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Radicación nº 11001-22-10-000-2023-01014-01
ANOTACIÓN PRELIMINAR
De conformidad con el «ARTÍCULO PRIMERO» del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el 16 de diciembre de 2020, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con un menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, «con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los «nombres ficticios» de las partes.
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
Magistrada ponente
STC2119-2024
Radicación nº 11001-22-10-000-2023-01014-01
(Aprobado en sesión de veintiocho de febrero de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de septiembre de 2023, en la acción de tutela promovida por Pedro, en su nombre y en el de su hija Sara, contra el Juzgado Trece de Familia de esta ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y el Ministerio de Relaciones Exteriores, trámite al que fueron citadas las partes e interesados en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con radicado N° xxx.
ANTECEDENTES
1. En la calidad descrita, el solicitante invocó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, a tener una familia y no ser separado de ella, y petición, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.
Manifestó que su hija, nacida el 8 de noviembre de 2005, fue diagnosticada con «hipoacusia conductiva unilateral con audición irrestricta contralateral y retraso mental no especificado», condición que la familia no supo cómo tratar, debido al «desconocimiento, falta de recursos económicos y ausencia de apoyo del Estado».
Indicó que en el año 2015 el ICBF inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de su hija, «por supuesto maltrato tras recibir una denuncia anónima», motivo por el que la niña fue institucionalizada en el Instituto para Niños Ciegos, además, la progenitora adujo que la entonces menor había sido abusada sexualmente, lo que «jamás fue constatado» y su hija regresó al hogar el 24 de marzo de 2017.
Explicó que nuevamente, en el mes de septiembre siguiente se ordenó remitir a Sara «a un centro de emergencia del ICBF» porque, según las afirmaciones de la madre, él «era violento en el hogar», oportunidad en la que no fue escuchado y tampoco su hija.
Sostuvo que, en ese trámite, el Defensor de Familia del Centro Zonal San Cristóbal profirió decisión el 15 de noviembre de 2017, en la que resolvió, «i) confirmar la medida de ubicación de Sara en el Instituto para Niños Ciegos, ii) entrevistar a Sara para conocer su opinión con ayuda de un intérprete y, iii) suspender la autorización de visitas de sus padres», sin que la entonces menor de edad fuera escuchada, situación que todavía se mantiene.
Agregó que, posteriormente, formuló una acción de tutela contra el Juzgado Trece de Familia de Bogotá por la tardanza en la actuación en el referido trámite y, el Tribunal Superior de esta ciudad, en sentencia de 19 de octubre de 2018 concedió el amparo para que ese Despacho profiriera decisión de fondo en un término no mayor de dos (2) meses, pronunciamiento que confirmó esta Sala Especializada en STC15707-2018, trámite que seleccionó la Corte Constitucional y en fallo T-607 de 2019 confirmó la determinación y, adicionalmente dispuso que el Juzgado accionado debía proferir la determinación ordenada teniendo «(i) en consideración lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019; (ii) asegurar la atención médica integral de AJPG; (iii) proteger la continuidad en la prestación del servicio educativo, lo cual incluye la enseñanza de aprendizaje del lenguaje de señas, tanto para la menor como para su familia; y (iv) decidir respecto del método de acompañamiento a la menor de su núcleo familiar».
De igual modo, le ordenó al Centro Zonal del ICBF que conoció del asunto, acompañar el proceso de la menor, lo que comprende,
(…) (i) Garantizar la atención médica necesaria de la menor, acorde con las órdenes de los médicos tratantes, especialmente lo relacionado con el implante coclear que estaba en proceso de evaluación para verificar la procedencia de su colocación.
(ii) Asegurar que la menor acuda a la INSS para efectos de continuar su proceso educativo, especialmente lo relacionado con el lenguaje de señas. Al respecto, si dicha institución considera necesario reforzar dicho aprendizaje, el CZSC deberá garantizar la contratación de profesionales expertos en este tipo de enseñanza quienes acudirán, en la periodicidad que indique el colegio, al lugar donde la menor resida.
(iii) Prever el acompañamiento familiar a la menor. En este sentido, bajo estrictos protocolos y, de ser necesario, con previos compromisos asumidos por los familiares, el CZSC deberá permitir que los padres y los hermanos de la menor asistan al INC en los horarios establecidos para ello. En este espacio, los familiares deberán recibir junto con la menor un programa de aprendizaje de lenguaje de señas para efectos de lograr una interacción efectiva entre ellos y procurando que el núcleo familiar la acompañe en la elaboración de tareas, en los espacios de recreación, en citas médicas y todas aquellas situaciones que garantices sus derechos fundamentales».
Igualmente la Corte Constitucional, le impuso al ICBF elaborar un plan de seguimiento al caso, garantizando el cumplimiento del fallo de tutela, evaluar e implementar «las medidas necesarias que aseguren (i) la identificación y caracterización temprana de los niños y niñas en situación de discapacidad; (ii) el diagnóstico y tratamiento adecuado de su situación; y (iii) las rutas claras y eficientes para su atención a efectos de respetar y proteger sus derechos» y, que, «una vez la institución académica de la menor indique que (…) ya está en posibilidad de comunicarse, le dé a conocer la comunicación» remitida por ese Alto Tribunal Constitucional a la entonces menor informándole de la sentencia.
