a la desvinculación de un servidor nombrado en calidad de provisionalidad, sino frente a un servidor de carrera que reclama el reintegro a un cargo al que se encontraba vinculada en encargo, cuyos derechos a reclamar deben ser aquellos de carrera tal como lo establece la Ley 909 de 2005 -disposición legal que regula la carrera administrativa-», la que en el artículo 24 frente al encargo señala que «[e]l término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses», por tanto, el límite de temporalidad que se le atribuye, «constituye una razón suficiente para entender que el acto administrativo fue motivado, ello en consonancia con el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-269 de 2009».
Seguidamente expuso que «si lo pretendido por la actora, es rebatir la legalidad del acto administrativo que dio por terminado el encargo (…), tal acción puede intentarse a través del control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de considerar que debe darse algún tipo de restablecimiento de sus derechos», que será la autoridad judicial competente de resolver los derechos que reclama a través de la presente acción constitucional, en la que «podrá solicitar -de manera previa y como medida cautelar- la suspensión del acto administrativo del cual se duele; amén de que con la línea legal y jurisprudencial hasta aquí esbozada, la obligación de motivación del acto del cual se duele la señora Ligia Amparo Cardona Alzate, se tendría en el hipotético caso que la tutelante hubiese sido retirada de la entidad bajo la declaratoria de insubsistencia, pues se reitera en dicho evento sería obligatorio la motivación del acto administrativo, por lo demás considera ésta Sala, que no existe disposición legal que obligue a tal motivación como si se tratara de un trabajador en provisionalidad».
Remarcó que, todo ello sin que comporte vulneración a la prerrogativa a la igualdad que depreca la accionante, para lo cual reiteró que la jurisprudencia, ha expuesto que «el principio ínsito en el artículo 13 de la Carta no es el de que debe existir igualdad absoluta, en todos los órdenes, entre todas las personas; por el contrario, la norma lo que hace es precisar en qué aspectos no puede haber diferencias; de donde se desprende, naturalmente, en los demás, sí puede haberlas en un momento dado. Como es elemental en una sociedad democrática que defiende la autonomía, libertad e iniciativa y virtudes de sus componentes».
Para finalizar sostuvo que en cuanto a los demás pedimentos objeto de inconformidad, como lo es la designación de un segundo calificador de acuerdo al manual de clasificación de servicios, «tampoco es un asunto que deba ser objeto de debate en sede de tutela, como quiera que cuenta con otros mecanismos administrativos de defensa a su alcance, para lograr tal cometido, debiendo la entidad demandada, proceder de conformidad con las herramientas ofrecidas por las distintas disposiciones legales, haciendo de suyo factible el principio de celeridad y acceso a la recta administración» (fls. 126 a 133 cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN
La formuló la actora, con fundamento en similares argumentos a los expuestos en el libelo genitor y, agregó que, la conclusión del a quo respecto de la temporalidad del nombramiento en encargo, es fácil de inferir cuando el empleo en el cual se «ENCARGA A UN FUNCIONARIO» no es definitivo sino temporal, pero que en su caso se trató de una vacante «DEFINITIVA», cuyo análisis debía hacerse atendiendo el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 que regula la carrera administrativa «en la Procuraduría General de la Nación y en la Defensoría del Pueblo» y, no con fundamento en la norma 909 de 2005, de donde se deduce que «EL ENCARGO NO ES TEMPORAL PARA LOS SERVIDORES PUBLICOS INSCRITOS EN CARRERA QUE ACCEDAN A UNA VACANTE DEFINITIVA DE CARRERA EN ENCARGO» toda vez que como condicionante se encuentra la frase «Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera», Y EN EL PRESENTE CASO NO SE HA EFECTUADO NINGUN PROCESO DE SELECCIÓN PARA OCUPAR EL EMPLEO DE CARRERA DEFINITIVO» (subrayado del texto original).
Adujo, además, que el Tribunal al fallar la tutela no tuvo en cuenta el acoso laboral por el que formuló queja contra la Defensora Regional de Antioquia, la que fue remitida a la Procuraduría (fls. 139 a 148 cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que la acción de tutela fue instituida como una herramienta extraordinaria para el resguardo inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en aquellos eventos previstos en la ley; del mismo modo, ha definido que «si bien la misma tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia» (CSJ STC 9 Dic. 2011, Rad. 02372-01).
2. La promotora del amparo solicita que, «se ordene el reintegro al cargo de SECRETARIA GRADO 8 hasta tanto se efectúe el proceso de selección para ocupar dicho cargo en carrera» así como se le pague la diferencia salarial «que se descontó en el mes de abril de 2015 pues se canceló una parte como grado 8 hasta el 22 de abril de 2015 y a partir del 23 de abril siguiente como grado 6 mientras la Defensoría del Pueblo Provee en Carera» y, que se le designe un segundo calificador, pues considera que con la terminación del encargo incurrió en violación a sus derechos fundamentales.
