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epública de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado ponente
STC1505-2016
Radicación n.° 76001-22-03-000-2015-00861-01
(Aprobado en sesión de diez de febrero de dos mil dieciséis)
Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 11 de diciembre de 2015, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de amparo promovida por Ana María Mosquera Santos contra la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y el Ministerio de Defensa Nacional.
ANTECEDENTES
1.La gestora del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la «protección especial a la mujer cabeza de hogar», a los «derechos de los niños» y a la «protección de la mujer trabajadora embarazada», presuntamente conculcados por las entidades accionadas, con ocasión de la Resolución No. 000707 del 17 de septiembre de 2015 emitida por Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, mediante la cual se resolvió «[t]erminar a partir de la fecha de expedición (…) [de ese] acto administrativo, la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar a la Cabo Primero ANA MARÍA MOSQUERA SANTOS (…) en el cargo de secretaria del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar despacho adscrito al Ejército Nacional con sede en Santiago de Cali», y, del acto administrativo adiado 24 de noviembre de 2015, a través del cual la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional ordenó su traslado «a partir del 5 de enero de 2016 al Comando de la Brigada No. 18 del Ejército Nacional con sede en Arauca – Arauca».
Solicita entonces, concretamente, que se declare «SIN EFECTO» tal determinación y, en consecuencia, se ordene «su reintegro al cargo que venía desempeñando como Secretaría del Juzgado 71 de Instrucción Penal con sede en la ciudad de Santiago de Cali o en su defecto el nombramiento como Secretaria en un Juzgado o Dependencia Jurisdiccional de la Justicia Penal Militar ubicado en un lugar donde pueda acceder a un servicio adecuado de salud y contar con especialista en ginecología, debido al embarazo de alto riesgo en el que [se] encuentr[a]» (fl. 12 cdno. 1).
2.En apoyo de tales pretensiones, aduce en síntesis, que desde el 29 de diciembre de 2010 la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, la designó en provisionalidad en el cargo de Secretaria del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, cargo que venía desempeñando de manera ininterrumpida desde el 3 de enero de 2011 y por el cual recibía una asignación básica mensual de $3’815.000.
Aduce, que el 24 de septiembre de 2015 recibió de manos del señor Juez copia de la Resolución en líneas anteriores descrita, que ordenó la terminación de su designación como secretaria de ese Despacho, decisión que en momento alguno le fue explicada, siendo el único argumento expuesto como sustento de la misma, que su perfil académico y experiencia profesional la hacían idónea era para desempeñarse como «suboficial de asesoría operacional y en oficinas de Derechos Humanos del Ejército Nacional; aspectos que se contrarían, toda vez que la experiencia que [tiene] desde que ingresó a la fuerza siempre ha sido en la Justicia Penal Militar y la profesión de Derecho es y ha sido realmente útil en el [mentado] cargo».
Manifiesta que sólo hasta el 1º de octubre de 2015 se « enter[ó] que [se encontraba] en estado de embarazo, situación que inform[ó] a la Dra. Laura Zapata Jefe del Grupo de Administración de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar», con la salvedad de que fue catalogado de alto riesgo por su médico tratante, situación que se corrobora por las incapacidades que le han sido ordenadas y su hospitalización en la Clínica Rey David de la ciudad de Cali entre el 4 y el 11 de noviembre pasado, fecha para la cual ya contaba con «13.3» semanas de gestación.
Menciona que además de los anteriores sucesos, el 24 de noviembre del año en mención, fue informada de su traslado a la ciudad de Arauca -Arauca, a partir del 5 de enero de 2016, decisión que la afecta de manera grave, pues además de su estado de salud, tiene una hija de 11 años que depende únicamente de ella y se encuentra adelantado sus estudios en la ciudad de Cali.
Finalmente refiere, que en su sentir, el acto administrativo del que se duele «es constitutivo de una autentica vía de hecho administrativa, primero porque la autoridad que la emitió abusando de la facultad discrecional que la ley le otorga, da por terminada la destinación de servicios sin que exista una causa legal y justa para ello, afectando gravemente [su] situación socio económica, (…) y segundo, porque (…) [se le negó] la posibilidad de interponer los recursos legales que proceden contra el mismo», pues no se señaló cuál o cuáles eran los medios de impugnación viables para atacar tal decisión (fls. 1 a 14, cdno. 1).
RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS
La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar pidió negar la demanda de tutela, por no cumplirse con el principio de subsidiaridad que gobierna este tipo de acciones, además de indicar que «la TUTELANTE no se enfrenta a un perjuicio irremediable, como tampoco que el mismo sea de tal magnitud que haga impostergable la protección del derecho conculcado o en peligro de ser desconocido» más aún, si en cuenta se tiene, que «al regresar a su Fuerza de origen, continua bajo la protección del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, quien le habrá de cubrir cualquier contingencia que se le pueda presentar por el estado de Gravidez en que se encuentra, situación de la cual se enteró hasta el [1°] de octubre de 2015 según lo informa, días después del término de su designación realizado el 17 de septiembre de 2015 (fls. 127 a 130, ejusdem).
Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional y la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, guardaron silencio.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negó la protección reclamada, tras considerar puntualmente, que
«1.- En el presente caso, invoca la parte accionante la vulneración de sus derechos fundamentales AL TRABAJO. AL DEBIDO PROCESO, PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER CABEZA DE HOGAR, DERECHO DE LOS NIÑOS Y EL DERECHO A LA MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA, cuestionando dos aspectos: El primero, la decisión adoptada en la Resolución No. 000707 del 17 de septiembre de 2015, por medio de la cual se dio por terminada su designación como Secretaria del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar despacho adscrito al Ejército Nacional con sede en Santiago de Cali. Y el segundo, el traslado realizado al Departamento de Arauca para prestar sus servicios en esta zona manifestando que es contraproducente con su estado de embarazo, el cual es de alto riesgo.
(…)
3.- Por lo anteriormente expuesto, y una vez estudiad[a]s las pruebas aportadas por las partes, considera la Sala que respecto de la primera queja de la accionante, no puede existir pronunciamiento como quiera que la actora no interpuso los recursos contra el acto administrativo y por consiguiente tampoco hizo uso de las acciones al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por tanto, el mecanismo de la Acción de Tutela no es procedente como una instancia judicial, pues para ello se contaba con la vía administrativa para debatir las posibles irregularidades que se hubieran podido cometer con la expedición del Acto Administrativo – Resolución No. 000707 del 17 de septiembre de 2015.
Por lo demás, la Sala observa que la terminación de la comisión no fue causa del estado de embarazo, ya que la fecha de expedición del Acto Administrativo – Resolución No. 000707 del 17 de septiembre de 2015- no se conocía [del mismo] (…). Adicional a ello, no se observa que exista vulneración a los derechos del menor por causa del cambio laboral.
4.- Ahora bien, en relación con el traslado ordenado, la Sala observa que la accionante tampoco ha presentado ante la vinculada escrito o petición sobre su situación, lo que no permite la procedencia de la acción de tutela en este aspecto.
No obstante, dado el estado de embarazo de la accionante – DE ALTO RIESGO-, y teniendo en cuenta que la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional tiene conocimiento de ello por las incapacidades radicadas, deberá esta dependencia, en el evento en que la señora Mosquera Santos presente solicitud sobre el particular, analizar la conveniencia del traslado, en el sentido de verificar con el médico tratante los riesgos de trasladarla para el departamento de Arauca en el estado de embarazo en el cual se encuentra, así como también verificar la atención médica que necesita y si en dicho departamento pueden prestarle el servicio m[é]dico que requiere su condición» (fls. 131 a 135, ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La accionante impugnó el fallo anterior, aduciendo en suma, que «si bien es cierto, no instaur[ó] recursos contra el mencionado acto administrativo», ello obedeció a que una vez notificada del contenido del mismo no se le informó cuáles eran los medios de impugnación con los que contaba para atacarlo, y que acude a la acción de tutela precisamente por el estado de salud en el que se encuentra, y lo engorroso que resulta acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa (fl. 141, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
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La accionante pretende a través de este mecanismo excepcional, dejar sin efecto la Resolución 000707 de 29 de octubre de 2015, mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar terminó la designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de la Defensa Nacional al servicio de dicha jurisdicción en el Ejército Nacional, efecto para el cual dispuso el traslado de Ana María Mosquera Santos a otra Unidad Militar.
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De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el «ius variandi» es «una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, que se concreta en la facultad de variar o de modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, las condiciones de modo, tiempo, lugar y cantidad de trabajo» (C.C. ST-565 de 2014).
En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, específicamente en aquéllas que cuentan con una planta de personal global, la Corte Constitucional ha señalado, que «el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio» (C.C. ST-565 de 2014).
Precisamente, como el Ejército Nacional es un ente que cuenta con una planta global, cuenta con total autonomía para ordenar los traslados o cambios en las condiciones laborales de quienes componen su planta, más aun si es en procura de solventar las necesidades del servicio, punto éste sobre el que ha sido enfática la jurisprudencia constitucional respecto a la discrecionalidad de la que goza la administración respecto a los traslados de las personas vinculadas a la fuerza pública, esencialmente por las funciones relacionadas con la seguridad nacional a ellas delegadas. Al respecto la Corte Constitucional ha indicado que:
«Teniendo en cuenta la delicada misión que se ha confiado a la Policía Nacional, es comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren necesarios, máxime teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia que se vive actualmente en el país, pues lo contrario equivaldría a declinar en la labor que se le ha encomendado. No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que trabaja en una empresa del sector privado, o en una actividad pública que permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ejército o de la Policía Nacional cuyos servicios se requieran -según las necesidades del servicio- en cierto punto del territorio, pues en estos casos está claramente comprometido el interés público (…). (CC T-355/00; reiterada en T-1010/07) (Aparte jurisprudencial citado en STC 15582-2015).