Señaló el actor que el Juzgado Trece de Familia de Bogotá en sentencia de 16 de septiembre de 2021 terminó el proceso de restablecimiento de derechos en el que declaró en estado de adoptabilidad a su hija, y sustentó la determinación en su «situación económica humilde al desempeñarme como lustrador de zapatos y el riesgo de que se repitiera un falso hecho de abuso sexual que alegó la señora [madre], pese a que tanto el informe de Medicina Legal, como la evaluación médica en el Hospital San Blas, como la opinión profesional de la psicóloga de Sara es que no hay nada que sugiera que Sara haya sido abusada o maltratada alguna vez».
Reiteró que a su hija nunca le fue garantizado el derecho a ser escuchada, pues ni el Juzgado de conocimiento, ni el ICBF adoptaron medidas para conocer la opinión de ella o su versión, y afirmaron «de manera discriminatoria que [su] hija al ser una persona con discapacidad auditiva, sin conocimiento estructurado de lengua de señas colombianas, no puede expresar[se]», circunstancia que contraría lo resuelto en la mencionada sentencia T-607 de 2019.
Indicó que, por lo anterior, acudió nuevamente en tutela contra la mencionada determinación del Juzgado y el amparo que fue negado por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de noviembre de 2021, lo confirmó esta Sala en STC100-2022.
Sostuvo que por los hechos descritos, el 7 de junio de 2023 presentó una denuncia contra el Estado colombiano y reclamó medidas provisionales ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, autoridad que registró el caso con el número 4404/2023 y ordenó, «De conformidad con el artículo 94 del reglamento del Comité, el Comité, por intermedio de su Relatora Especial sobre nuevas comunicaciones y medidas provisionales, solicita al Estado parte mientras el caso se encuentre pendiente de examen ante el Comité: (i) que se suspenda la decisión del 16 de septiembre de 2021 del Juzgado 13 de Familia de Bogotá que declaró en adoptabilidad a la Sra. Sara (…), y (ii) que el derecho de la Sra. Sara (…) a ser escuchada sea garantizado tomando en cuenta sus necesidades específicas».
Expresó que, si bien el 11 de julio siguiente presentó derechos de petición ante el ICBF y la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores para lograr el acatamiento de las medidas adoptadas, la primera entidad le contestó de manera ambigua que las cumpliría pero que en el proceso se había proferido sentencia definitiva por el Juzgado accionado que tenía como efectos la terminación de su patria potestad en relación con Sara y, la segunda autoridad guardó silencio y, a la fecha de formulación de esta tutela -22 de agosto de 2023- no había emitido respuesta.
Tras expresar que Colombia ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como su Protocolo Facultativo que otorga competencia a los Comités de Naciones Unidas para conocer de denuncias contra el Estado e indicar que el artículo 93 de la Constitución Política también lo permite, señaló que en el proceso deben observarse las recomendaciones antes citadas.
Agregó que sus derechos y los de su hija se encuentran vulnerados porque el proceso cuestionado se ha permitido que la joven permanezca separada de su familia, e igualmente sostuvo que, durante el tiempo de institucionalización «se mantuvo un régimen de visitas restrictivo e, incluso, en algunas ocasiones se prohibió por completo el contacto de Sara con su familia. Con todo, finalmente se decretó la adoptabilidad de Sara, siendo esta una decisión que destruyó la protección legal con la que contaban nuestros vínculos familiares».
Reiteró que nunca se demostró que él maltratara a su hija y, en todo caso, nada justifica que la separaran de su madre y hermanos, lo que se agrava si se tiene en cuenta que no se ha garantizado su derecho a ser escuchada.
Advirtió que la institucionalización ha sido una medida discriminatoria en contra de su hija, pues de acuerdo con el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, la misma no puede realizarse «es una práctica discriminatoria contra las personas con discapacidad, la cual niega de facto su capacidad jurídica, las priva de libertad, las violenta, las expone a intervenciones médicas forzadas, les impide vivir de forma independiente y las excluye de la comunidad, por lo que de ninguna forma constituye una forma de protección a las personas con discapacidad».
Añadió que, en la actualidad, Sara ha avanzado en su proceso de aprendizaje de lenguaje de señas y se puede dar a entender, por lo que no comprende las razones por las cuales los accionados se niegan a reevaluar el caso y a escucharla «para conocer su versión de los hechos, sus anhelos y opiniones».
2. Con fundamento en lo expuesto, solicitó ordenar al Juzgado accionado y al ICBF «cumplir de inmediato con las medidas provisionales dictadas por el Comité de Derechos Humanos en favor de SARA (…), en las que se ordenó “(i) que se suspenda la decisión del 16 de septiembre de 2021 del Juzgado 13 de Familia de Bogotá que declaró en adoptabilidad a la Sra. Sara Johanna Pulido Gómez, y (ii) que el derecho de la Sra. Sara a ser escuchada sea garantizado tomando en cuenta sus necesidades específicas”».
