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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
AC866-2024
Radicación n° 11001-31-03-013-2012-00098-01
(Aprobado en sesión de veintinueve de febrero de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por Tecnomaster Ltda frente a la sentencia que el 15 de junio de 2023 dictó la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal que aquella promovió contra BASF Química Colombiana S.A.
ANTECEDENTES
La actora pidió declarar que entre ella y la convocada existió un contrato de agencia comercial desde el 1° de enero de 2004, vínculo que terminó el 31 de diciembre de 2008 por decisión unilateral e injustificada de la sociedad agenciada.
En consecuencia, reclamó que se condenara a la demandada a pagar: (i) la cesantía comercial consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio, estimada en $197´781.025; y (ii) la indemnización equitativa prevista en el mismo canon, por valor de $782´218.975, junto con sus intereses.
2. Fundamento fáctico.
2.1. Entre la demandante y BASF Química Colombiana S.A. (en adelante BASF), inició una relación comercial en el año 2004 «para promocionar sus marcas y gestionar negocios en relación con el sector de la construcción a favor de BASF en la Costa Atlántica colombiana y en el departamento de San Andrés y Providencia».
2.2. En virtud del agenciamiento pactado, «Tecnomaster logró gestionar a favor de BASF clientes tan importantes como Argos, Cemex, Termoflores y Agrecon», y su labor fue decisiva para posicionar las marcas y productos de la convocada en la costa atlántica. Para ello, Tecnomaster «gestionaba e intermediaba en las ventas de los productos BASF (…) realizaba labores de servicio, pruebas y mantenimiento de los equipos BASF vendidos en tal zona. Incluso (…) organizaba eventos y realizaba otras gestiones comerciales en la zona en nombre de BASF. En pocas palabras, para todos los efectos, Tecnomaster era BASF en la Costa Atlántica colombiana».
2.3. A partir del año 2007, a raíz de su integración con BASF Construction Chemicals Colombia, la convocada informó a los agentes, llamados «shops», que las relaciones comerciales cambiarían definitivamente debido a que las existentes eran más ventajosas para aquellos que para la compañía, invitándolos a plegarse a nuevas modalidades impuestas arbitrariamente, so pena de finalizar los vínculos mercantiles.
2.4. Desde ese momento, la demandada introdujo unilateralmente modificaciones a la forma cómo venían manejándose los clientes y pedidos por parte de los «shops», e inició una campaña tendiente a entorpecer las labores de sus agentes con el ánimo de propiciar la terminación de los contratos existentes y cambiar a otro esquema comercial menos riesgoso.
2.5. Con ese fin, empezó a retardar despachos de productos y dejó de transmitir información necesaria para que la actora ejecutara su labor, como ajustes de precios, listados de análisis de cartera, informes de facturación y recaudo e inventario de productos en stock; todo lo cual influía en el cobro de las comisiones a las que Tecnomaster tenía derecho.
2.6. Durante el año 2008, BASF propuso a la demandante nuevos cambios en la relación contractual, proponiendo un acuerdo de distribución que ésta no aceptó debido a que sus condiciones eran ciertamente desfavorables. En consecuencia, la convocada envió comunicación en la cual indicaba que, en virtud de la decisión de Tecnomaster de no continuar con la relación bajo los nuevos lineamientos, proponían el día 1° de noviembre de 2008 como fecha de terminación del vínculo comercial.
2.7. Dicha misiva fue respondida por Tecnomaster, quien aclaró que su decisión de no modificar el contrato de agencia vigente no significaba proponer su terminación, motivo por el cual era BASF quien daba por concluida la relación comercial de manera unilateral e injustificada; finalización que se hizo efectiva a partir del día 31 de diciembre de 2008, sin que se haya reconocido la cesantía comercial ni la indemnización equitativa a la que la actora tiene derecho.
3. Actuación procesal.
3.1. Notificada de la admisión de la demanda, la convocada se opuso al petitum formulando las excepciones de «inexistencia de una relación de agencia comercial entre las partes»; «inexistencia de la terminación unilateral y sin justa causa del contrato»; «inexistencia de actividades de promoción y conquista de mercado»; e «inexistencia de actuación con autonomía e independencia».
En sustento de esas defensas expuso, en términos generales, que la relación que existió entre Tecnomaster y BASF no fue de agencia comercial, pues los servicios prestados por la actora estuvieron relacionados con la representación en ventas y asistencia técnica de soporte al cliente, remunerados a través de comisiones sobre ventas y recaudo de cartera. Así mismo, indicó que la promotora no actuó con la autonomía e independencia propia de un agente comercial, pues operó bajo instrucciones en el marco de una relación de servicios «como un típico gestor de ventas, que impulsó las mismas, asesoró a clientes de Basf y coadyuvó el manejo logístico de bienes e inventarios».
3.2. El Juzgado Civil del Circuito de Cáqueza puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 29 de octubre de 2021, por medio de la cual denegó las pretensiones al no encontrar acreditados los elementos propios de la figura contractual alegada, declarando probada la excepción denominada «inexistencia de una relación de agencia comercial entre las partes».
4. La Sentencia Impugnada.
Mediante providencia de 15 de junio de 2023, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto por la convocante, confirmando lo decidido por el a quo. Las consideraciones del colegiado admiten el siguiente compendio:
(i) La existencia de una agencia mercantil de hecho no fue el fundamento de las pretensiones, pues la demanda se basó en que las partes convinieron, desde el principio y ex profeso, un contrato de ese tipo; y no que a la sombra de un acuerdo distinto el vínculo hubiese derivado en agenciamiento, motivo por el cual la alegación deviene novedosa en sede de apelación y atenta contra el principio de congruencia.
(ii) En este caso no se encuentra acreditada la concurrencia de todos los elementos esenciales del contrato objeto de las pretensiones, pues siendo la agencia comercial un negocio jurídico para cuya configuración es indispensable la concurrencia de las distintas circunstancias establecidas en la norma, «la falta de prueba de uno o alguno de dichos supuestos, conduce a que la situación jurídica que eventualmente vincule a las partes escape a la previsión normativa –y a los efectos propios- de la agencia mercantil».
(iii) Atendiendo el precedente de esta Corporación, resaltó que el objeto de la agencia mercantil es la promoción o explotación de negocios del empresario por parte de un agente, quien actúa por cuenta ajena de manera autónoma, independiente y estable a cambio de una contraprestación; que los efectos económicos de dicha gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado y que el encargo debe cumplirse en un determinado ramo y en una zona prefijada.
(iv) Por esa senda, adujo que la demanda no determinó con precisión y certeza cuáles fueron las labores en particular que la actora desempeñó en aras de posicionar en el mercado los negocios de la sociedad convocada, pues contiene afirmaciones genéricas en las que indica que gestionó negocios y promocionó la marca en el sector de la construcción de la zona norte del país, sin detallar en modo alguno qué tipo de insumo y/o servicio era el que promovía y explotaba, lo que impidió que el debate probatorio estuviese encaminado a constatar si los actos ejecutados por la promotora se subsumían o no en un contrato de agencia comercial.
(v) Esa vaguedad se mantuvo en el interrogatorio de parte del representante de la actora, quien, si bien indicó que había gestionado la venta, asesoría y recaudo en la costa, no especificó a qué actividades o productos se refería, «tampoco afirmó si la sociedad demandante tenía la carga de promover y explotar todas las funciones que componían el objeto social de Basf Química Colombiana S.A.».
(vi) En ese sentido, aunque el colegiado entiende que el encargo se desplegó en la industria del cemento, concluye que no es posible identificar si Tecnomaster intermediaba en la venta del insumo o si vendía materiales químicos para su fabricación por parte de los adquirentes. Tal incertidumbre «repercute en la prueba sobre la promoción y explotación de negocios a nombre del empresario (…) como quiera que no hay certeza respecto del producto en particular o mercadería que se promovió», presentándose una indeterminación de los alcances y extensión de la figura comercial que vinculó a las partes.
(vii) A juicio del ad quem, los testimonios recaudados no permiten establecer de manera concluyente la configuración de todos los supuestos del contrato de agencia mercantil:
La declaración de Andrés Ortiz, gerente comercial de BASF, no tiene mérito demostrativo debido a que, aunque describió de manera pormenorizada funciones de Tecnomaster de las que se podría concluir la existencia de una agencia comercial, también hizo afirmaciones que contradicen la figura, como que la actora empezó a manejar los clientes que ya existían cuando la convocada decidió cerrar sus oficinas regionales -de donde concluye que no hubo conquista del mercado-; o que a veces vendía directamente productos –de donde colige que en ocasiones actuaba por cuenta propia-.
