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FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Magistrado Ponente
STC2111-2024
Radicación n.° 68001-22-13-000-2023-00210-01
(Aprobado en sesión del veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Resuelve la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 2 de febrero de 2024, dentro de la acción de tutela promovida por Jessica Paola Barón Cobos contra el Contralor General de la República, el Vicecontralor, el Gerente de Talento Humano y el Director de Gestión de Talento Humano de la misma entidad, trámite al cual fueron vinculados Rafael Ogliastri Quijano y Jaime Jaimes Suárez.
ANTECEDENTES
1. La accionante acude al presente mecanismo constitucional buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que considera quebrantados por la autoridad convocada.
2. En lo que interesa para la resolución del asunto expuso, que desde el año 2016 ocupa en carrera administrativa, el cargo de «profesional universitario grado 2» en la Contraloría General de la República, desempeñándose como abogada sustanciadora en el «Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Gerencia Departamental de Santander», por lo que cumple con los requisitos exigidos para ejercer el cargo de «Coordinador de Gestión del Grupo de Responsabilidad Fiscal» o su equivalente.
Adujo que el 28 de septiembre de 2022 elevó petición al Contralor General de la República para que fuera considerada en la asignación de encargos sin obtener respuesta alguna, solicitud que reiteró el 13 de abril de 2023; no obstante, el día 17 del mismo mes y año la Gerente de Talento Humano le negó lo pedido, pese a ser la única funcionaria del grupo de responsabilidad fiscal que no ha sido beneficiaria de algún encargo, y, que existen «17 cargos de carrera administrativa vacantes, en los cuales se hubiese podido podría hacerse efectivo mi derecho», en los que desde el año 2020 la entidad ha preferido nombrar a funcionarios de menor grado y renovar el nombramiento en encargo de otros, que incluso, no estaban disponibles para dicha vacante, entre ellos, el señor Rafael Ogliastri Quijano.
Advirtió que mediante Resolución 6570 del 24 de abril de 2023, se encargó en la vacante de Coordinador de Gestión Grado 2 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander al funcionario Jaime Jaimes, quien desde el año 2022 venía siendo encargado como Coordinador de Gestión Grado 1 del Grupo de Participación Ciudadana; y que mediante Resolución 15271 del 22 de septiembre de 2023, modificada por la Resolución 17803 del 27 de septiembre siguiente, se encargó en la vacante de Coordinador de Gestión Grado 1 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander a la funcionaria Claudia Marcela Pinilla Prada, encargada desde el 2021 en el cargo de profesional universitario grado 2, desconociendo así su derecho preferencial de encargo, al «[e]miti[r] resoluciones de encargo a favor de funcionarios con cargo profesional Universitario grado 1, que no tienen, ni mejor derecho, ni preferencia legal, para proveer el cargo de Coordinador de Gestión en el Grupo del Grupo de Responsabilidad y en el Grupo de Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental«.
Finalmente aduce, que también se ha excedido el término de los encargos previsto en el Decreto 268 de 2000, a través de varias prórrogas a los mismos funcionarios, vetándole durante 4 años la posibilidad de acceder a los mismos.
3. Por lo anterior, pretende que se ordene a la Contraloría General de la República, en últimas, dejar sin valor ni efecto las citadas decisiones administrativas, para en consecuencia, «emitir el acto administrativo correspondiente, que haga efectivo el derecho preferencial, (…) para ser encargada, con prelación a otros funcionarios, en el cargo de Coordinador de Gestión Grado 1 del Grupo de Responsabilidad Fiscal, que se encuentra en vacancia temporal, en la Gerencia Departamental de Santander u otro cargo equivalente».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la República solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, por cuanto la actora tiene a su disposición el medio de control de nulidad ante la jurisdicción de contencioso administrativo, mecanismo en el cual podrá exponer los reparos frente a las resoluciones criticadas, máxime cuando no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, señaló que a la funcionaria no le asiste ningún derecho preferencial para ser encargada, puesto que «[l]a norma de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la Republica no lo contempla».