Igualmente requirió que se ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores «coordinar y supervisar entre las entidades correspondientes el cumplimiento inmediato de las medidas provisionales dictadas por el Comité de Derechos Humanos en favor de SARA» o, subsidiariamente, que las entidades accionadas contesten «de fondo» los derechos de petición que ha formulado con iguales propósitos.
3. Mediante auto ATC237 de 16 de febrero de 2024 la Sala de Conjueces designada para el efecto, resolvió negar los impedimentos manifestados por los Magistrados Martha Patricia Guzmán Álvarez, Luis Alonso Rico Puerta y Francisco Ternera Barrios para conocer de la impugnación formulada en esta acción de tutela, pues sostuvo que si bien los Magistrados participaron en las decisiones STC15707-2018 y STC100-2022, no se configuraban las causales de impedimento establecidas en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues en «el asunto específico que ahora se discute en sede constitucional no han manifestado su opinión y tampoco han proferido decisiones judiciales que sean objeto de revisión o cuestionamiento en la presente acción de tutela».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
«suspender los efectos de la decisión emitida el 16 de septiembre de 2021 que declaró en situación de adoptabilidad a la NNA, entre tanto el asunto se encuentre bajo el examen del ente encargado, y se adoptan las determinaciones a que haya lugar, de manera que mientras ello ocurre no se tramitarán eventuales procesos de adopción, sin perjuicio de que la joven siga institucionalizada y continúen garantizándosele sus derechos fundamentales y los espacios de visitas con su familia, como hasta el momento se ha venido haciendo por parte del Instituto para Niños Ciegos», decisión que comunicó a la Oficina mencionada.
Afirmó que no ha vulnerado los derechos del accionante, ni los de la agenciada, puesto que «hizo acopio de los informes de intervención más recientes realizados por el Equipo Técnico Interdisciplinario, y se practicó visita socio familiar por parte de la señora Trabajadora Social del Despacho al Instituto para Niños Ciegos, donde actualmente se encuentra la joven, a efectos de verificar su actual situación, cuyos soportes obran también en el expediente digital».
2. La Defensora de Familia -Grupo de Protección Regional Bogotá Centro Zonal San Cristóbal Sur-, expresó que además que esa entidad no ha lesionado los derechos invocados, el amparo es improcedente por desconocer el presupuesto de la inmediatez y ante la carencia de legitimación del actor, porque le fue retirada la patria potestad de su hija al declararse en estado de adoptabilidad.
Agregó que no existe una decisión definitiva del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para proceder en la forma reclamada por el solicitante.
3. El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Seguimiento a Órdenes y Recomendaciones de Órganos Internacionales en materia de derechos humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, manifestó que la acción de tutela era improcedente porque lo solicitado por el actor ya fue cumplido, porque el 19 de julio de 2023 remitió la Nota Verbal CCPR COL (65) al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su cargo, tras lo cual con oficio de 14 de agosto de 2023 tuvo conocimiento del auto proferido por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá para el cumplimiento de las medidas provisionales referidas por el accionante y, en el marco de sus competencias, procedió a remitir nota diplomática y memorando interno de 24 de agosto siguiente con «destino al presidente del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (…) con el propósito de notificarle la decisión tomada por el Juzgado».
De otra parte, advirtió que la petición del accionante fue atendida el 25 de agosto de 2023, informándole de las gestiones antes relatadas.
4. El Defensor de Familia del ICBF adscrito a los Juzgados de Bogotá, manifestó que la decisión de adoptabilidad de la aquí agenciada se profirió con sustento en una adecuada valoración probatoria, no obstante, indicó que en su concepto «las determinaciones del organismo internacional tiene prevalencia siempre y cuando involucren la violación de los derechos humanos, siendo pertinente su obedecimiento con el fin de evitar la afectación de sus derechos y necesidades del estado que acogió dicho tratado internacional».
5. El Procurador 186 Judicial II de Familia, afirmó que debía concederse el amparo porque no se probaron las agresiones endilgadas al accionante respecto de su hija, y, consideró, que existió una «larga cadena de actos presuntamente arbitrarios, ejecutados por el Centro Zonal San Cristóbal del ICBF y por el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, dirigidos claramente a mantener a SARA JOHANA en una institución inconveniente que no fue capaz de enseñarle lenguaje de señas durante el largo internamiento, y a alejarla del seno de su hogar y de su familia, en una actitud que contradice claramente los compromisos internacionales de Colombia, de manera por demás irresponsable, se haga caso omiso de la orden de un organismo internacional con jurisdicción sobre el Estado colombiano».
Agregó que nada justifica que la joven continúe apartada de su familia y que ningún servidor público puede abstenerse de cumplir lo ordenado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, porque es una «afrenta contra la jurisdicción que ejerce la Organización de las naciones Unidas sobre el Estado colombiano» y comporta la vulneración de los derechos de la representada «a quien de manera obstinada se le ha mantenido alejada de su hogar, internada en una institución que a su salud poco o nada le ha aportado, y privada del derecho a ser escuchada y a ser tenida en cuenta su opinión».