De la declaración de Juan Carlos Manjarrés, director administrativo de Tecnomaster, se desprende que, aunque es indudable que la actora participaba en la cadena de comercialización de los productos de la demandada, de lo dicho no se infiere que, en virtud de la venta del producto, pudiera atribuírsele la calidad de agente de quien la contrató «para realizar una específica actividad: tomar pedidos, manejar la cartera, controlar inventarios, etc.».
(viii) La prueba documental tampoco permite concluir que el celebrado fue un contrato de agencia, pues existen correos en los que se informa sobre inventarios físicos en consignación a cargo de Tecnomaster, o que la convocada autorizaba el despacho de productos, «pero no como una actividad independiente ejercida por la sociedad demandante, sino un cruce de autorizaciones que otorgaba la demandada (…) lo que evidencia una relación circunscrita a la venta de ciertos insumos a cambio del pago de una comisión».
Así mismo, la facturación expedida por Tecnomaster con destino a BASF hacía referencia a comisiones por ventas y por recaudo de cartera, bonificaciones y honorarios por asesorías, «asuntos disímiles a la eventual utilidad por la explotación y promoción de los negocios del empresario».
(ix) En la agencia, el encargo implica la promoción de los productos o servicios del empresario, «de tal manera que el eventual agente no sólo asume el deber de vender los artículos o suministrar servicios a los expendedores o directamente al público, que pareciera fue la relación en el sub lite, sino desplegar por su cuenta e iniciativa toda clase de operaciones encaminadas a la consecución de la clientela, a inducirlos a contratar, con miras a incrementar los negocios que se le encargaron, pero de la prueba documental no se infiere que la sociedad Tecnomaster Ltda., hubiera ejecutado una labor más allá de la simple venta de productos de la demandada, a cambio del pago de una comisión».
(x) Resalta que la convocada ya tenía participación en el negocio en la costa atlántica y no era inexperta en la labor que Tecnomaster afirma haber realizado, «sino que decidió cerrar sus oficinas y tercerizar ciertas funciones de la empresa, situación que se contrapone a la finalidad del contrato de agencia mercantil que no es otra que la de hacer apertura de un mercado que es desconocido por el empresario»; de donde concluye que si bien existió una relación comercial entre las partes, no se probó que la misma haya sido una agencia comercial.
(xi) Finalmente, señala que el hecho de que la perito hubiese calculado el valor de la cesantía comercial y de la indemnización equitativa no prueba la existencia de la agencia, pues tales rubros serían una consecuencia de aquella cuando se demuestre que en realidad se configuró, así mismo, la terminación del contrato por la no aceptación de las modificaciones propuestas no implica que las negociaciones previas versaran sobre un contrato como el alegado, pues convalidar tal postura «sería tanto como aceptar la consolidación de una situación en particular sólo por el hecho de su modificación, cuando se repite, aún a riesgo de fatigar, los elementos recaudados en el sub lite no llevan a la convicción necesaria para concluir que sí se celebró el agenciamiento».
DEMANDA DE CASACIÓN
PRIMER CARGO
Con base en la causal primera de casación, se acusa el fallo de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1495, 1502, 1602 y 1603 del Código Civil y 1324, 1325 y 1328 del Código de Comercio; así como los cánones 822, 1317, 1320 y 1324 del estatuto mercantil, por interpretación errónea.
El juzgador condicionó la existencia del contrato de agencia mercantil al cumplimiento de requisitos no contemplados en las normas que la regulan, toda vez que estableció como exigencia para su configuración: (i) la determinación específica e individualizada de los productos objeto de promoción o explotación; (ii) la conquista de clientela nueva como requisito para considerarse agente, (iii) la inexperiencia del empresario en la actividad objeto del contrato y su desconocimiento del mercado, (iv) la imposibilidad de que la remuneración del agente esté representada en comisiones bonificaciones y/u honorarios.
El artículo 1317 del Código de Comercio establece que el encargo implica la promoción o explotación de negocios en un determinado ramo, pero no exige la determinación específica o individualizada de los productos o actividades a desarrollar en ese sector, como lo estableció el colegiado en una errónea interpretación de la norma.
El mismo yerro se produjo al considerar que la agencia se limita a la conquista de nueva clientela, cuando el precedente de la Corte ha reconocido que su objeto también puede consistir en la conservación de la existente o en la reconquista de la perdida; también cuando se sostuvo que la finalidad de la agencia mercantil era abrir un mercado desconocido por el empresario, pues tal previsión no está contenida en las normas que regulan la figura.
En igual sentido, incurrió en dislate al considerar que las comisiones, bonificaciones y honorarios son formas de remuneración disímiles a la utilidad del agente, cuando las normas mercantiles no definen una específica clase de estipendio y cuando la misma Sala ha reconocido que en el caso de la agencia mercantil no existe un modo de retribución específico que pueda entenderse como un rasgo distintivo del contrato.
En suma, la decisión confutada desconoció, por falta de aplicación los artículos 1495, 1502, 1602 y 1603 del Código Civil, al obviar la existencia del acuerdo de voluntades en virtud del cual se configuró el contrato de agencia mercantil; así mismo, interpretó de manera errónea los cánones 1317 y 1320 del Código de Comercio al exigir la acreditación de requisitos que aquellos no contemplan, lo que conllevó el desconocimiento de las disposiciones 1324, 1325 y 1328 ibídem, que consagran los efectos de la terminación injustificada del contrato de agencia.
SEGUNDO CARGO
Se acusó el fallo de quebrantar, por vía indirecta, los artículos 1495, 1502 y 1602 del Código Civil, 1317, 1322, 1324 y 1325 del Código de Comercio, así como los cánones 164, 165 y 176 del Código General del Proceso, como consecuencia de errores de hecho y de derecho en la valoración de las pruebas.
(i) Errores de hecho relacionados con la pretermisión de la demanda y de la prueba documental:
Adujo el Tribunal que el libelo no determinó con certeza y precisión la actividad desempeñada por la actora más allá de la venta de algunos productos, dejando de apreciar los hechos 5° y 6° en los que se indicó expresamente que, en desarrollo de la labor de agenciamiento, Tecnomaster «gestionaba e intermediaba en las ventas de los productos BASF (…) realizaba labores de servicio, pruebas y mantenimiento de los equipos BASF vendidos en tal zona. Incluso (…) organizaba eventos y realizaba otras gestiones comerciales en la zona en nombre de BASF», actividades que no fueron desconocidas por la convocada en su contestación. Así mismo, la demanda dio cuenta de la consecución de importantes clientes en favor de la demandada, motivo por el cual el juzgador se equivocó al afirmar que no se especificó en qué consistió la labor de la actora y que aquella estuvo reducida a la venta de productos.
También omitió la comunicación de 8 de junio de 2009, en la que BASF da cuenta de comisiones de venta y de recaudo, así como la carta de septiembre de 2008, en la que reconoce los servicios de representación y técnicos prestados por Tecnomaster. Pretirió igualmente las facturas expedidas por la actora, pues se limitó a analizar las que recogían cobros por ventas y recaudos y dejó de valorar otras que daban cuenta de cobros por mano de obra, instalación de equipos y reparaciones en las plantas de los clientes, esto es, de gestiones de la promotora como agente en actividades diversas como recaudo, manejo de cartera y prestación de servicio técnico. De lo anterior surge patente la equivocación del colegiado al considerar que la única actividad desplegada por la actora fue la de ventas.
Los correos electrónicos de fecha 10 de mayo y 19 de junio de 2007, 15 de mayo, 29 de julio y 7 de octubre de 2008, remitidos por el gerente comercial de BASF indicando el procedimiento para la creación en el sistema y aprobación de créditos de los clientes conseguidos por Tecnomaster, también fueron desconocidos por el juzgador. De ellos se desprende que la actora conseguía clientes para la convocada, los direccionaba a los bancos de datos de aquella y hacía control de archivos e inventarios, por lo que su actividad no se limitaba a la venta de productos.
Así mismo, se omitió el correo enviado por Tecnomaster a la pasiva el 25 de agosto de 2008, en el que solicitaba información de cartera, comisión e inventarios para el buen desempeño de la labor encomendada; y la comunicación del 8 de octubre de 2008 en la que afirmaba que había actuado como agente mercantil de BASF, quien en respuesta de 3 de diciembre de 2008, también preterida, guardó silencio frente a la naturaleza de esa relación contractual, lo que supone su reconocimiento implícito, el que, sumado al ofrecimiento económico realizado para propiciar el cambio en el vínculo contractual, evidenciaba la existencia de la agencia mercantil.