3. Del examen de las pruebas arrimadas, observa la Corte, en lo concerniente con la queja constitucional, lo siguiente:
a) Resolución N° 642 de 22 de mayo de 2012, por la cual el Defensor del Pueblo encarga a la gestora «en el cargo de Secretario, Grado 8, perteneciente al Nivel Administrativo, adscrito a la Defensoría Regional de Antioquia» (fl. 7 cdno. 1).
b) Acto Administrativo No. 528 de 30 de marzo de 2015 a través del cual el mismo funcionario termina el «encargo» a la promotora del amparo «para ejercer el cargo de Secretario, Grado 08» y dispone que ésta asuma nuevamente las funciones propias del «cargo de Auxiliar Administrativo, código 4020, grado 08» (fl. 10 ibídem).
c) Acta de diligencia de conciliación, realizada el 13 de marzo de 2015 ante el «Comité de Conciencia Laboral» de la entidad accionada, entre la quejosa y la Defensora Regional de Antioquia, que tiene por «no conciliado» el caso y lo remite a la Procuraduría (fls. 45 a 50 cdno 1).
d) Certificado laboral expedido por la Subdirección de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, el 6 de mayo de 2015, que da cuenta que la querellante se encuentra desempeñando el cargo de «6 AUXILIAR ADMINISTRATIVO», con una asignación básica de $1’661.645,oo, al momento del informe (fl. 93 ibídem).
e) Oficio de 23 de abril del año en curso mediante el cual el «Comité de Convivencia de la Defensoría del Pueblo» remitió por competencia a la «Procuraduría General de la Nación» el expediente correspondiente a la queja por presuntas conductas constitutivas de acoso laboral instaurada por la actora, contra la doctora Gloria Elena Blandón, «Defensora del Pueblo Regional de Antioquia» (fl. 4 cdno. Corte).
f) Comunicación IUS 2015-220409 con la que la Procuradora Regional de Antioquia manifiesta que el 12 de mayo de la presente anualidad recibió las diligencias relacionadas con la «queja por presuntas conductas constitutivas de Acoso Laboral», que fueron radicadas con el IUS 2015-220409 «el que fue asignado por reparto al doctor CARLOS MARIO DIOSA PEREZ, quien en su condición de Profesional Universitario deberá evaluar, tramitar, decretar y practicar las pruebas pertinentes y proyectar lo que en derecho corresponda; ello en atención a la competencia que nos asiste prevista en el inciso del artículo 12 de la Ley 1010 de enero 23 de 2006» (fl. 10 cdno. Corte).
4. Analizado lo anteriormente reseñado, advierte la Sala que la protección invocada no puede encontrar resguardo en esta excepcional vía, toda vez que la disposición mediante la cual la entidad acusada terminó el encargo efectuado a la accionante, para ejercer el empleo de Secretaria grado 08 «Resolución Número 528 de 30 de marzo de 2015», corresponde a un acto administrativo de carácter particular, que puede atacar a través de la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho», consagrada en el artículo 138 del C.P.A. y de lo C.A. (Ley 1437 de 2011), donde le está permitido allegar elementos demostrativos para exponer sus argumentos, pudiendo además solicitar la suspensión provisional del mismo, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna, estructurándose en este evento la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el numeral 1º del canon 6º del Decreto 2591 de 1991.
En efecto, lo que realmente pretende la interesada a través de esta salvaguarda es reemplazar la acción ordinaria por medio de la cual puede demandar lo que aquí expone como queja constitucional, pues en últimas persigue la anulación del multicitado «acto administrativo», proferido por la entidad censurada, mediante el cual le terminó el encargo para ejercer el empleo de Secretario grado 8.
Ciertamente, ha sido reiterativa la doctrina de la Corte en señalar que:
(…) las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos deben ser discutidas ante la jurisdicción correspondiente, no siendo viable pretender sustituir ese trámite por este mecanismo especial de amparo de las prerrogativas inherentes a las personas, pues desnaturaliza la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, pues en modo alguno puede servir de medio para ventilar controversias que no se han puesto previamente en conocimiento de la jurisdicción respectiva, habida cuenta de su carácter subsidiario (CSJ STC 23 Ago. 2011, Rad. 00942-01).
Razón por la cual se ha concluido que:
“(…) quien a este medio acude, deb[e] recorrer primero las vías procesales que las leyes establecen para cada tipo de pretensión en los niveles y ante los funcionarios propios de cada especialidad del orden jurisdiccional; y allí subyace sin duda una finalidad de alto valor institucional que la Constitución misma prohíbe subestimar, la cual en esencia consiste en permitirle a las autoridades cumplir las funciones que la misma ley les asigna, según sea la materia sobre la cual versa un determinado conflicto (…)” (CSJ STC, 23 Ago. 2011, Rad. 00168-02 reiterada el 16 Sep. 2013, Rad. 00459-01).
5. Cabe precisar, que tampoco resulta procedente la tutela como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, pues lo cierto es que no se allegó elemento de juicio alguno para demostrarlo, sin que sea suficiente para ello la mera manifestación de su existencia, amén que si bien se alega afectación al mínimo vital, lo cierto es que la querellante continúa vinculada a la entidad y por ende, devengando el salario, lo que, en principio, desestructura el agravio.
Sobre el tema, la Corte ha señalado que:
«(…) no se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ STC 11 May. 2010, Rad. 00249-01 reiterada en STC 10782-2014).
Luego, es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el operador competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones administrativas, dado su carácter subsidiario y residual.
Al respecto, la Corte ha indicado que:
«(…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas» (CSJ STC, 28 Oct. 2011, Rad. 00312-01).
La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que no resulta de recibo que el peticionario:
«haya instaurado la presente acción sin siquiera conocer cuál era la postura jurídica del examinador natural, desatendiéndola de antemano, amén de soslayar el carácter residual y subsidiario que la presente vía alberga dado que el juzgador enjuiciado es quien está encargado de revisar lo concerniente al tema aquí planteado, conforme así lo determinan las reglas de competencia. […]” (CSJ STC, 1° Feb. 2011, Rad. 2010-00958-01, reiterado el 10 Feb. 2012 y 22 Nov. 2012, Rads. 2011-0526 y 00537 y, 6 Mar. y 10 Abr. 2013, Rads. 00011 y 00251, respectivamente).
7. Consecuentemente con lo discurrido, se impone la ratificación del fallo objeto de la impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión.
Notifíquese
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