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo porque no halló la vulneración alegada por el actor, pues el Juzgado Trece de Familia de Bogotá desde el 14 de agosto de 2023, esto es, antes de la formulación de la acción de tutela, había proferido la decisión correspondiente atendiendo a las medidas provisionales recomendadas por el Comité de Derechos Humanos, y además, de manera oficiosa, «hizo acopio de los informes de intervención más recientes realizados por el Equipo Técnico Interdisciplinario, y practicó visita socio familiar a través de la Trabajadora Social del Despacho al Instituto para Niños Ciegos, donde actualmente se encuentra la joven, a fin de verificar su actual situación, cuyos soportes obran también en el expediente digital y se informaron al Comité el 14 de agosto pasado acompañándose el vínculo electrónico de toda la actuación».
Adicionalmente, advirtió que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como el ICBF contestaron las peticiones del actor, y le indicaron que el Juzgado accionado había observado las mencionadas medidas, lo que reforzaba el fracaso de la protección rogada.
LA IMPUGNACIÓN
1. El accionante impugnó para indicar que el Tribunal a quo se equivocó al revelar que no existía vulneración, pues además de enterarse del auto del Juzgado accionado de 14 de agosto de 2023 hasta el 27 siguiente, esto es, después de formular la presente tutela, con ese pronunciamiento no se está observando lo recomendado por el Comité de Derechos Humanos, porque no se trata solo de suspender la sentencia con la que se declaró en estado de adoptabilidad a su hija, sino que debía disponer la recepción de su entrevista, puesto que han pasado «6 años bajo la supuesta protección del Estado (…) sin que pueda dar a conocer la versión de los hechos, su voluntad y preferencias», lo que tampoco fue objeto de pronunciamiento por parte del ICBF ni del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Además, indicó que el primero le contestó su petición el 25 de agosto de 2023, insistiendo en la imposibilidad de escuchar a su hija por su diagnóstico, de ahí que el ICBF «discrimina a las personas con discapacidad auditiva y/o cognitiva asumiendo que sencillamente no pueden ser oídas por el mero hecho de tener una discapacidad, como si esto fuera equivalente a no tener ningún mecanismo de expresión. Por tanto, tal respuesta del ICBF es una negativa directa, negligente e injustificada a la orden del Comité de Derechos Humanos».
Agregó que paralelo a esta acción de tutela, el ICBF y el Instituto para Niños Ciegos modificaron las visitas a las que tiene derecho, siendo imposible que asista en las horas que le impusieron debido a su jornada laboral y, aunque presentó un derecho de petición para establecer un horario en el que pueda acudir, se negó sin justificación.
Advirtió que la mera suspensión de la sentencia de adoptabilidad y no buscarle a Sara una familia para que la adopte, no restablece sus derechos, pues las órdenes del Comité de Naciones Unidas se orientan, en realidad, a que se realice la entrevista de su hija y se reevalúe la adoptabilidad con base en las manifestaciones de la joven.
Añadió que la sentencia impugnada perpetúa la vulneración de los derechos de su hija porque permite que ella siga institucionalizada sin ser oída, además, se omitió convocarla a estas diligencias y no se le dejó participar para que fuera entrevistada, con lo que la sentencia de tutela se «suma al sinfín de decisiones administrativas y judiciales de las autoridades colombianas que han omitido por completo reconocer el derecho de Sara a ser oída según sus necesidades específicas».
Expuso que su hija, próxima a cumplir la mayoría de edad -5 de noviembre de 2023-, está protegida por la Ley 1996 de 2019 que impone resguardar a las personas con discapacidad mayores de edad y permitirles «por todos los medios y los ajustes razonables que requiera, la manifestación de su voluntad y preferencias» -C-025 de 2021.
2. El Procurador 186 Judicial II de Familia impugnó para indicar que Sara quien es un sujeto especial de protección, ha estado institucionalizada por cuenta del ICBF durante más de siete (7) años en una entidad que «poco o nada le ha aportado a su condición de discapacidad: el Instituto para Niños Ciegos. No ha sido fácil para este servidor entender que una niña con discapacidad auditiva sea internada en una institución para niños con problemas visuales, preocupación que no ha sido compartida por las autoridades judiciales y administrativas que se han ocupado del reconocimiento sus derechos fundamentales».
Agregó que a la fecha no se le ha logrado enseñar a Sara un adecuado lenguaje de señas a pesar del largo tiempo que ha estado a cargo del ICBF y, que, el Juzgado accionado no ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado por el organismo internacional, puesto que se limitó a indicar formalmente «que dejaba sin efectos la sentencia de adoptabilidad. Sin embargo, a la fecha la adolescente continúa confinada en el Instituto para Niños Ciegos sin que nadie se conmueva con esa grave situación, ni siquiera con el hecho de estar alejada casi integralmente del afecto y del cariño de sus seres queridos».
Advirtió que el Juzgado accionado debió «considerar» la entrega de la aquí agenciada a su familia de origen como consecuencia de la suspensión de su decisión, y que, la medida del Comité de Derechos Humanos, tendiente a que se escuche a Sara no ha sido cumplida, porque se omitió disponer su entrevista, con lo que se ha pasado por alto el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 que impone escuchar a los niños y sus opiniones, razón por la cual los derechos de Sara continúan vulnerados y las órdenes proferidas en la sentencia T-617 de 2019 tampoco han sido atendidas.