El ad quem valoró parcialmente la prueba pericial, pues se limitó a señalar que el hecho de que la perito haya calculado la cesantía comercial no demostraba la existencia de dicha relación, dejando de ver que en la misma experticia se plasmaron los hallazgos de la auxiliar de la justicia al estudiar la documentación contable de Tecnomaster, en la que se encuentra constancia del pago realizado por la convocada por concepto de bonificaciones por ventas y recaudos, transporte, mantenimiento, fletes «y otros más».
(ii) Errores de hecho relacionados con la prueba testimonial:
Sostiene la censora que el Tribunal tergiversó la declaración de Andrés Ortiz, gerente comercial de BASF, puesto que la encontró contradictoria en su dicho en la medida en que relató actividades propias de la agencia comercial, pero al mismo tiempo señaló que el contrato era de franquicia y suministró información de la que se deduce que Tecnomaster actuaba por cuenta propia y no conquistó mercados para la demandada.
Sin embargo, el colegiado se apartó del sentido de la declaración porque realmente «lo que el testigo llamó franquicia no es, en rigor, un contrato de esa naturaleza, sino una agencia comercial», pues las actividades por él relatadas son propias de aquella, de modo que al considerar que hubo contradicciones el juzgador tergiversó una declaración en la que se describieron con detalle las actividades propias de ese tipo de vínculo, al no reparar siquiera si el testigo describió una actividad propia de un contrato y lo denominó bajo el nombre de otro. Es patente el error si se tiene en cuenta que el mismo testigo indicó que BASF dio la orden de modificar las relaciones existentes con los shops debido a que esa figura tenía muchas similitudes con el contrato de agencia comercial.
La declaración de Juan Carlos Manjarrés también fue distorsionada, pues a pesar de que el testigo dio cuenta de todas las actividades realizadas por Tecnomaster en su labor de agenciamiento, el Tribunal concluyó que todas ellas se derivaban de la venta del producto, por lo que no podían atribuirse a la condición de agente.
La omisión y tergiversación de estos medios de convicción llevó al Tribunal a la errada conclusión de que Tecnomaster limitó sus actividades a la venta de productos de la convocada, que no consiguió para ella clientela y a que la remuneración recibida por concepto de comisiones, bonificaciones y honorarios no correspondían con la utilidad propia de la agencia mercantil. Así mismo, concluyó erradamente que Tecnomaster actuaba por cuenta propia, sólo porque el testigo Andrés Ortiz afirmó que la actora vendía ladrillos -producto que no comercializaba BASF-, actividad que no está prohibida ni desdice de la agencia comercial.
Frente a la referencia al contrato de consignación, aduce la recurrente que se apreció indebidamente la comunicación de 23 de abril de 2009 en la que Tecnomaster refiere haber realizado inventario físico del material que se encontraba en consignación en su bodega, pues «en rigor no era mercancía propia en consignación, sino hacía parte de los inventarios que la demandante poseía para, precisamente, proveer a los clientes de los productos de la demandada BASF», por lo que erró el colegiado al «dar por establecido que la demandante se quedaba con la diferencia de precio entre aquel que recibía la mercancía y el que colocaba en el mercado».
(iii) Errores de derecho en la valoración de las pruebas:
Finalmente, alega la censora la comisión de errores de derecho consistentes en la ausencia de valoración conjunta de las pruebas, pues el juzgador restó mérito a la declaración del representante legal de la actora por considerar que su dicho debía estar respaldado en otras pruebas, cuando debió valorarlo en conjunto con la declaración de Andrés Ortiz, con el dictamen pericial y con la prueba documental, que corroboran lo expuesto en la declaración de parte.
Tampoco aplicó el colegiado las reglas de la sana critica, puesto que, en su entender, la ciencia del dicho del testigo Andrés Ortiz no fue suficiente para darle credibilidad, cuando quedó claro que por su labor tenía pleno conocimiento de los hechos objeto del proceso. A pesar de lo anterior, no indicó por qué no dio credibilidad a la versión de quien fuera gerente de la demandada.
CONSIDERACIONES
1. Fundamentación de la demanda de casación.
La fundamentación técnica de las causales de casación exige que el impugnante extraordinario demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisión cuestionada, tanto en la aplicación de las normas de derecho sustancial (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo).
Para atender ese cometido, el inconforme deberá observar, invariablemente, los requerimientos señalados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentación del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar:
(i) La formulación, por separado, de los respectivos cargos, con la especificación, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusación, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casación previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo.
(ii) En caso de censurar la infracción de normas de derecho sustancial regulatorias del litigio, como consecuencia de errores jurídicos (vía directa), o yerros fácticos o de derecho (senda indirecta), es necesario incluir la disposición legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido infringida1.
(iii) Si se elige la vía directa para atacar el fallo de segunda instancia, «el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria».
(iv) Ahora, si se afirma que la violación ocurrió por la vía indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir, los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos fácticos no debatidos en las instancias.
(v) En lo que tiene que ver con el «error de derecho» (que se materializa cuando, en la actividad de valoración jurídica de los medios de convicción –aducción, incorporación y apreciación– se contrarían las reglas legales que gobiernan el régimen probatorio2), es menester señalar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicación sucinta de la manera en que lo fueron.
(vi) A su turno, si se denuncia un «error de hecho» (esto es, el que se exterioriza en la valoración del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio3), deberá manifestarse en qué consiste y cuáles son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recayó el desacierto en la actividad de apreciación.
Asimismo, a fin de probar la pifia fáctica, habrá de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestación o los medios de prueba, hubo pretermisión o suposición total o parcial de tales elementos de juicio, o alteración de su contenido material, ya por adición o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversación arbitraria o ilógica de su texto. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y señalar su tenor material, con el fin de exteriorizar en qué consistió la alteración de la prueba.
(vii) El cargo por error de hecho debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoyó la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisión absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensión del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibición sugiera que las tesis del tribunal son contrarias a toda evidencia 4.
Igualmente, en el evento de soportarse la acusación en la preterición u omisión de apreciación de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicción, así como su texto en aquello que guarde relación con los hechos referidos como no acreditados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resolución adoptada.
(viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera), y por transgresión a la prohibición de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden girar alrededor de apreciaciones probatorias.
(ix) Si se fustiga la decisión por ser proferida en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad consagradas en la ley, ha de tenerse en cuenta que el motivo de invalidación no puede haberse saneado, en los términos que prevén los artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente.
(x) El censor además tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto en el sentido decisorio de la sentencia recurrida (trascendencia), para lo cual, demostrada alguna de las modalidades de errores aducidos como sustento de los reproches, debe explicar por qué ese fallo habría de ser distinto del cuestionado, además de favorable a sus intereses.
En resumen, como lo ha sostenido la Sala:
«[P]ara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida» (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01).
2. Análisis de los cargos.
Examinada la demanda de casación a la luz de las exigencias formales antes señaladas se advierte que los cargos formulados no las cumplen, lo que conlleva su inadmisión por los motivos que pasan a explicarse.
2.1. Análisis del cargo primero.
2.1.1. Cuando el embate se construye acusando la sentencia de transgredir en forma directa una norma sustancial, el censor debe acreditar que el ordenamiento jurídico imponía una solución de la controversia opuesta a la adoptada en la providencia impugnada, sin alterar la representación de los hechos que se formó el Tribunal a partir del examen del material probatorio.
En ese sentido, la fundamentación de la acusación ha de dirigirse a demostrar que el ad quem dejó de aplicar al asunto una disposición que era pertinente, aplicó otra que no lo era, o que, eligiendo la pauta de derecho correcta, le atribuyó efectos distintos a los que de ella dimanan, o los restringió de tal manera que distorsionó los alcances ideados por el legislador.
2.1.2. La primera censura denuncia la infracción directa de la ley sustancial porque el Tribunal exigió la concurrencia de requisitos no consagrados en las normas mercantiles como elementos propios de la agencia comercial, a saber, la determinación específica e individualizada de los productos objeto de promoción o explotación, la conquista de clientela nueva como requisito para considerarse agente, la inexperiencia y desconocimiento del empresario en la actividad objeto del contrato y la imposibilidad de que la remuneración del agente esté representada en comisiones bonificaciones y/u honorarios.
2.1.3. Para sustentar el ataque, se denuncia la vulneración de normas que no tienen el carácter sustancial, como son los artículos 1495, 1502, 1602 y 1603 del Código Civil, y los cánones 822, 1320 y 1328 del Código de Comercio5. Respecto del artículo 1324 del Código de Comercio, este si de tal naturaleza, se denuncia al mismo tiempo su falta de aplicación y su interpretación errónea, siendo ello inadmisible en la medida en que el primer dislate supone que el juzgador no hizo actuar la norma llamada a regir la controversia, y siendo así, mal podría recaer sobre ella una hermenéutica errada6.