2. Jaime Jaimes Suárez, Coordinador de Gestión Encargado en el Grupo de Responsabilidad Fiscal, solicitó desestimar el amparo «ante la ausencia del principio de la inmediatez y del perjuicio irremediable y, por último, la existencia de medio de Control en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».
3. Rafael Ogliastri Quijano, vinculado a la presente actuación, pidió denegar el mecanismo supra legal, tras considerar que «las pretensiones encaminadas a controvertir las decisiones y actos administrativos que han dispuesto que los encargos existentes en la Gerencia sean ocupados por funcionarios con iguales derechos y calidades exigidas para su desempeño, tienen otra alternativa judicial diferente a la Acción de tutela impetrada».
ACTUACIÓN DE INSTANCIA
La Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró la improcedencia del amparo, tras considerar que el mismo «no fue diseñad[o] para que se ventilaran asuntos en los que se debate la legalidad de un acto administrativo y mucho menos para obtener el reconocimiento de ascensos, encargos, nombramientos, reintegros y pago de prestaciones sociales o indemnizaciones o cualesquiera acreencias laborales».
Además señaló, que la entidad accionada ha actuado de conformidad con el numeral 10° del artículo 268 de la Constitución Política, y, los artículo 13 y 14 del Decreto Ley 268 de 2000, de manera que sus decisiones no pueden ser catalogadas como arbitrarias, caprichosas o discriminatorias, «pues están fundamentadas en la provisión de cargos en el interior del Régimen Especial de la Contraloría General de la República, por lo que se puede apreciar que no hay asomo de la vulneración de derechos de la que hace mención la demandante». Por tanto, los reparos de la gestora deben ponerse en conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, advirtió que la acción de tutela «no es un asunto de derecho penal, que conduzca necesariamente a una punición por el hecho de que alguien ha incurrido en una conducta presuntamente delictiva; ni un asunto de derecho disciplinario en el que deba investigarse la conducta de las autoridades o nominadores accionados; tampoco es un asunto ordinario o administrativo en el que se puedan emitir órdenes de carácter laboral, económico o administrativo como la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la asignación de encargos o el nombramiento para asumir ciertos cargos».
IMPUGNACIÓN
La accionante disintió de lo determinado, señalando que dentro de las pretensiones de la acción de tutela no hay ninguna que dirigida a la nulidad o revocatoria de los actos administrativos, y que las actuaciones del Contralor General de la República sí resultan arbitrarias, caprichosas y discriminatorias, «pues so pretexto de aplicar el Régimen Especial de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, se ha negado a reconocer y aplicar el derecho preferencial de encargo, que como prerrogativa mínima e irreductible, garantiza y positiviza el sistema general de carrera –artículo 24 de La Ley 909 de 2004, en favor de todos los servidores de carrera administrativa y que es obligatoria observancia en la provisión de vacantes en los sistemas especiales de carrera, como el de la Contraloría».
CONSIDERACIONES
1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
2. En el presente asunto, la actora cuestiona los nombramientos en encargo realizados a través de las Resoluciones 6570 del 24 de abril, y, 15271 del 22 de septiembre de 2023, a Jaime Jaimes como Coordinador de Gestión Grado 2 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander, y, a Claudia Marcela Pinilla como Coordinadora de Gestión Grado 1 del Grupo de Responsabilidad de la Gerencia Departamental de Santander, respectivamente, por cuanto en su sentir, los funcionarios designados «no tienen, ni mejor derecho, ni preferencia legal, para proveer [los] cargo[s] de Coordinador de Gestión en el Grupo del Grupo de Responsabilidad y en el Grupo de Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental», además de exceder el término de 4 meses señalado por el Decreto 268 de 2000 para ese tipo de nombramientos, «vetando, durante casi 4 años, toda posibilidad de encargo a mi favor».
3. Revisada la queja constitucional, de entrada anuncia la Corte que el fallo desestimatorio de primer grado deberá ratificarse por la improcedencia del amparo al incumplir el requisito de la subsidiariedad, pues como de vieja data esta Corporación ha precisado, las puntuales acusaciones que estructuran la acción materia de estudio desembocan en el terreno del motivo de improcedencia previsto por el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En efecto, la procedencia del resguardo se encuentra supeditada al agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa puestos a disposición del interesado, dado el carácter eminentemente residual de esta acción, pues de otra manera se convertiría en un mecanismo para remplazar los recursos ordinarios y extraordinarios, lo cual terminaría cercenando los principios que gobiernan esta herramienta ius fundamental.