3. En escrito de 12 de enero de 2024, el accionante insistió en la vulneración de los derechos de su hija e indicó que ésta ya adquirió la mayoría de edad, por lo que no puede prolongarse de manera indefinida su institucionalización.
Informó que, si bien el ICBF convocó a una reunión con la familia para «supuestamente escuchar a Sara con apoyo de un intérprete y evaluar sus redes de apoyo familiares» para el 12 de diciembre de 2023, en esa fecha se determinó que no podía conocerse la voluntad de su hija, «y la intérprete no le preguntó ni siquiera si deseaba o no salir del Instituto donde se encuentra recluida. Con todo, en el acta de la reunión, el defensor señaló que “no es posible escucharla a ella frente a la solicitud de un posible egreso, esperar a que ella pueda expresarse y se logre tomar una decisión frente a lo manifestado por ella”. Agregó el defensor que su egreso dependerá de su grado de conocimiento de lengua de señas», lo que, en su criterio, evidencia que para el ICBF Sara será libre sólo cuando «maneje perfectamente lengua de señas, pese a reconocer que ni siquiera existe un experto en lengua de señas en el instituto donde se encuentra recluida».
Reiteró que debe aplicarse plenamente lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019, esto es, respetar la voluntad de Sara quien dirigió una carta al ICBF para expresar que quería volver a su hogar y que «ya es una persona adulta con autonomía y derecho de decidir sobre su propia vida, que se encuentra recluida contra su voluntad en una institución que no se adecúa a sus necesidades».
Refirió que, al adquirir la mayoría de edad, las medidas de protección para Sara «deben ser necesariamente voluntarias», pues lo contrario implica «transformar dichas medidas de supuesta protección en medidas arbitrarias que lesionan la autonomía y la libertad», además, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha clarificado que cualquier establecimiento «en el que una persona con discapacidad deba permanecer internada para, entre otras medidas, recibir atención, constituye una privación de libertad».
CONSIDERACIONES
1. Sólo las providencias judiciales arbitrarias con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente asunto y acuda a esta jurisdicción oportunamente.
2. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el señor Pedro, en su nombre y en el de su hija Sara, pretende, que se dé cumplimiento a las «medidas provisionales» solicitadas al Estado colombiano por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el caso 4404/2023, formuladas por ese organismo internacional en los siguientes términos,
(…) (i) que se suspenda la decisión del 16 de septiembre de 2021 del Juzgado 13 de Familia de Bogotá que declaró en adoptabilidad a la Sra. Sara, y (ii) que el derecho de la Sra. Sara a ser escuchada sea garantizado tomando en cuenta sus necesidades específicas. Esta solicitud no tiene ninguna consecuencia en relación con futuras decisiones sobre la admisibilidad o fondo de la comunicación. El Comité podrá examinar la necesidad de mantener la solicitud de medidas provisionales a la luz de las observaciones que el Estado parte pueda presentar a ese respecto. De conformidad con el artículo 92, párrafo 2, del reglamento del Comité, el Comité solicita al Estado parte la presentación de información y observaciones tanto respecto de la admisibilidad como del fondo de las alegaciones de los autores de la presente comunicación, de ser posible en formato electrónico» (subraya fuera de texto).
2.1 De igual modo, se destaca que al impugnar el accionante reclamó que su hija fuera escuchada en el trámite del proceso de restablecimiento de derechos y, que, con fundamento en lo anterior, se emitiera una nueva decisión sobre la medida de protección ordenada, consistente en su adoptabilidad, y se permitiera el retorno de ella a su familia.
2.2 A su turno, el Procurador impugnante acompañó las manifestaciones del accionante y, además, censuró la idoneidad de la Instituto para Niños Ciegos de Bogotá para atender las necesidades de Sara, quien se encuentra institucionalizada hace más de seis (6) años, pues esa entidad, en su criterio, no está especializada en el diagnóstico que ella presenta.
3. Fijado lo anterior, se advierte el fracaso del amparo reclamado, por lo que se confirmará la decisión impugnada, puesto que, de una parte, se encuentra que lo pedido por el accionante ha sido atendido y, además no se extrae arbitrariedad en la actuación de las autoridades accionadas que vulnere los derechos aquí invocados.