2.1.4. Si bien el cargo se estructura adecuadamente sobre la vulneración del artículo 1317 del estatuto mercantil, el ataque es desenfocado, porque combate una intelección de la norma que el Tribunal no efectuó.
El juzgador no estableció, en modo alguno, requisitos de configuración de la agencia comercial diferentes a los que exige la norma referida y que ha decantado el precedente de esta Corporación; recuérdese que, incluso, trayendo a colación la sentencia CSJ SC de 10 sep. 2013, exp. 2005-00333, resaltó que los elementos constitutivos de la figura contractual en cuestión eran (i) la promoción o explotación de negocios del empresario por parte de un agente que actúa por cuenta ajena a cambio de una remuneración, (ii) la repercusión de los efectos económicos de la gestión en el patrimonio del agenciado, (iii) la independencia y autonomía del agente, (iv) el ánimo de estabilidad o permanencia y (v) el desarrollo del encargo en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional.
Véase cómo el juzgador de segundo grado se atuvo a la norma mercantil y al precedente, sin ampliar los elementos constitutivos de la agencia ni exigir otros adicionales para su configuración. Lo que ocurre es que, en un ejercicio estrictamente probatorio y no jurídico, consideró que en el caso en particular los medios de convicción no permitían tener por demostrada la existencia del contrato alegado.
2.1.4.1. No es cierto que el Tribunal haya considerado que la expresión «determinado ramo» contenida en el artículo 1317 del Código de Comercio sólo se concretaba con el señalamiento específico de los productos que conformaban el campo de actividades en el que el agente cumpliría el encargo, sino que, en un ejercicio de valoración probatoria, consideró que en este asunto la falta de individualización de los productos o servicios promovidos o explotados generaba una vaguedad que impedía saber a ciencia cierta en qué consistió el encargo o sobre qué productos o actividades recayó la gestión de la actora.
Nótese que la especificidad que el juzgador echó de menos no tiene que ver con una exigencia jurídica sino con las deficiencias probatorias del caso, que no permitían tener certeza respecto a qué producto o servicio era el que Tecnomáster tenía que promover o explotar y, por ende, generaba una indeterminación de los alcances y extensión de la figura negocial que vinculó a las partes.
Debe relievarse que al momento de determinar cuál era el ramo en el que debía desarrollarse el encargo, el colegiado dedujo que se trataba de la construcción y específicamente, de la industria del cemento, de modo tal que la falta de concreción señalada no recaía sobre el requisito de explotar el encargo en «determinado ramo», sino sobre los productos o servicios agenciados, cuya falta de especificidad, se itera, impedía analizar las pruebas de cara a concluir si la actora desarrolló o no, respecto de aquellos, las actividades propias de un agente.
2.1.4.2. Tampoco se condicionó la existencia del contrato de agencia comercial a la conquista de nueva clientela. En una argumentación estrictamente probatoria, el Tribunal expuso las distintas circunstancias que, en el caso, impedían tener por demostrada la agencia y para ello, sostuvo que el agente no solo asume el deber de vender productos o suministrar servicios, que es la relación que al parecer existió entre las partes, sino que debe desplegar por su cuenta toda clase de operaciones encaminadas a conseguir clientes, inducirlos a contratar e incrementar así los negocios del empresario, resaltando que la prueba no mostraba que Tecnomaster hubiera ido más allá de la simple venta de productos a cambio de una comisión.
En el mismo ejercicio valorativo, donde la conclusión central fue la falta de prueba de las actividades de promoción y explotación desplegadas por la actora, expuso el ad quem, como mero argumento de refuerzo, que la demandada no desconocía el mercado de la costa ni era inexperta en él, sino que cerró sus oficinas en la zona y decidió tercerizar ciertas operaciones, lo que se contraponía a esa finalidad de apertura de nuevos mercados propia de la agencia comercial.
Véase que no se trata de un examen jurídico de los requisitos de la agencia, sino de una hipótesis -derivada de la valoración de los medios de prueba- sobre lo que pudo ocurrir en el presente caso, la cual no puede ser entendida fuera del contexto en el que se expuso: como colofón al análisis que llevó al colegiado a concluir que en este caso, no hay evidencia de que Tecnomaster haya ido más allá de la venta de productos, labor que asumió inmediatamente después de que la demandada cerrara sus oficinas en la costa y dejara a cargo de la actora algunas de las labores que antes asumía directamente.
2.1.4.3. Finalmente, debe decirse que el colegiado tampoco afirmó que las comisiones, bonificaciones y honorarios no pudieran ser una forma de remuneración en la agencia comercial. Lo que ocurre es que, después de analizar las pruebas, sostuvo que de la contabilidad de la actora no era posible llegar a la convicción que se tratara de una agencia porque de ella se desprendían situaciones impropias de dicha figura negocial, como la tenencia de productos en consignación; así como las autorizaciones constantes de despacho de mercancías que desdecían de la actividad independiente y evidenciaban una relación limitada a la venta de insumos a cambio del pago de una comisión.
En ese contexto, concluyó que los pagos recibidos por esa razón, a título de comisión, bonificaciones y honorarios eran disímiles a la utilidad del agente por explotación y promoción de productos, de modo que no es que el juzgador haya señalado que en la agencia comercial la remuneración del agente no pudiera estar representada en comisiones, honorarios y bonificaciones, sino que, para el caso en particular, la recepción de dichos pagos no se correspondía con la utilidad del agente.
2.1.4.4. Lo anterior evidencia el desenfoque de la censura, toda vez que la casacionista combate conclusiones a las que no llegó el Tribunal, haciendo ver como desfases jurídicos lo que en realidad son conclusiones probatorias expuestas en el ejercicio valorativo, cuyo acierto o desacierto no puede ser objeto de ataque por la vía directa.
2.2. Análisis del cargo segundo.
2.2.1. En sede extraordinaria es labor del recurrente desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara las sentencias que arriban a la Corte, para lo cual debe realizar una crítica concreta, razonada y coherente frente a los aspectos del fallo que considera desacertados, con indicación de los fundamentos generadores de la infracción a la ley, amén de hacer evidente la incidencia del desacierto en el sentido del fallo y atacar, de modo eficaz e integral, todos los pilares de la decisión impugnada.
En tal virtud, es indispensable demostrar la existencia del error y su influencia en la sentencia confutada, pues no basta una equivocación del juzgador sino que ella debe ser relevante y evidente en el sentido de la decisión, dado que solo el error manifiesto y trascendente tiene la virtualidad de infirmar la sentencia impugnada7.
No se trata de revivir el debate probatorio y presentar los argumentos como si se tratara de un alegato de instancia; es por eso que el censor extraordinario no puede limitarse a relacionar las pruebas recaudadas para afirmar que su ponderación pudo haber cambiado el rumbo del fallo, sino que debe atacar los raciocinios que llevaron al juzgador a resolver el caso en la forma en que lo hizo. En esta sede no es admisible la simple exposición de la que, según su consideración, sería la valoración correcta de determinados medios de prueba, pues se torna imperativo atacar los fundamentos de la decisión cuestionada y demostrar por qué la hermenéutica acogida por la colegiatura es abiertamente equivocada o contraevidente.
No se olvide que, conforme lo tiene decantado el precedente, el recurrente extraordinario debe
«(…) desandar los pasos del tribunal para derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyo a la decisión que clausuró la segunda instancia, porque en la medida en que alguno de sus argumentos basilares se mantenga incólume, la presunción de legalidad y acierto que ampara la labor de esa colegiatura se torna intangible para la Corte (…). “La competencia que el recurso de casación otorga a la Corte, no abre un debate sin límite como si fuera un thema decidendum, todo lo contrario, el fallo del Tribunal atrae sobre sí la censura, como thema decisum. La demanda de casación delinea estrictamente los confines de la actividad de la Corte, la que desarrolla su tarea de velar por la cabal aplicación del derecho objetivo y la preservación de las garantías procesales, según sea la causal alegada. Síguese de ello, que no puede la Corte abordar un examen exhaustivo de todo el litigio, sino que su misión termina donde la acusación acaba, y si tal impugnación es deficitaria, porque algunos argumentos o elementos probatorios invocados por el Tribunal quedaron al margen de la censura, porque fueron omitidos por el casacionista, que respecto de ellos dejó de explicar en qué consiste la infracción a la ley, cuál su incidencia en el dispositivo de la sentencia y en qué dirección debe buscarse el restablecimiento de la normatividad sustancial vulnerada, no puede la Corte completar la impugnación. En suma, el ataque en casación supone el arrasamiento de todos los pilares del fallo, pues mientras subsistan algunos, suficientes para soportar el fallo, este pasará indemne» (CSJ SC, 2 abr. 2004, rad. 6985 reiterada en CSJ SC, 29 jun. 2012, rad. 2001-00044-01)» (CSJ AC2680-2020, 19 oct.).