Al respecto tiene dicho la Sala:
(…) para la procedencia de la salvaguarda, es necesario que el impulsor carezca de otras herramientas para conjurar el agravio, entre ellas, el proceso, medio por excelencia. Entonces, no será dable a ningún sujeto dolerse del quebrantamiento de prebendas si en el pasado o ahora, tuvo o tiene la oportunidad de atacar las actuaciones que combate,
‘Como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (CSJ, STC6515 del 4 de junio de 2021, Rad.00216-01, reiterada en, STC6908 del 4 de septiembre de 2020, Rad.00100-01).
Así, este instrumento constitucional excepcional no se incorporó al ordenamiento para sustituir o desplazar las competencias de las autoridades judiciales o administrativas. De tal suerte que, mientras subsistan los medios regulares de defensa previsto por el legislador, no sea viable acudir al ruego constitucional, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que, si bien dentro de las pretensiones de la actora no está que se declare la nulidad de los actos administrativos de nombramiento en comento, lo cierto es que, sus reproches sí se soportan en los mismos, en la medida en que considera tener mejor derecho a ocupar esos cargos, que las personas que fueron allí designadas, por lo que cualquier reparo en este sentido sólo podrá exponerlo a través de los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para la defensa de sus intereses, por lo que tratándose de actos administrativos, la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, puesto que por su propia naturaleza, aquéllos se encuentran revestidos por la presunción de legalidad bajo el entendido que la administración, al momento de manifestar su voluntad, acata las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que, quien pretenda controvertir un acto de la administración está obligado a demostrar que aquél se apartó injustificadamente del ordenamiento jurídico, debate que sólo se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, máxime cuando en este caso, nada le impedía al Contralor General de la República efectuar los nombramientos en encargo criticados, tal y como ocurrió, si en cuenta se tiene que la Contraloría General de la República tiene un régimen especial de carrera administrativa para la provisión de las vacantes de la entidad, que contiene de forma expresa los parámetros que debe tener en cuenta el nominador, y, que en el informe presentado a las diligencias, la Gerente de Talento Humano de la entidad informó, que «al interior de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, no existen vacantes en las que pueda ser encargada la accionante», sin que pueda el juez de tutela entrar a validar o cuestionar lo resuelto.
Así las cosas, la gestora tiene a su disposición los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario en el que puede alegar los argumentos citados en esta tutela y cuestionar la validez o legalidad de los actos de nombramiento criticados, eso sí, atendiendo los requisitos legales para el efecto y con la plena observancia del debido proceso para todas las partes e interesados, razón por lo cual la acción de tutela es improcedente. Al respecto ha señalado esta Sala:
(…) los actos administrativos son pasibles de control judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, bajo las demandas de nulidad simple y de nulidad con restablecimiento de los derechos subjetivos, por tanto, existen vías o medios de control instituidos en el ordenamiento jurídico, los cuales también contemplan la adopción de medidas cautelares de suspensión de sus efectos, siendo ese el escenario natural, donde “es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que el [actor] discuta [los] derechos que reclama. ((STC, 25 abr. 2012, rad. 00257-01, reiterada entre otras en STC1152-2023, STC13209-2023 y STC066-2024).
4. Finalmente, en este asunto tampoco se demostró un perjuicio irremediable con las características requeridas para activar de manera excepcional esta herramienta constitucional, pues para lograr esa finalidad no basta con realizar manifestaciones sin fundamento probatorio, ya que estos se tornan necesarios para determinar la imperiosa necesidad de inmiscuirse en el caso concreto.
Sobre las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia, a saber:
(…) la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados (CSJ STC723-2021).
5. En conclusión, se impone respaldar el fallo reprochado por incumplirse con el presupuesto general de la procedibilidad.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia en lo que fue objeto de impugnación.
Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto a las partes y a la sala a quo y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Ausencia justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Rad. n.° 68001-22-13-000-2023-00210-01