3.1 En cuanto a lo primero, como lo argumentó el Tribunal a quo se observa que el Juzgado Trece de Familia de Bogotá, una vez tuvo conocimiento de las «medidas provisionales» notificadas a través de la Oficina de Enlace Institucional e Internacional y de Seguimiento Legislativo del Consejo Superior de la Judicatura, procedió a proferir el auto de 14 de agosto de 2023, en el que expresó que, si bien su decisión de 16 de septiembre de 2021 se encontraba ejecutoriada, a esto no se oponía «la necesidad de honrar compromisos internacionales adquiridos por el Estado colombiano, y, de manera específica en este caso, acoger las medidas provisionales solicitadas por el Comité de Derechos Humanos, en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos» y, para atender a las medidas dispuestas por el órgano internacional, ordenó,
(…) 1) Suspender los efectos de la decisión emitida el 16 de septiembre de 2021 que declaró en situación de adoptabilidad a la NNA, entre tanto el asunto se encuentre bajo el examen del ente encargado, y se adoptan las determinaciones a que haya lugar, de manera que mientras ello ocurre no se tramitarán eventuales procesos de adopción, sin perjuicio de que la joven siga institucionalizada y continúen garantizándosele sus derechos fundamentales y los espacios de visitas con su familia, como hasta el momento se ha venido haciendo por parte del Instituto para Niños Ciegos.
2) Con respecto a garantizar el derecho de la joven a ser escuchada, comedidamente me remito a las determinaciones y actuaciones desplegadas con ese fin en el trámite administrativo, así como a lo recientemente informado por el Equipo Interdisciplinario del Instituto para Niños Ciegos en el informe que obra en la actuación. Comparto el link del PARD para su estudio y fines pertinentes». (Subraya fuera de texto).
En este punto, surge pertinente indicar al solicitante que, de acuerdo con lo advertido por el Comité, su caso se encuentra apenas en estudio, por lo que contrario a lo que indicó en su impugnación, de ninguna manera puede comprenderse que las citadas medidas se dirijan a reabrir lo concerniente al estado de adoptabilidad de Sara, porque justamente, con apoyo en el carácter provisional o transitorio de lo ordenado, el Juzgado accionado dispuso que la suspensión de su sentencia, tendría lugar «entre tanto el asunto se encuentre bajo examen del ente encargado», de donde se infiere que debe esperarse una determinación final del Comité para que, de ser el caso, se mantenga la determinación suspendida o se modifique.
3.3 Corresponde ahora manifestar al peticionario, que si bien el Juzgado Trece de Familia de Bogotá en el auto de 14 de agosto de 2023, sobre la recomendación del Comité, en cuanto a escuchar a la joven aquí agenciada expresamente sostuvo estarse «a las determinaciones y actuaciones desplegadas con ese fin en el trámite administrativo, así como a lo recientemente informado por el Equipo Interdisciplinario del Instituto para Niños Ciegos», y lo cierto es, que examinadas las diligencias cuestionadas se establecen las dificultades por las que han pasado las entidades para lograr comprender las manifestaciones de voluntad de la agenciada, en razón de sus delicadas patologías, justamente, esta Sala en la sentencia STC100-2022, respecto de este caso y en cuento a lo expresado, anotó,
«en el caso bajo estudio, se vislumbra que (…) [la representada] padece hipoacusia bilateral y retardo mental grave, por lo que a sus 16 años de edad no cuenta con herramientas para comunicarse con el mundo exterior, por cuanto «en sus primeros 10 años, no recibió ningún tipo de vinculación al sistema educativo, sumado a su diagnóstico presenta un desfase en su proceso de aprendizaje (…) actualmente se encuentra en escolares con refuerzo escolar, fortaleciendo el lenguaje de señas transparente, ya que no aprende de manera formal, lo hace por imitación, no interioriza las señas» (Anexos Respuesta J13 Familia Bogotá -Archivo 04.pdf), de manera que las posibilidades de conocer las apreciaciones de la joven en torno a su adoptabilidad o reintegro a su hogar son nulas».
3.4 Con todo, y al margen de lo antes señalado, se encuentra que el ICBF, como lo informó el actor en la etapa de impugnación, lo citó a él y a su familia para la recepción de la entrevista de Sara el 12 de diciembre de 2023, la que contó con la participación de dos trabajadoras sociales, dos psicólogas, el Defensor de Familia del ICBF, el Procurador 36 JII de Familia, un intérprete de señas, un hermano y una hermana de Sara y el aquí accionante.
En esa oportunidad, en relación con el desarrollo de la diligencia, se advirtió que la entrevistada no respondía a las preguntas formuladas con lenguaje de señas, pero que sí identificaba a sus familiares, además, se expuso,
Posteriormente, se dejaron como conclusiones que los derechos de la joven han sido garantizados, que tiene un fuerte vínculo afectivo con el personal de la Institución en la que se encuentra y con sus pares, así como en el Colegio en el que se encuentra matriculada, por lo que se determinó la improcedencia de realizar un cambio institucional. Se agregó que, si bien en la Institución no había un experto en lenguaje de señas, la joven tiene garantizado su derecho al aprendizaje según sus capacidades cognitivas porque asiste al IE Colegio de Integración Escolar Luz y Vida y durante la visita se evidenció que el personal de la Institución y sus pares se comunican de manera asertiva mediante lenguaje de señas coloquiales y algunas señales básicas del lenguaje de señas.
3.5 De acuerdo con lo expuesto, la Corte observa que las autoridades involucradas en el proceso seguido a la joven aquí agenciada vienen adelantando todas las gestiones del caso a fin de escucharla y poder comprender su voluntad, sin embargo, las dificultades de ella para poder expresarse y su proceso para aprender el lenguaje de señas -el cual ha llevado varios años y ha sido surtido en observancia de la sentencia T-607 de 2019 que dictó la Corte Constitucional- aún no permiten determinar sus verdaderos deseos o intenciones, por lo que las recomendaciones del ICBF, en cuanto a continuar con su institucionalización y con el proceso educativo y que sus familiares también aprendan el lenguaje de señas para lograr a futuro comprender la voluntad de Sara, no evidencian arbitrariedad o desafuero.
4. Ahora, en cuanto a los reclamos del Procurador impugnante, sobre la falta de idoneidad de la Institución para Niños Ciegos en la que se encuentra la menor, es necesario indicar, que esta Sala en la sentencia STC100-2022, frente a tal cuestionamiento ya había advertido que esa entidad es un sitio en el que la joven «recibe una atención especializada para todos sus diagnósticos, además que está aprendiendo, no solo a comunicarse, sino adquiriendo las habilidades de ABC, diarias que todo ser humano debe manejar, situación que cambiaría drásticamente si es enviada a su medio Familiar». Y, además, revisados los recientes informes allegados al Juzgado accionado por su trabajadora social, quien acudió al citado Instituto el 10 de agosto de 2023 para verificar las condiciones de Sara, se observa que allí se especificó que la Institución contaba con, «Coordinador para la atención a la modalidad de internado discapacidad. 1 profesional, Área de Psicología (2 profesionales), Área de Trabajo Social (2 profesionales), Área de Educación (2 profesionales), Área de Nutrición (1 profesional), Área de Gestión de caso (2 profesionales), Área de Instrucción de Taller (2 talleristas), Área de enfermería (5 auxiliares de enfermería), Formador Diurno (8 formadores), Formador Nocturno (6 formadores)».
Además, en punto al proceso educativo de Sara, evidenció que,
(…) Desde el año 2017 hasta el año 2021, la joven estudio en el Instituto Nuestra señora de la Sabiduría (Para Sordos (Insabi), entidad sin ánimo de lucro que trabaja por la educación y formación para el trabajo de la comunidad Sorda Colombiana hace 91años; para el siguiente año el I.C.B.F., (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) no renovó contrato con la institución, por lo tanto fue matriculada en el Colegio Isabel II, (IED Colegio Distrital especialista en la inclusión educativa de niños y jóvenes sordos; lidera la inclusión educativa de población sorda o con baja audición, cuenta con un equipo de profesionales, entre docentes y apoyos especializados, con amplia experiencia en la educación de escolares sordos). Sara estudió en este colegio hasta el 31 de julio de este año, reportan que la niña, no se sentía a gusto, en esa institución, estudiaba allí con su compañera y amiga, GREYS TRUJILLO, que también tiene discapacidad de sordomudez, y lo que explica el equipo, es que, estaban dentro del proceso educativo, pero no las incluían en algunas actividades lúdicas, Sara se hizo entender hasta el punto que rompió su uniforme para no regresar al colegio. Esta institución está ubicada en el barrio Kennedy de esta ciudad, y el desplazamiento era en taxi ida y regreso, por lo tanto, era difícil para la institución, por la distancia y los riesgos del desplazamiento. Informan que no es fácil encontrar instituciones educativas para las principales discapacidades de Sara, (Sordomudez y Retardo Mental Moderado,) además que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no apoya, el pago de instituciones externas o particulares que no estén inscritas en la red del SNBF (Sistema Nacional de Bienestar Familiar), situación que dificulta más la elección, afirman, que ya fue elegida la nueva institución, particular, Colegio de integración escolar Luz y Vida, el cual será pagado por un patrocinador externo de la institución del niño Ciego, la niña ya está matriculada y se encuentra pagó todo lo necesario para su ingreso, inicia clases el día de mañana 11 de agosto de 2023, allí se le hizo proceso de valoración de ingreso y lo culmino satisfactoriamente, aunque no cumple con los requisitos de 4 y 5 de primaria, sin embargo, Sara se encuentra motivada, para su ingreso al nuevo colegio y todos los días les pregunta que cuando inicia su proceso escolar de nuevo. Esta institución además del proceso educativo, cuenta con áreas lúdicas como artes plásticas y teatro, además del refuerzo escolar. El horario es de 7 am a 3 y 30 p.m. El costo mensual de la pensión es de $100.000.00, y la matricula costo $90.000.00».
De lo anterior, se puede concluir que las preocupaciones del Procurador impugnante resultan infundadas, pues si bien la institución en la que se encuentra la joven está especializada en la atención de personas ciegas, lo cierto es que cuenta con personal para atender las necesidades de personas como Sara con dificultades hipoacúsicas, entre otras, además, se encuentra que al hallarse escolarizada y promover su asistencia a las clases en los colegios en los que ha estado matriculada, su derecho a la educación ha sido garantizado y las posibilidades de aprender el lenguaje de señas aumentan.
5. Por último, en cuanto a los reclamos del accionante en su impugnación, dirigidos a que se ordene el retorno de Sara junto a sus familiares y que se tenga en cuenta que ya adquirió la mayoría de edad, por lo que debe aplicarse lo establecido en la Ley 1996 de 2019, el amparo tampoco se abre paso, pues además de tratarse de hechos nuevos no discutidos por la contraparte en este trámite constitucional, lo cierto es que revisado lo ocurrido en el proceso cuestionado, de ninguna forma puede extraerse que para proteger los derechos de Sara deba procederse en la forma que reclama su padre.
5.1 En efecto, se recuerda que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos iniciado en beneficio de Sara concluyó con la sentencia de 16 de septiembre de 2021, mediante la cual se declaró en estado de adoptabilidad a la entonces menor «al no tener una familia garante de derechos, que le ofrezca la protección necesaria para su sano desarrollo Integral», actuación que fue materia de control constitucional en varias ocasiones y frente a la cual la Corte Constitucional profirió la sentencia T-607 de 2019 y esta Sala el fallo STC100-2022, pronunciamientos en los que, en el primero, se ordenó actuar con diligencia y garantizar los derechos de Sara a su salud y educación, entre otros, sin disponerse su retorno al grupo familiar y, en el segundo, se avaló la sentencia de la Juez accionada porque no se encontró arbitrariedad lesiva de garantías sustanciales.
5.2 Ahora, si bien no se desconoce que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas solicitó las medidas provisionales antes reseñadas, se advierte que las mismas son de carácter transitorio y, a la fecha, no se ha agotado ningún procedimiento a nivel nacional o internacional que deje sin efectos lo fallado en el memorado proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por lo que no puede comprenderse que las órdenes allí proferidas para proteger a Sara hubieran quedado sin efectos.
Se advierte de manera puntual, que lo relativo a la institucionalización de Sara incluso atendiendo a que ya alcanzó la mayoría de edad, dadas sus especiales condiciones y las peculiaridades de este caso, no puede catalogarse como una medida que vulnere sus derechos, puesto que, como pudo evidenciarse, Sara se desplaza para recibir sus clases en la institución educativa donde está matriculada, cuenta con un régimen de visitas semanal establecido para que sus padres y sus hermanos se encuentren con ella, el que si bien en la actualidad no es aceptado por el accionante, evidencia que la Institución para Niños Ciegos no ha restringido el contacto de Sara con su grupo familiar y, además, es cuidada por profesionales que pueden atender sus necesidades especiales de forma eficiente, pues como lo reconoce el mismo accionante, Sara ha avanzado significativamente en sus procesos cognitivos, entre otros.
5.3 Por lo tanto, se reitera, aun cuando Sara ha adquirido la mayoría de edad y le sea aplicable la Ley 1996 de 2019 que consagra la capacidad legal plena de las personas con discapacidad mayores de edad, esto no significa que pueda desconocerse lo ocurrido en el proceso de restablecimiento de derechos materia de censura, el cual no ha sido dejado sin efectos como se expuso y donde se evidenció el «riesgo latente» en el que se encuentra Sara en su núcleo familiar, pues el Estado tiene el deber de garantizar sus derechos activamente y no puede omitir sus compromisos internaciones que propugnan por el respecto de los derechos de las personas con condiciones especiales y, principalmente, de su dignidad.
Se recuerda que el artículo 2° de la Ley 1996 de 2019, exige una interpretación acorde con los instrumentos internacionales aprobados por Colombia y, en este contexto debe señalarse que la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, establece «Artículo I. 1. Discapacidad. El término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».
De igual forma, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General No. 5, relativa a los derechos de las personas con discapacidad, impone el deber de proteger y promover tales derechos a través de «programas y leyes generales (…) [y] normatividades de finalidad específica».
Por tanto, como lo advirtió esta Sala en pasada ocasión, es deber de los Estados parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, incorporado en el ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968, «lograr la materialización de las garantías de toda la población y, por supuesto, de quienes están en condición de discapacidad, para lo cual es necesario impulsar acciones afirmativas tendientes a eliminar las barreras estructurales para aquéllos y procurar el efectivo ejercicio de sus derechos sociales, económicos y culturales».
Por su parte, el Protocolo de San Salvador, ratificado por Colombia mediante la Ley 319 de 1996, también consagra distintos compromisos para conseguir que las personas con capacidades especiales «alcan[cen] el máximo desarrollo de su personalidad» mediante los programas que se requieran.
5.4 En consecuencia, se insiste, en este asunto las demandas del accionante orientadas a lograr que se profiera una nueva decisión sobre la adoptabilidad de Sara o se termine su institucionalización para que regrese al grupo familiar, no pueden ser acogidas, como quiera que, conforme viene de advertirse, el proceso de restablecimiento de derechos no ha sido dejado sin efecto, las medidas provisionales solicitadas por el Comité de Derechos Humanos tienen un carácter transitorio y el Estado, a través de las distintas entidades que han conocido del caso de Sara han desplegado acciones afirmativas en procura de garantizar con suficiencia sus derechos, de lo cual dan cuenta, incluso, los recientes informes sociales allegados al expediente materia de queja.
6. De conformidad con lo expuesto, la sentencia impugnada será confirmada.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia conocida.
Comuníquese por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
(Con ausencia justificada)
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Radicación nº 11001-22-10-000-2023-01014-01