El error endilgado a la sentencia debe ser, además, trascendente, esto significa que su presencia debe ser determinante en el sentido del fallo, al punto que, de no existir, la decisión habría sido contraria a la adoptada; así mismo, cuando a pesar de la existencia del error, la Corte situada en sede de instancia se vería avocada a fallar en el mismo sentido que la sentencia confutada, toda vez que en ese caso, el dislate no tendría la virtualidad para derruir la decisión de segundo grado.
2.2.2. Sobre la naturaleza de las normas cuya vulneración se denuncia, debe señalarse que los artículos 1495, 1502 y 1602 del Código Civil y el 1325 del estatuto mercantil no declaran, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas concretas, y los cánones 164, 165 y 176 del Código General del Proceso, son preceptos estrictamente procesales en los que se establece la necesidad de la prueba, se describen los medios de convicción y las reglas de apreciación probatoria, aspectos que son ajenos a las reglas de derecho sustancial que deben invocarse en esta sede8.
En tal virtud, el cargo en realidad descansa sobre los artículos 1317, 1322 y 1324 del Código de Comercio, los cuales si son normas de naturaleza sustancial.
2.2.3. En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, la decisión impugnada tiene como fundamento basilar la falta de demostración de la concurrencia de los elementos esenciales de la agencia mercantil, toda vez que no se demostraron las actividades de promoción y explotación ni la actuación de la demandante en calidad de agente.
Para arribar a esa conclusión, el colegiado sostuvo que no existe precisión respecto a las labores desarrolladas por la actora en aras de posicionar los negocios de la convocada, lo que repercute en la falta de prueba de la promoción y explotación de negocios de aquella. La relación contractual entre las partes, estuvo, al parecer, limitada a la venta de productos y suministro de servicios a los expendedores o directamente al público a cambio del pago de una comisión, cuando la labor del agente exige desplegar por su cuenta e iniciativa toda clase de operaciones encaminadas a la consecución de clientes, inducción a la contratación y crecimiento del negocio ajeno, lo que no encontró acreditado.
De las pruebas dedujo que, aunque daban cuenta del desarrollo de algunas actividades propias de la agencia comercial, también evidenciaban otras que desdecían de la figura, como la entrada a un mercado ya conquistado para continuar el trabajo de la convocada, la ocasional actuación por cuenta propia de la actora, la existencia de inventarios físicos en consignación a cargo de Tecnomaster, la constante autorización de la pasiva en el despacho de productos que desdecía de la autonomía y evidenciaba una relación circunscrita a la venta de insumos; y la asunción por parte de la promotora de ciertas labores que la misma demandada ejecutaba en la costa atlántica una vez decidió cerrar sus oficinas en la zona y tercerizar algunas de sus actividades.
Pues bien, al ser estos los argumentos centrales del fallo y al haber enfilado la censura por la causal segunda de casación, era deber de la recurrente dirigir el ataque a derruir sus cimientos, evidenciando cómo el juzgador pretirió, supuso o tergiversó algún medio de prueba de forma tan visible y notoria que su tesis resultara contraevidente, mostrando, por el contrario, que la expuesta por ella era la única admisible de cara a la objetividad de los medios de prueba. Así mismo, debía demostrar la infracción de las normas probatorias derivadas de los errores de derecho denunciados.
2.2.4. Los errores de hecho denunciados.
La actora denunció la comisión de múltiples errores de hecho, que confluyen en los siguientes reproches, consistentes en haber concluido el ad quem: (i) que no existe precisión respecto de la actividad desempeñada por la actora, cuando la demanda indicó que gestionaba e intermediaba ventas, realizaba labores de servicio, pruebas y mantenimiento de equipos, organizaba eventos y conseguía clientes; (ii) que las actividades de Tecnomaster se limitaron a la venta de productos a cambio de una comisión; (iii) que no hubo labor de consecución de clientela; (iv) que la remuneración recibida como comisiones, bonificaciones y honorarios no corresponde con la utilidad propia de la agencia mercantil; y (v) que la actora ocasionalmente actuaba por cuenta propia.
2.2.4.1. Lo primero que debe decirse es que, si bien el juzgador afirmó en algunos apartes de la providencia que la labor de Tecnomaster estuvo limitada a la venta de productos de la demandada, también sostuvo que la actividad desplegada igualmente incluyó el «tomar pedidos, manejar la cartera, controlar inventarios»; y que la relación en el sub lite pareciera ser que consistió en la venta de artículos o suministro de servicios a los expendedores o directamente al público.
Sin embargo, el mayor énfasis fue puesto en la venta de productos, al señalar el ad quem que en el caso particular se evidenciaba una relación «circunscrita a la venta de ciertos insumos a cambio del pago de una comisión», en el que no se demostró «una labor más allá de la simple venta de productos de la demandada», motivo por el cual le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el juzgador de segundo grado incurrió en errores de hecho al considerar que la labor de Tecnomaster se limitó a la referida venta de productos.
Vistas las pruebas documentales denunciadas por la censora como pretermitidas total o parcialmente, se encuentra que, efectivamente, la sociedad demandante realizó actividades diferentes a la venta de los productos de BASF, pues se encargó de recaudar cartera, prestó servicios técnicos de asesoría, mano de obra, instalación de equipos y reparaciones, manejó inventarios y consiguió clientes para la demandada9, estando probado que gestionó en favor de BASF clientes importantes como Argos o Cemex10.
Sin embargo, dichos errores son intrascendentes en la medida en que existen otras conclusiones probatorias que soportan la sentencia confutada y, por ende, ubicada la Corte en sede de instancia tendría que fallar en igual sentido, como se explicará en el acápite 2.2.5.
2.2.4.2. Respecto al testimonio de Andrés Ortiz, gerente comercial de BASF, se denuncia la tergiversación de una declaración en la que se describieron actividades propias de la agencia bajo el nombre del contrato de franquicia, sin analizar siquiera que lo que se denominó como tal correspondía en realidad al agenciamiento mercantil.
Visto el contenido material de la prueba, no se evidencia distorsión o deformación del testimonio por parte del colegiado, toda vez que aunque efectivamente el declarante describió una serie de actividades llevadas a cabo por Tecnomaster que, tal como lo sostuvo el Tribunal, podrían encuadrar en el contrato de agencia mercantil11, también informó sobre otras circunstancias o actividades relacionadas con una posible franquicia12 o el actuar por cuenta propia13, que a juicio del colegiado desdicen de la agencia.
Esa valoración llevó al juzgador a considerar que la declaración era contradictoria en cuanto a los elementos de la agencia mercantil, motivo por el cual le restó mérito en la labor de identificar el tipo contractual que vinculó a los litigantes. Sin embargo, esa conclusión no deviene de una distorsión o tergiversación del contenido material o del sentido de la declaración, como quiere hacerlo ver la recurrente, sino de un ejercicio valorativo en el que el ad quem en su autonomía encontró que las contradicciones evidenciadas en el testimonio respecto a los elementos de la agencia impedían tenerlo como prueba cierta de aquella.
El mismo yerro se denuncia en la valoración de la declaración de Juan Carlos Manjarrés, pues el Tribunal concluyó que las labores descritas por el testigo se derivaban de la venta del producto y no de la condición de agente, cuando el deponente fue explícito en informar las actividades que cumplía la promotora en tal calidad y que iban más allá de la venta del producto, como el control de inventarios, el recaudo de cartera y el manejo logístico de la operación comercial.
En este punto debe recordarse que al valorar dicho testimonio, el colegiado encontró acreditado que Tecnomaster concurría en la cadena de comercialización del producto, pero no que esa participación se hiciera en calidad de agente, pues las actividades desarrolladas en virtud de la venta no podían atribuirse, sin más, a esa condición de agente de la demandada, quien contrató a la actora para llevar a cabo unas específicas actividades de toma de pedidos, manejo de cartera y control de inventarios.
Véase entonces que el fallador si tuvo en cuenta que el testigo Manjarrés informó que entre las actividades de la actora estaban otras distintas a la venta del producto, solo que las encontró relacionadas con esa labor principal de venta y no con una de promoción y explotación del negocio de la demandada en calidad de agente.
En tal virtud, lo denunciado no es en realidad una deformación de la prueba, pues no se evidencia una alteración de su contenido o sentido, sino una inconformidad de la censora con las conclusiones que de ella extrajo el juzgador de segundo grado, proponiendo en cambio una valoración diferente, acorde con su postura, en virtud de la cual se debía colegir que las actividades descritas por el testigo correspondían enteramente a las labores propias de un agente comercial.
Recuérdese que la autonomía de la que goza el juzgador no puede ser desconocida en casación con apoyo de una propuesta de valoración alternativa de la prueba como la que ahora se plantea respecto a la testimonial, pues bajo el ropaje de la tergiversación del medio de convicción lo que realmente se propone es una valoración acorde con los intereses de la actora, en la que se dé más peso a la descripción de las actividades que pueden corresponder con la agencia que a las circunstancias que podrían desdecir de su existencia.
El precedente inalterado de la Sala ha reiterado sobre el particular:
«(…) en cuanto a la apreciación de las pruebas por parte del sentenciador de instancia, ha de respetarse por norma la autonomía con que cuenta de acuerdo con la ley para formarse su propia convicción sobre la configuración fáctica del asunto litigado, habida consideración que la facultad de la Corte frente a un recurso que haga uso de esta vía es, por principio, la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, no así la de revisar una vez más y con absoluta discreción, todas las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en las instancias, razón por la cual esta Corporación, situada en el plano del que viene hablándose,»… ha de recibir la cuestión fáctica tal como ella se encuentre definida en el fallo sujeto al recurso extraordinario…» (G. J. t. CXXX, pág. 63), descalificando en consecuencia aquellos recursos que cual ocurre con el que viene examinándose, se estructuran sobre la base de planteamientos que tienden a disentir, en simple contraste de pareceres, del criterio empleado por el Tribunal en lo que respecta a la elección y valoración de las pruebas que en realidad pesan y tienen por ello influencia decisoria, olvidando justamente que elegir los medios demostrativos con arreglo al sentido jurídico general de la causa y observando naturalmente las normas de disciplina probatoria pertinentes, así como también el atribuirles a dichos medios, según los dictados de la sana crítica, la jerarquía correspondiente dentro del conjunto de las acumuladas y que hay lugar a evaluar, son facultades que les competen de manera privativa a los juzgadores de instancia» (CSJ, SC 22 may. 1998, exp. 4996).
2.2.4.3. La censura denuncia la incursión del juzgador en yerro fáctico al concluir que Tecnomaster actuaba por cuenta propia, sólo porque el testigo Andrés Ortiz afirmó que la actora vendía ladrillos -producto que no comercializaba BASF-, actividad que no está prohibida ni desdice de la agencia comercial.
El embate es desenfocado, toda vez que la conclusión del Tribunal no se basa en que la actora “vendiera ladrillos”, sino en el hecho de que, según informó el declarante, Tecnomaster vendía directamente productos de la demandada, aunque en un pequeño porcentaje, y podía desarrollar esa actividad bien fuera en forma directa o a través de BASF. Dijo el testigo:
«PREGUNTADO: ¿Conoció usted si la sociedad TECNOMASTER comercializó o vendió directamente productos en el mercado? CONTESTO: Si ellos vendían ladrillos Santafé, y en un porcentaje bastante pequeño productos de BASF.
PREGUNTADO: Indíquenos por su conocimiento, ¿qué actividades desarrolladas por TECNOMASTER, no desarrollaba con anterioridad la sociedad MBT? CONTESTO: cuando era MBT las ventas las hacía MBT directamente, y él [Santiago Juliao] no ganaba comisión en esos casos, como manejaba la oficina tenía un salario, pero seguramente tenía un componente de comisión, tenía un salario variable, cuando entra a hacer parte de TECNOMASTER, él puede o vender directamente a nombre de TECNOMASTER o puede vender a través de BASF».
La conclusión que de allí extrajo el ad quem, es decir la ocasional actuación por cuenta propia, no fue rebatida en modo alguno por la casacionista, quien nada dijo respecto a la posible venta directa de los productos de la convocada, que denota un actuar por cuenta propia en el que el impacto del negocio repercute favorablemente en el patrimonio de la promotora y no de la supuesta agenciada.
Esta eventual actuación por cuenta propia respaldó el razonamiento del Tribunal conforme al cual «no [era] posible establecer de manera concluyente la configuración de todos los supuestos del contrato de agencia mercantil».
2.2.4.4. Por la misma senda, se acusó al colegiado de apreciar indebidamente la comunicación de 23 de abril de 2009 en la que Tecnomaster se refirió a los productos que tenía en consignación en su bodega, pues «en rigor no era mercancía propia en consignación, sino hacía parte de los inventarios que la demandante poseía para, precisamente, proveer a los clientes de los productos de la demandada BASF», por lo que erró el colegiado al «dar por establecido que la demandante se quedaba con la diferencia de precio entre aquel que recibía la mercancía y el que colocaba en el mercado».
En este punto debe relievarse que el Tribunal en modo alguno concluyó que la promotora se quedaba con la diferencia de precio producto de la reventa, sino que sostuvo que la tenencia de productos en consignación era una «circunstancia propia de otra figura negocial distinta del agenciamiento», por lo que la acusación es desenfocada.
La recurrente, sin embargo, explica que la mercancía que estaba en las bodegas de Tecnomaster no era suya propia, sino que estaba disponible para proveer a los clientes de BASF, sin que exista una sola prueba en el expediente que respalde lo dicho, por lo que no se entiende cómo el juzgador pudo equivocarse al no ver que se trataba de productos que no estaban propiamente en consignación, si esa información no reposa en el expediente. La inconformidad así expresada se torna entonces en un alegato propio de la instancia, inadmisible en esta sede.
2.2.5. Intrascendencia de los errores de hecho denunciados.
Si bien el énfasis dado a la circunscripción de la relación mercantil a la venta de productos justifica el reconocimiento del yerro fáctico cometido por el juzgador (cfr. supra 2.2.4.1.), la comprensión panorámica del fallo confutado permite concluir que, más allá de esa consideración, el Tribunal echó de menos la concurrencia de los elementos constitutivos de la agencia mercantil.
En un escenario fáctico y probatorio que, de entrada, encontró impreciso y vago, el ad quem se dolió de la falta de especificidad en la explicación de cuáles eran los productos o servicios objeto de promoción y explotación y de las labores realizadas con dicho fin, indeterminación que, en su entender, repercutió en la prueba de ese elemento fundante. Así mismo, encontró los medios de convicción poco concluyentes respecto a los demás elementos de la agencia, pues de ellos se desprendía la existencia de situaciones que eran propias de otras figuras negociales, otras que daban cuenta de una eventual actuación por cuenta ajena e incluso, unas que desdecían del actuar autónomo que debe tener el agente mercantil.
(i) No existe certeza en el expediente sobre la actuación por cuenta ajena, puesto que, en múltiples comunicaciones cruzadas las partes se referían a los consumidores de la costa atlántica como clientes de la actora, los cuales se perdieron cuando finalizó el vínculo contractual objeto del litigio. De ello dan cuenta sendos correos electrónicos14, la declaración de Andrés Ortiz15 y el interrogatorio del representante legal de la promotora16.
Esta situación arroja, al menos, un manto de duda respecto a los alcances y extensión del vínculo existente entre las partes, tal como lo concluyó el Tribunal, más aún cuando de la declaración de Andrés Ortiz se deduce que la actora podía vender directamente los productos17, lo cual está corroborado con el correo de fecha 7 de octubre de 200818.
(ii) En el mismo sentido, la necesaria autonomía del agente queda en entredicho si se tiene en cuenta que a pesar de tratarse de dos personas jurídicas diferentes, había una franca identificación de los trabajadores de Tecnomaster con BASF. Véase por ejemplo la comunicación del representante legal de la actora en la que manifestó: «somos la misma empresa en la búsqueda de satisfacción de nuestro cliente (…) lo más crítico del asunto es que el cuentalitros tiene una pieza mala y es responsabilidad nuestra (Basf) no tener el repuesto a la mano»19; así como la afirmación contenida en la demanda «Tecnomaster era BASF en la Costa Atlántica»20 –reiterada en el testimonio de Juan Carlos Manjarrés- y los correos electrónicos de funcionarios de Tecnomaster, en los que con frecuencia firmaban como «Basf Costa Atlántica. Tecnomaster Ltda», o «Tecnomaster Ltda. Shop Barranquilla. BASF Chemicals Colombia S.A.», o simplemente «Basf – Costa Atlántica», entre otros21.
La autonomía e independencia que debe rodear la gestión del agente también se pone en duda al evidenciar que algunos de los clientes atendidos por Tecnomaster no llegaban debido a la promoción que ella hacía del negocio de BASF, sino por remisión expresa de alguno de los otros shops22 o incluso, de la misma demandada23.
(iii) Por la misma senda se encuentra que, contrario a lo dicho en la demanda sobre actividades de posicionamiento de la marca, capacitaciones y realización de eventos de mercadeo realizados por Tecnomaster como agente, la única prueba documental relacionada con esas labores muestra cómo aquellas no solo estuvieron definidas y direccionadas, sino que fueron sufragadas por BASF. Véase por ejemplo el correo de 30 de junio de 2006, en el que la convocada informa que «se ha programado una capacitación sobre concretos en la ciudad de Barranquilla, en la cual participará todo el personal de Agrecon, después continuaremos con Cali y Medellín (…). Santiago Juliao: favor confirmarnos salón y almuerzos y refrigerios para 30 personas y la cotización formal para iniciar trámite de dinero»24, de donde se desprende que en ese caso, la labor de Tecnomaster fue de apoyo logístico para la consecución del lugar del evento, pero sin que este hubiera sido organizado ni patrocinado por ella como agente, con el ánimo de posicionar la marca de su agenciada.
En el mismo sentido, la estrategia de lanzamiento del producto llamado Master 1 a ferreterías, en el cual la demandada informó a sus shops que les daría apoyo económico para contratación de personal, entregaría en sus instalaciones los productos de la promoción y la publicidad requerida, y que ella misma pagaría los gastos de investigación de mercados; lo que demuestra que las actividades de posicionamiento de la marca no fueron realizadas por un agente, sino por la misma convocada, quien incluso, sufragó los gastos de transporte y alojamiento de los shops para reunirse en Bogotá para poner en marcha el plan de lanzamiento del producto25.
(iv) A la misma conclusión se llega al analizar la comunicación de 25 de agosto de 2008, en la que Tecnomaster manifiesta su inconformidad a la convocada por la falta de información en algunas áreas, lo que dificulta la gestión «de esta oficina de Basf CC Colombia en la Costa Atlántica», de la que se desprende que la labor de recaudo de cartera no era adelantada por Tecnomaster de manera autónoma, sino que dependía enteramente de los listados de análisis de cartera de la convocada, así como requería de su información y validación para poder realizar el manejo de los inventarios que estaban a su cargo26.
(v) Finalmente, la modalidad de trabajo en consignación que vislumbró el Tribunal en la comunicación de 23 de abril de 2009, encuentra respaldo adicional en los correos intercambiados el 19 de abril de 2006 entre funcionarios de la convocada, en los que se expone la modalidad en la que trabajaba el representante legal de Tecnomaster, Santiago Juliao:
Correo inicial remitido por la gerente administrativa y financiera de la convocada: «En relación con el shop de Barranquilla para sus comentarios y aclaraciones. Saludos. (…) 3. Resumen de las diferencias con los otros shops: 1. No quiere inventario en consignación. 2. Quiere descuento del 45% y que adicionalmente paguemos los costos de distribución allá. 3. Él debe facturar todo por su cuenta… y los pagos son común y corriente. 4. La facturación de estos productos no entraría en tabla de Bonificación. 5. Inventario es responsabilidad del shop y cualquier diferencia será asumida por el shop (…)»27.
Respuesta del gerente comercial de BASF: «yo estoy de acuerdo con dejar el 49% para Santiago y que él se encargue de los costos de la distribución, al igual que los demás shops. Sin embargo, me queda una duda: ¿qué van a decir los otros shops de que a Santiago se le dé este “privilegio” de seguir trabajando en consignación?»28.
Respuesta de un tercer funcionario de la pasiva: «no estoy de acuerdo. Creo que lo justo es que Santiago vaya con el 45%, que el pague sus costos de distribución y que el inventario en consignación tenga un tope»29.
Así las cosas, a pesar de la existencia del yerro fáctico en el que incurrió el Tribunal al considerar que la labor de la promotora estuvo limitada a la venta de productos a cambio de una comisión, el dislate es intrascendente toda vez que se mantienen incólumes otras consideraciones plasmadas en la sentencia confutada, a saber, la falta de prueba de las gestiones de promoción y explotación realizadas por Tecnomaster por su cuenta e iniciativa, así como la existencia de circunstancias que eran propias de otras figuras negociales, que evidenciaban la eventual actuación por cuenta propia de la promotora y que desdecían del actuar autónomo del agente.
2.2.6. Los errores de derecho denunciados.
Aduce la demandante que el ad quem incurrió en error de derecho probatorio al no valorar el interrogatorio de parte del representante legal de la promotora en conjunto con otras pruebas y al desestimar la declaración de Andrés Ortiz por no encontrar probada la ciencia de su dicho, en contra de las reglas de la sana crítica.
Respecto a la valoración de la declaración de parte, debe señalarse que lo que dijo el Tribunal fue que el recurso de apelación se refería una y otra vez a dicho interrogatorio como la prueba que acreditaba la existencia de la agencia comercial, por lo que al resolver la impugnación señaló que el solo dicho de la parte no hace prueba en su favor, toda vez que debe estar respaldado en otros medios de prueba, afirmación que no tiene reproche.
La casacionista insiste en que lo dicho por el representante de la actora encontraba respaldo en otras pruebas que demostraban la existencia del contrato de agencia, sin embargo, se trata de un alegato de instancia en el que no se acomete la labor de evidenciar cómo la declaración de parte fue valorada en forma aislada, limitándose a denunciar de manera genérica la inobservancia del deber de valoración conjunta del acervo probatorio.
Como lo ha sostenido la Sala, en estos casos
«es imperativo (…) que la indicación de tal yerro de derecho, a pesar de referirse a falta de apreciación global, debe ir acompañada de la determinación o singularización (como lo exigen los artículos 368, num.1, y 374, num.3, C. de P. C.) de todas y cada una de las pruebas, que a juicio del recurrente no fueron objeto de apreciación conjunta; indicación ésta que, por lo demás, debe ser completa en el sentido que abarque la apreciación en conjunto de todo (y no de una parte o grupo) el acervo probatorio que sostiene el fallo, la que debe ir acompañada de su comprobación con la indicación de los pasajes donde quede demostrada completamente la falta absoluta de la mencionada integración y estimativa global, pues no apareciendo de esta manera, se mantiene la presunción de acierto en esta materia, que, por lo tanto, deja invulnerable el fallo por ese motivo» (SC de 16 de mayo de 1991. GJ CCLVIII, reiterada en SC de 25 de nov. de 2005, Exp. 082-01, entre otras).
Finalmente, alega la censora el desconocimiento de las reglas de la sana crítica al considerar el juzgador que la ciencia del dicho del testigo Andrés Ortiz no fue suficiente para darle credibilidad, cuando quedó claro que por su labor tenía pleno conocimiento de los hechos objeto del proceso. La censura es desenfocada, puesto que el motivo por el cual el colegiado restó mérito demostrativo a la prueba no fue por considerar que el deponente no había explicado con suficiencia las razones por las cuales conocía de los hechos, sino porque encontró su declaración contradictoria en cuanto a la configuración de los elementos de la agencia mercantil, lo que le restó credibilidad «en la labor de identificar la realidad a que se sujetó la relación comercial surgida entre los litigantes».
2.2.7. En virtud de lo anterior, se impone colegir que la demanda de sustentación no cumplió con la carga argumentativa requerida para comprobar los yerros denunciados, y el que si se evidenció es intrascendente y no tiene la virtualidad de derruir el fallo confutado.
Recuérdese que «las equivocaciones del juez al apreciar las pruebas, sólo fundan el recurso de casación cuando son influyentes o decisivas en la resolución que tome en el fallo; o dicho en otras palabras, cuando esos errores son tan protuberantes que repercuten en la decisión, a tal punto que sin ellos habría fallado el pleito en sentido contrario. Es, pues, intrascendente y, por ende, no autoriza casar la sentencia impugnada, el yerro fáctico que, a pesar de existir, no condujo al juzgador a fallar el caso litigado en forma distinta a la determinada por la ley»30.
3. Conclusión.
Comoquiera que la demanda no cumple con los requisitos formales propios del recurso extraordinario, se hace imperativa su inadmisión con apoyo en el numeral 1º del artículo 346 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR INADMISIBLE la demanda de casación presentada por Tecnomaster Ltda., frente a la sentencia que el 15 de junio de 2023 dictó la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal que aquella promovió contra BASF Química Colombiana S.A.
SEGUNDO. Por Secretaría remítase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Conforme al parágrafo 1º del artículo 344, «[c]uando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial, será suficiente señalar cualquiera disposición de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa».
2 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros.
3 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras.
4 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras.
5 Sobre la naturaleza no sustancial de las normas alegadas por la casacionista, pueden verse, entre otros: Art. 1495CC: AC2897-2019, AC6075-2021, AC1957-2023. Art. 1502CC: AC3600-2018, AC5726-2021. Art. 1602CC: SC 14 dic. 2011, exp. 11001-3103-007-2005-00533-01, AC1738-2019, AC280-2021. Art. 1603CC: AC 23 nov. 2005, Rad. 1999-03531-00, AC 9 dic. 2003, Rad. 1801-01, AC7520-2017, AC280-2021. Art. 822CCO: AC2117-2020, AC180-2000. Los artículos 1320 y 1328 del Código de Comercio tampoco tienen ese carácter, pues lejos de contener una disposición dirigida a declarar, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas, se limitan a indicar el contenido y registro del contrato y a disponer la sujeción del acuerdo a la ley colombiana.
6 Sobre la incompatibilidad de los conceptos de violación, dice la doctrina: «Resulta ilógico y contradictorio, en efecto, imputar a una sentencia simultáneamente inaplicación de una norma que sí se aplicó en ella, y a la vez aplicación indebida o interpretación errónea del mismo precepto; o denunciar aplicación indebida o interpretación errónea y a la vez inaplicación, de un texto legal que no se aplicó». MURCIA BALLÉN, Humberto. Recurso de Casación Civil. Cuarta Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, pág. 327.
7 Cfr. CSJ SC876-2018, 23 mar.
8 Sobre la naturaleza no sustancial de estos preceptos pueden verse AC1613-2023, AC796-2023, AC1513-2023, AC4265-2022, AC796-2023, AC4987-2022, AC3030.2023, entre otras.
9 De ello dan cuenta las siguientes pruebas: comunicaciones de 8 de junio de 2009, de septiembre de 2008, facturas y documentos contables adosados al dictamen pericial, correos electrónicos de fecha 10 de mayo y 19 de junio de 2007, 15 de mayo, 29 de julio, 25 de agosto y 7 de octubre de 2008.
10 De ello da cuenta la declaración de Andrés Ortiz
11 Al respecto dijo el testigo que las labores de Tecnomaster consistían en: «consecución de clientes divulgación de la marca, todo esto en la zona costa norte incluyendo San Andrés, asesoría técnica para la correcta utilización de los productos, recuperación de cartera, realización de eventos de mercadeo de la marca, mantenimiento de equipos dosificadores de propiedad BASF y ser el canal de comunicación entre el cliente y BASF QUÍMICA».
13 Indicó el testigo: «Conoció usted si la sociedad TECNOMASTER comercializó o vendió directamente productos en el mercado? CONTESTO: Si ellos vendían ladrillos Santafé, y en un porcentaje bastante pequeño productos de BASF. Indíquenos por su conocimiento, ¿qué actividades desarrolladas por TECNOMASTER, no desarrollaba con anterioridad la sociedad MBT? CONTESTO: cuando era MBT las ventas las hacía MBT directamente, y él no ganaba comisión en esos casos, como manejaba la oficina tenía un salario, pero seguramente tenía un componente de comisión, tenía un salario variable, cuando entra a hacer parte de TECNOMASTER, él puede o vender directamente a nombre de TECNOMASTER o puede vender a través de BASF».
14 Cfr.: correo de 20 de febrero de 2006, dirigido por Andrés Ortiz de BASF a los shops, informando sobre la próxima alza de precios: «por favor ir tomando las medidas necesarias con sus clientes». Folio 242 Cuaderno 4; correo de 24 de agosto de 2006, dirigido por Dalila Angarita de BASF a los shops: «apreciados shops, les envío vía e-mail la nueva lista de precios con vigencia al 01 de julio de 2006, para que la puedan repartir a sus clientes, mientras les enviamos la misma lista, pero con logos de BASF y en imprenta». Folio 242 Cuaderno 4; correo de 29 de julio de 2008, dirigido por Juan Carlos Manjarrés de Tecnomaster a Dalila Angarita de BASF: «lo anterior para ratificarles que los acuerdos comerciales con nuestros clientes se están manejando con esta lista de precios vigente Abril 01 2007». Folio 30 Cuaderno 1; correo de 7 de octubre de 2008, dirigido por Andrés Ortiz de BASF a los shops: «es muy importante conciliar con sus clientes y enviar su reporte». Folio 131 Cuaderno 4; comunicación de 8 de octubre de 2008, dirigida por Santiago Juliao de Tecnomaster a BASF: «no nos entregan los informes de facturación a nuestros clientes». Folio 37 Cuaderno 1.
15 Declaración de Andrés Ortiz: «PREGUNTADO: ¿La terminación del contrato y hasta donde ocupó el cargo de gerente comercial de BASF, esos clientes siguieron siendo atendidos por BASF? CONTESTÓ: No, esos clientes se perdieron». Folio 159 Cuaderno 1.
16 Declaración de Santiago Juliao: «En el caso de ARGOS es tanto la importancia que tenía TECNOMASTER para atender a ARGOS, que una vez salimos nosotros del agenciamiento que le hacíamos a BASF en la costa ARGOS en la costa no le volvió a comprar». Folio 154 Cuaderno 1.
17 Declaración de Andrés Ortiz: «PREGUNTADO: ¿Conoció usted si la sociedad TECNOMASTER comercializó o vendió directamente productos en el mercado? CONTESTO: Si ellos vendían ladrillos Santafé, y en un porcentaje bastante pequeño productos de BASF. PREGUNTADO: Indíquenos por su conocimiento, ¿qué actividades desarrolladas por TECNOMASTER, no desarrollaba con anterioridad la sociedad MBT? CONTESTO: cuando era MBT las ventas las hacía MBT directamente, y él [Santiago Juliao] no ganaba comisión en esos casos, como manejaba la oficina tenía un salario, pero seguramente tenía un componente de comisión, tenía un salario variable, cuando entra a hacer parte de TECNOMASTER, él puede o vender directamente a nombre de TECNOMASTER o puede vender a través de BASF». Folio 159 Cuaderno 1.
18 Correo dirigido por Andrés Ortiz de BASF a Tecnomaster, haciendo referencia a la posibilidad de venta directa del producto: «el cliente debe crearse en SAP. Si, adicionalmente, requiere crédito, debemos crearlo con todos los papeles requeridos. Y eso nos va a tomar unos días. Pdríamos explorar la posibilidad de que ustedes (Tecnomaster) le vendan directamente?». Folio 133 Cuaderno 4.
19 Correo del representante legal de Tecnomaster, dirigido a BASF el 29 de noviembre de 2008. Folio 111 Cuaderno 4.
20 Hecho 6 de la demanda. Declaración de Juan Carlos Manjarrés obrante a folio 71 Cuaderno 4.
21 Ver por ejemplo las comunicaciones obrantes a folios 83, 88, 93, 102 Cuaderno 4, entre otros.
22 Declaración de Juan Carlos Manjarrés, quien informó que los clientes eran manejados en el marco de la exclusividad, «dado que podían llegar clientes de otras zonas como por ejemplo Medellín, Cali, remitidos por los agentes de esa zona para que fuesen atendidos en la zona atlántica». Folio 71 Cuaderno 4.
23 Véase por ejemplo la remisión de clientes hecha por BASF hacia al shop de Barranquilla, obrantes a folios 187 y 189 Cuaderno 4.
24 Folio 219, Cuaderno 4.
25 Al respecto ver comunicación y el correo electrónico de 29 de marzo de 2006, obrantes a folio 231 y ss, Cuaderno 4.
26 Al respecto ver comunicación obrante a folio 142 del Cuaderno 4: «Nuevamente insistimos en el suministro de la información para la debida gestión de esta oficina de Basf CC Colombia en la Costa Atlántica. 1. CARTERA: Desde el 30 de Abril/2009 no poseemos Listados de Análisis de Cartera para hacer el debido seguimiento a los cobros de los clientes en la costa atlántica, presentándose inconvenientes como los bloqueos de los mismos y demoras en la recuperación de dicha cartera. En repetidas ocasiones le hemos solicitado esta información a la Sra. Mery Tibocha, sin que hasta la fecha se tenga respuesta satisfactoria. 2. INFORME COMISIONES: Contabilidad no nos ha hecho llegar los informes de facturación y recaudos correspondiente a los clientes de la costa de los meses de Mayo, Junio y Julio del presente para hacer las correspondientes revisiones. El último recibido esta a corte del 22 Abril/2008.3. INVENTARIOS: Solicitamos muy respetuosamente autorizar a quien corresponda el envío de un Inventario SAP de los productos en Stock en Bodega Barranquilla para llevar la debida conciliación».
27 Correo inicial de Aura Vargas, gerente administrativa y financiera de BASF. Folio 229 Cuaderno 4.
28 Correo de repuesta de Andrés Ortiz, gerente comercial de BASF. Folio 228 Cuaderno 4.
29 Correo de respuesta enviado por Luis Carlos Mendoza de BASF. Folio 228 Cuaderno 4.
30 MURCIA BALLÉN, Humberto. Recurso de Casación Civil. Cuarta Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, pág. 375.