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que la facultad del empleador de reubicar a un trabajador en un lugar diferente por motivo de necesidad del servicio no es absoluta y, en ese sentido se ha orientado a proteger a las personas que estén en especiales condiciones, y que por tal motivo se vean afectadas con la medida de traslado, «como cuando éste perturbe la salud del trabajador o la de su familia; genere una ruptura intempestiva del núcleo familiar que no sea superable; o se ponga en peligro la vida o la integridad personal del funcionario o la de su familia» (CSJ STC, 14 sep. 2011, rad. 2011-00248-01).
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Ahora bien, la Corte ha dicho que el debate respecto de la legalidad del acto administrativo que dispone un traslado debe suscitarse y definirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción correspondiente, trátese de un acto general o uno particular y concreto, escenario en el cual podrá el supuesto afectado solicitar la adopción de medidas urgentes para evitar que su aplicación genere la afectación de sus derechos e intereses. (STC13686-2015).
No obstante lo anterior, el juez constitucional también puede «pronunciarse sobre una decisión de traslado laboral, se requiere lo siguiente: (i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar» (C.C. ST-565 de 2014).
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Precisado lo anterior, y circunscrita la Corte a los motivos que generaron la impugnación, la Sala aprecia que las condiciones especiales que la jurisprudencia demanda para la prosperidad del amparo no se configuran en el caso bajo estudio, razón por la cual se anticipa la confirmación de la sentencia cuestionada, teniendo en cuenta lo siguiente:
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La accionante alega que la terminación de la designación para el cargo de Secretaria del Juzgado 71 Penal Militar de Cali, de la que fue beneficiaria desde el 29 de diciembre de 2010, afecta gravemente su mínimo vital, pues al regresar a la planta de personal del Ejército Nacional, la asignación básica mensual que percibe disminuyó ostensiblemente, hecho éste que se agudiza por su estado de gravidez que fue catalogado por los médicos tratantes como de alto riesgo, del cual se enteró días después de la notificación de la resolución cuestionada.
Sin embargo, de la historia clínica obrante en el expediente (fls. 40 a 104, cdno. 1), y tal como la misma interesada lo refirió en el libelo genitor, el Ejército Nacional no conocía de su embarazo para el momento de la emisión de tal decisión, por lo que de manera alguna puede inferirse que la terminación de su designación en el cargo adscrito a la Justicia Penal Militar haya sido producto de tal hecho.
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Ahora bien, como la censura de la señora Mosquera Santos según lo expuesto en el escrito de impugnación, se enfila puntualmente en que ni en el acto administrativo atrás descrito, ni en el trámite de notificación del mismo, se advirtió acerca de los recursos con los que contaba para controvertirlo, encuentra la Corporación, que contrario a ello, en el párrafo 1° de la hoja No. 2 de la Resolución 000707 del 17 de septiembre de 2015, claramente se señaló que «la mencionada suboficial es orgánica del Ejército Nacional, por ende para poder ser designada en el cargo de secretaria del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar de la Planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar, requería con anterioridad la destinación por parte del Ejército Nacional, por lo tanto será esta misma autoridad la que de acuerdo a las necesidades del Ejército Nacional disponga la destinación, traslado o comisión de la Cabo Primero ANA MARIA MOSQUEA SANTOS, a otra Unidad o Dependencia Militar, siendo esta de obligatorio cumplimiento por parte de la uniformada y sin que contra ella proceda recurso alguno. (parágrafo del artículo 82 de la Ley 1104 de 2006)» (fl. 18, ejusdem) (Negrilla fuera del texto original).
Entonces, en vista de lo expuesto hasta ahora, nada impedía que la accionante hubiera demandado la legalidad de acto administrativo censurado, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escenario propicio en el cual pudo alegar las razones por las que considera que las disposiciones contempladas en el mismo desconocen el ordenamiento jurídico, y hasta solicitar la suspensión provisional de la determinación atacada, allegando elementos demostrativos de la presunta conculcación; no obstante ello no aconteció, por la incuria de la tutelante.
Sobre el punto, esta Corporación de vieja data señaló que,
«la reclamante se duele de una resolución (…), documento que constituye un acto administrativo que pudo ser cuestionado oportunamente ante la jurisdicción contenciosa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, la libelista no hizo uso de la misma, demostrando su conformidad con lo decidido… ‘el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo’» (CSJ STC, 11 jul. 2013, Rad.00964-01; reiterada en STC3475-2014 y STC2364-2015).
6.Y aunque la actora dirigió parte de su argumentación a justificar la intervención excepcional del Juez de Tutela, pues afirma, con la decisión criticada se le causó un perjuicio irremediable, para la Corte éste no se encuentra demostrado, pues en momento alguno se impidió a la accionante ejercer el derecho a controvertir la decisión de la que se duele, siendo cosa distinta que no hubiere actuado conforme a lo reglado, y a la fecha, sigue vinculada al Ejército Nacional, percibiendo los emolumentos que para el cargo que desempeña están estatuidos, y accediendo a los servicios de salud que requiere por el su estado actual.
7. Con apoyo en las razones que preceden, se concluye la improsperidad de lo pretendido en la demanda de tutela, y la consecuente confirmación del fallo impugnado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA