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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
SC136-2024
Radicación n.° 11001-31-03-033-2012-00430-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandada frente a la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso verbal que Diana Lucía Campo Raffo, Martha Lucía y María Cristina Riaño Campo promovieron, en nombre propio así como en condición de cónyuge superstite y herederas determinadas de Mario Nereo Riaño Rincón, en su orden, contra Art Condominios S.A.S., trámite en el cual intervinieron Juan Alfonso Torres Zapata, Gustavo Álvaro Velandia Segura, Seguros Colpatria S.A., Metal Products Resources Asociated S.A.S., Allianz Seguros S.A., Galante S.A. y Liberty Seguros S.A. como llamados en garantía de la convocada.
ANTECEDENTES
1. Las accionantes solicitaron declarar a su convocada civilmente responsable de los perjuicios que les ocasionó, sobre el predio distinguido con el n.° 12 – 05/09 de la calle 96 de Bogotá con la construcción del proyecto inmobiliario que adelantó en los lotes ubicados en la calle 95 n.° 12 – 14/18 y calle 96 n.° 12 – 23 de Bogotá, y condenarla a su pago, previa tasación pericial, debidamente indexados y con intereses moratorios comerciales, los que estimaron para la fecha de presentación de la demanda en $1.680’000.000 por daño emergente y $142’000.000 por lucro cesante.
2. Tales pretensiones tuvieron como sustento fáctico el que a continuación se sintetiza:
2.1. En el mes de febrero del 2011 Art Condominios S.A.S., como propietaria de 4 lotes de terreno que englobó, inició el levantamiento de un edificio denominado Art Hotel, contiguo por los linderos sur y occidental al inmueble de la calle 96 n.° 12 – 05/09 de Bogotá, que figura a nombre de Mario Nereo Riaño Rincón, no obstante que él falleció el 22 de enero de 2000 por lo que las demandantes adelantan el juicio sucesorio por vía notarial, en condición de cónyuge supérstite e hijas.
2.2. Desde el inicio de la construcción del edificio causó graves daños al fundo de las promotoras, compuesto por dos unidades bifamiliares que previamente se encontraban en buen estado según las actas de vecindades suscritas con la convocada, habían sido remodeladas en los años 2007 y 2011, eran destinadas a usos comerciales desde el año 1993 y producían cánones mensuales de $5’000.000 en el año 2010 la primera y $4’000.000 la restante en el año 2011.
2.3. Los daños mencionados afectaron la estabilidad y habitabilidad del bien raíz de las reclamantes, motivaron la radicación de querellas policivas, impidieron su arrendamiento a finales del año 2011 a pesar de que una futura arrendataria estaba aprobada por la Compañía de Seguros El Libertador, y generaron que el Fondo de Prevención y Atención de Emergencias «FOPAE» de la Alcaldía Mayor de Bogotá recomendara la evacuación por el alto riesgo que presentaba, siendo necesaria su demolición y la posterior estabilización del terreno.
3. La enjuiciada se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones meritorias de «falta de legitimación en la causa por activa», «cumplimiento de las disposiciones legales», «ausencia de nexo causal», «ausencia o falta de acción u omisión», «inexistencia de nexo causal por hecho de un tercero», «daños causados por culpa de la víctima», «cobro de lo no debido tal como se plantea en la demanda», «culpa de la víctima por incumplimiento de la ley», «fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad», «genérica o innominada» y «concurrencia de culpas».
4. Tras la admisión de tales tercerías y las respectivas vinculaciones, los llamados -salvo Galante S.A. quien radicó su contestación tardíamente- se opusieron a las pretensiones de la demanda así como de los llamamientos y, en adición, el primero radicó las excepciones de «inexistencia de vínculo legal o contractual entre el llamante y el llamado en garantía», «falta de integración del litisconsorcio necesario», «ausencia de responsabilidad del llamado en garantía», «daños causados por culpa de la víctima» y «falta de prueba sumaria que soporte el llamamiento en garantía»; el segundo la de «falta de legitimación por pasiva»; la tercera las salvaguardas que denominó «carencia de razones jurídicas para el llamamiento en garantía», «mala fe del llamamiento en garantía que hace la demandada Art Condominios S.A.S. porque ésta ya había presentado reclamación al asegurador» y «desatención de la órdenes dadas por el ingeniero de Suelos Alfonso Uribe»; la quinta las defensas de «ausencia de responsabilidad de la demandada», «transacción», «pago», «prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguros presentado como sustento del llamamiento en garantía», «delimitación de cobertura del seguro todo riesgo contratista expedido», «sujeción a las condiciones de cobertura, amparos y exclusiones del contrato de seguro expedido», «incumplimiento de la garantía», «incumplimiento por parte de las demandantes o de la demandada Art Condominios S.A.S. de las obligaciones a que se refiere el artículo 1077 del C. Co.», «ausencia de cobertura para eventuales perjuicios por lucro cesante en la póliza invocada como fundamento del llamamiento en garantía», «deducible pactado», «improcedencia de intereses moratorios», «coexistencia de seguros» y «genérica»; la sexta adhirió a las excepciones perentorias invocadas por la demandada y también propuso las de «falta de cobertura para los hechos que ocasionaron los daños en las propiedades adyacentes», «nulidad relativa del contrato de seguro», «inexistencia de responsabilidad de indemnizar por parte de Allianz Seguros S.A.», «prescripción», «deducible» y «genérica»; la séptima enarboló las defensas meritorias de «ausencia absoluta de culpa por parte de los demandados», «inexistencia de nexo causal entre las actividades desplegadas por Art Condominios S.A.S. y los perjuicios alegados» e «inexistencia de amparo de los supuestos alegados por parte de mi representada – falta de legitimación en la causa».
5. Con auto de 25 de enero de 2019, el Juzgado Cincuenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, al cual fue reasignado el caso, declaró probada la excepción previa de Transacción propuesta por Seguros Colpatria S.A. respecto del llamamiento en garantía de que fue objeto y, por ende, la desvinculó del proceso.
Y con proveído de 20 de abril de 2022, admitió el desistimiento que realizó la demandada en relación con los llamamientos en garantía de Liberty Seguros S.A., Galante S.A. y Juan Alfonso Torres Zafra.
6. Este mismo estrado judicial, una vez agotadas las fases del juicio, con sentencia de 21 de abril de 2022 declaró a Art Condominios S.A.S. civil y extracontractualmente responsable de los perjuicios reclamados e infundadas las excepciones propuestas, la condenó a pagar $48’648.457 por daño emergente, $1.462’379.520 por daño emergente futuro, $1.546’953.440 por lucro cesante, negó las demás peticiones del libelo y los llamamientos en garantía.
7. Al resolver la apelación interpuesta por la accionada el superior confirmó la decisión, salvo la condena en cuantía de $48’468.457 por daño emergente, la cual revocó.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. El juzgador ad-quem de entrada tuvo por satisfechos los presupuestos procesales, inexistente vicio en el trámite que impusiera retrotraerlo, delimitó su competencia a los reparos expuestos por la recurrente por aplicación de los artículos 320, 327 y 328 del Código General del Proceso y recordó el instituto de la responsabilidad civil extracontractual derivada de la construcción de edificaciones.
2. Seguidamente anotó que en esta se presume la culpa del constructor, por ser actividad peligrosa; el daño reclamado por las demandantes fue acreditado con las pruebas documentales, de las cuales se desprende que ocurrió en los primeros nueve meses de construcción del edificio de propiedad de la convocada, quien además de dicha titularidad dominical ostenta responsabilidad por realizar tal construcción, al punto que este montaje quedó descrito como parte de su objeto social.
Y la edificación nueva fue la causa eficiente de la ruina del predio de las promotoras, no la vetustez de este, por no existir prueba de ésta pero sí de aquella.
3. Coligió impróspero el llamamiento en garantía contra Metal Products Resources Asociated S.A.S. en razón a que la accionada, como dueña de la obra, era la guardiana de la construcción, ordenó los trabajos y delimitó las especificaciones técnicas, sin que exista prueba que muestre la desatención de la llamada en garantía a los lineamientos impuestos contractual o legalmente.
Lo mismo concluyó en relación con el llamado Gustavo Velandia Segura, pues aunque fue el arquitecto proyectista y constructor responsable, su intervención, incluso en la modificación de la licencia de construcción, ocurrió después de los daños ocasionados a la vivienda de la accionantes.
4. Tampoco existió obrar culposo de las convocantes al negar el ingreso a su inmueble a los dependientes de Art Condominios, que representara incumplimiento a su deber de mitigación o que motive la reducción de la condena, pues aquella repulsa ocurrió cuando existía orden de evacuación proveniente del FOPAE, por lo que las obras ofrecidas para mitigar el daño causado ya eran estériles.
5. En cuanto al daño emergente, el metraje de construcción tenido en cuenta en el dictamen pericial y acogido por el Juzgado de primera instancia coincide con el indicado en el formulario de autoliquidación del impuesto predial, así como con las actas de vecindad suscritas entre las partes, que adicionalmente contienen fotografías de la zona adicional extrañada por la demandada.
También fue observada la vetustez del predio de las promotoras como factor de depreciación y establecido el valor del metro cuadrado mediante el método de comparación con inmuebles del mismo sector, sin que exista acervo probatorio adicional que desvirtúe esas conclusiones.
No es de recibo el autoavalúo del bien raíz de las reclamantes del año 1999, porque sería desconocer el principio de reparación integral, máxime si dicha heredad, según las pruebas documentales, estaba en buenas condiciones y generando renta para cuando la encartada inició el levantamiento del edificio Art Hotel; la desocupación de aquel tampoco influye pues obedeció a la amenaza de ruina que presentaba tras las obras de construcción desplegadas por Art Condominios; amén de que en el año 2011 existía interés en tomarlo en arriendo por Unitron Hearing Colombia Ltda., a razón de $15’000.000 mensuales, según lo acreditó Inmobiliaria Bustamante Vásquez y lo corroboró Aseguradora El Libertador; y en la determinación del lucro cesante el dictamen pericial no cuantificó cánones correspondiente al año 2020 por la pandemia que generó el virus Covid-19.
Sin embargo, el daño emergente reconocido por el juzgado a-quo en cuantía de $48’648.457 debe revocarse, habida cuenta que corresponde a remodelaciones supuestamente realizadas en el año 2011, cuando la vivienda ya se encontraba en malas condiciones, situación que resulta confusa.
En cuando a los reproches en lo que atañe al lucro cesante reconocido, contrariamente a lo alegado en la alzada el peritaje sí restó los dineros que por concepto de arrendamientos recibieron las peticionarias, una vez demolida su vivienda e instalado un parqueadero en el lote de terreno; y tuvo en cuenta el mercando inmobiliario para establecer el valor de la renta, con base en la ubicación del predio, edificaciones vecinas, incremento del canon, entre otros aspectos, lo que da credibilidad al dictamen pericial, más si en el curso del litigio la convocada no aportó elementos de convicción que contrarresten tal estimación.
6. Finalmente, es irrelevante la omisión del estrado judicial de primera instancia de referirse a la objeción al juramento estimatorio realizada por la apelante, porque se basó en las censuras propuestas en sus excepciones, porque la objetante se limitó a disentir de la estimación de su contraparte pero no identificó los supuestos dislates en el cálculo de los perjuicios, menos aportó pruebas para demeritarlo y, por ende, sólo pretendió desconocer abiertamente el principio de reparación integral.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
2. Tras evocar la importancia de la valoración del dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica y la regulación legal del lucro cesante, el embate anotó que esa prueba, practicada para establecer la renta que hubiere producido el inmueble de las solicitantes hasta la restauración de su capacidad rentística, sólo contiene un ejercicio matemático abstracto acompañado de las tabulaciones indicativas de las deflactaciones de esa renta al mes de noviembre de 2011, con las actualización monetaria fundada en el IPC hasta agosto de 2020, para culminar en $1.546’953.440 como lucro cesante por concepto de cánones de arrendamiento causados entre el 1 de octubre de 2011 y el mes de diciembre del 2019, fecha ésta en la que inició la pandemia por Coronavirus productora de la desocupación de muchos inmuebles dados en arrendamiento.
Tales rentas, añadió la censura, son inverosímiles porque no desapareció el predio de las demandantes, aun cuando fue demolido, y por el contrario a partir del año 2015 recuperó su productividad una vez realizadas obras de restauración. Además, el peritaje no permite cerciorarse del rigor del método con el cual fueron seleccionadas las siete viviendas similares ubicadas en el mismo sector, que le sirvieron a la auxiliar de la justicia de base para extractar el valor del canon de arrendamiento.
Igualmente refirió la inconforme que la valoración realizada por el tribunal de la experticia fue subjetiva y carente por completo de justificación racional, en desmedro del canon 232 del Código General del Proceso; que en audiencia la auxiliar de la justicia mostró dificultad para sustentar su trabajo al punto de confundir la tasación del lucro cesante con la indexación fundada en el IPC; así mismo el dictamen pericial no contiene la información a que aluden los numerales 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° y 9° del inciso sexto del artículo 226 de la obra en cita, lo cual torna oscuras las bases que tuvo el tribunal para establecer la idoneidad de la perito; y el tribunal ad-quem, al secundar la condena del juzgador a-quo sin advertir las anteriores anomalías, realizó una estimación precaria pues despachó «a las volandas» los reparos planteados en la apelación.
3. Por último, concluyó el cargo, la sentencia impugnada padece de falta de motivación razonada conforme a las reglas de la sana crítica, por cuanto quedó sin saberse si los juzgadores de instancia verificaron la credibilidad o exactitud que le atribuyeron al dictamen pericial, lo cual generó el error de derecho alegado en razón a que la indemnización «ha de llevarse al nivel evidenciado de los menoscabos efectivamente ocurridos, toda vez que al excederlo se constituiría en ella en fuente de ilícito enriquecimiento…»
CONSIDERACIONES
1. Es pertinente indicar que por entrar en vigencia de manera íntegra el Código General del Proceso, a partir del 1º de enero de 2016, al sub judice resulta aplicable ya que consagró, en los artículos 624 y 625 numeral 5º, que los recursos, entre otras actuaciones, deberán surtirse bajo «las leyes vigentes cuando se interpusieron», tal cual sucede con el que ahora ocupa la atención de la Sala, en razón a que fue radicado con posterioridad a la fecha citada.
2. El numeral 2º del artículo 344 del Código General del Proceso consagra que el escrito con que se promueve la casación debe contener «[l]a formulación, por separado, los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa.»
Y es que este recurso, por su naturaleza extraordinaria, impone al censor el respeto de reglas técnicas orientadas a facilitar la comprensión de los argumentos con que pretende rebatir los sustentos del proveído atacado. De ello se deriva la aplicación del principio dispositivo, en cuya virtud esta Corporación no puede subsanar las deficiencias observadas en la demanda de casación.
Así lo tiene advertido la Sala al exigir que «[s]in distinción de la razón invocada, deben proponerse las censuras mediante un relato hilvanado y claro, de tal manera que de su lectura emane el sentido de la inconformidad, sin que exista cabida para especulaciones o deficiencias que lo hagan incomprensible y deriven en deserción, máxime cuando no es labor de la Corte suplir las falencias en que incurran los litigantes al plantearlos». (CSJ AC7250 de 2016, rad. 2012-00419-01).
No podría ser de otra forma, pues la impugnación se encuentra en manos del recurrente, quien establece los motivos y las razones que en su sentir pueden dar lugar a la casación, sin que el órgano de conocimiento pueda sustituir al legitimado en su argumentación, ya que asumiría el rol de un juez de instancia y suplantaría al censor1.
3. Visto el cuestionamiento casacional concluye esta Corporación que no cumple las exigencias formales imperativas para la casación, por lo que se impone su desestimación:
3.1. En efecto, a pesar de que el cargo aduce la vulneración de la ley sustancial por vía indirecta invocando error de derecho en la valoración del dictamen pericial que dio lugar a la cuantificación de los daños reclamados por las demandantes, critica al juzgador ad-quem porque ese medio de convicción carece de fundamentación, en tanto no permite evaluar el método con el cual fueron seleccionadas las siete viviendas que sirvieron a la auxiliar de la justicia para extractar el valor del canon de arrendamiento, entre otros aspectos relacionados con el contenido objetivo de la experticia, de donde tales censuras, de cara al recurso extraordinario de casación, correspondía invocarlas por senda distinta a la escogida por la recurrente, esto es, no evocando el error de derecho sino el de hecho.
Ciertamente, sobre la ausencia de cabal fundamentación del dictamen pericial la Corte tiene sentado que «[s]i la calificación acerca de la suficiencia del dictamen y la determinación de si, como prueba, está o no fundamentado es aspecto reservado al juzgador, que él cumple posteriormente a la etapa de su aducción al proceso, el error que adviene de su aceptación, por considerarlo bien sustentado, no puede ser otro que el de hecho, pues tal juicio, de ser contrario a la realidad, en el fondo lo que contendría es una modificación de su contenido objetivo». (CSJ, SC de 14 ago. 2003, rad. n.° 6899, reiterada en SC21828 de 2017, rad. 2007-00052 y SC3632 de 2021, rad. 2009-00110, entre otras. Resaltado impropio).
Es que el juez puede quebrantar la ley sustancial de forma indirecta al cometer errores de hecho, que aluden a la ponderación objetiva de las pruebas, o de derecho, cuando de su validez jurídica se trata.
La inicial afectación -por faltas fácticas- ocurre cuando el fallador se equivoca al apreciar materialmente los medios de convicción, ya sea porque supone el que no existe, pretermite el que sí está o tergiversa el que acertadamente encontró, modalidad ésta que equivale a imaginar u omitir parcialmente el elemento probatorio, porque la distorsión en que incurre el Juzgador implica agregarle algo de lo que carece o quitarle lo que sí expresa, con alteración de su contenido de forma significativa.
Así lo ha explicado la Sala al señalar:
Los errores de hecho probatorios se relacionan con la constatación material de los medios de convicción en el expediente o con la fijación de su contenido objetivo. Se configuran, en palabras de la Corte, ‘(…) a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento (…)’ (CSJ, SC9680, 24 jul. 2015, rad. n.º 2004-00469).
La otra modalidad de yerro, el de derecho, se configura en el escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba, al ser desconocidas las reglas sobre aducción e incorporación, mérito demostrativo asignado por el legislador, contradicción de la prueba o valoración del acervo probatorio en conjunto. La Corte enseñó que se incurre en esta falencia si el juzgador:
Aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere. (CXLVII, página 61, citada en CSJ SC de 13 abr. 2005, rad. n.º 1998-0056-02; CSJ SC de 24 nov. 2008, rad. n.º 1998-00529; CSJ SC de 15 dic. 2009, rad. n.º 1999-01651, entre otras).
La exposición del cargo evidencia, entonces, que desatendió la formalidad prevista en el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso, según el cual la formulación de los reproches debe realizarse «por separado» y con «exposición de los fundamentos de cada acusación», toda vez que no obstante direccionar el embate por la vía del yerro de derecho, igualmente argumentó situaciones que, de ser ciertas, se enmarcarían en falencias fácticas.
Recuérdese que tiene dicho la Sala que «el artículo 344 del Código General del Proceso ordena que los cargos sean formulados de manera separada, esto es, sin mezcla entre las diversas causales, vías o errores; por tanto, cada acusación debe responder a un motivo concreto y específico, fuera de divagaciones que puedan conducir a que la vía seleccionada sea inadecuada a la sustentación esbozada». (CSJ AC4205-2021, rad. 2015-00671. Resaltó la Corte).
Tal equivocación es suficiente para colegir inviable el ataque porque lo alegado fue la falta de contemplación objetiva del peritaje, lo cual traduciría otra falencia diversa a la invocada, cual es el error de hecho, como lo tiene decantado la Corte al señalar que cuando se invoca el yerro de derecho la acusación «…ha de procurar no desbordar sus confines, si quiere evitar caer en el desvío censurable en casación, que ocurre cuando, en lugar de lo dicho, entra a criticar la contemplación objetiva de la prueba efectuada por el Tribunal, a fin de señalar cuál es su auténtico contenido o alcance, de acuerdo con la materialidad que ella ostenta, pues es obvio que en tal evento el ataque no podría mostrar sino un error de hecho, que no uno de derecho.» (CSJ S-047 de 2004, rad. 7127).
Entonces, la referida falla técnica es suficiente para desestimar el referido cuestionamiento.
3.2. Para abundar en razones, en segundo lugar observa la Sala que el cargo aduce medios nuevos, esto es, aquellos no alegados en todas las instancias del juicio, en contravía del inciso 2° del literal a) del numeral 2° del artículo 344 del Código General del Proceso, a cuyo tenor «[e]n caso de que la acusación se haga por violación indirecta, no podrán plantearse aspectos fácticos que no fueron debatidos en las instancias.»
Efectivamente, en la argumentación del reproche aduce la inconforme que el juzgador ad-quem no observó que el dictamen pericial carece de los requisitos consagrados en los numerales 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° y 9° del inciso sexto del artículo 226 de la obra en cita, que hubiera servido de soporte para establecer la idoneidad de la auxiliar de la justicia.
Sin embargo, esta censura probatoria no fue expuesta en las instancias del juicio, ni siquiera en la sustentación de la alzada incoada frente al veredicto de primera instancia, evidenciando que se trata de un alegato novedoso en tanto sólo aparece mencionado en esta sede extraordinaria, lo que impide a la Corte pronunciarse de fondo.
Lo anterior en la medida en que esa mutación argumentativa, en desmedro del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con sus contendores, debe ser repelida en este escenario, por tratarse de alegato sorpresivo que la doctrina denomina «medio nuevo», esto es, aquel que cualquiera de los litigantes guarda para erigirlo cuando han fenecido las oportunidades de contradicción previstas en el ordenamiento jurídico.
Esto porque, como lo ha puntualizado la Corporación, avalar en el curso del juicio un alegato o una prueba, expresa o tácitamente, y criticarla sorpresivamente en este escenario extraordinario, así como fundar la casación en aspectos probatorios no expuestos ante los funcionarios judiciales en las instancias del litigio, denotan actuar incoherente y desleal, por ende inadmisible, comoquiera que habilitaría la conculcación del derecho al debido proceso de su contraparte, quien vería cercenadas las oportunidades de defensa reguladas en las instancias del juicio, característica que no tiene el recurso de casación.
Esa falencia basta para la desestimación del reclamo, pues este órgano de cierre tiene doctrinado, de antaño, que:
… ha de señalar la Corte que si bien es cierto, en relación con el sistema ecléctico que en este punto impera en el ordenamiento positivo, los fundamentos puramente jurídicos y los medios de orden público en puridad de verdad no constituyen hechos nuevos en el recurso extraordinario, no lo es menos que las razones en que se afincan los yerros achacados al sentenciador no atañen, con estrictez, a esos conceptos, pues en este sentido la jurisprudencia ha sostenido que el cargo planteado con base en defectos rituales que se le imputan a la prueba, que antes no fueron discutidos, ‘implica un medio nuevo, que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que como tales no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario’ (G.J. t. XCV, pag.497), posición que ha sido reiterada, entre otras, en sentencias de 16 de agosto de 1973(G.J. t. CXLVII, pag.26), 23 de enero de 1981 y número 082 de 21 de septiembre de 1998 atrás citadas. (CSJ SC de 27 sep. 2004 rad. 7479, reiterada en SC de 23 jun. 2011, rad. 2003-00388-01 y SC7978 de 23 jun. 2015, rad. 2008-00156-01).
Y en otra oportunidad consideró sobre dicha temática que:
En otros términos, a pesar de que tal litigante prescindió de la oportunidad consagrada en el ordenamiento adjetivo para censurar el razonamiento del fallador, de manera sorpresiva lo expone a través del presente mecanismo extraordinario de defensa.
Es decir que la recurrente dejó de lado la segunda instancia del pleito y ahora pretende, como último remedio, suscitar una protesta a la que inicialmente renunció. (…)
Sobre el punto, en incontables ocasiones esta Corporación ha predicado la improcedencia de ese proceder, en una de las cuales dijo lo siguiente: se quebranta ‘el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa. Pero promovidos ya cerrando el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio. La sentencia del ad quem no puede enjuiciarse, entonces, sino con vista en los materiales que sirvieron para estructurarlo; no con materiales distintos, extraños y desconocidos. Sería lo contrario, un hecho desleal, no solo entre las partes, sino también respecto del Tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas’.» (CSJ SC-1084 de 2021, rad. 2006-00125-01).
En suma, como en las instancias del juicio la demandada omitió fundar sus reclamos en el referido argumento probatorio que ahora enarbola y toda vez que no es dable que lo planteé sorpresivamente en sede casacional, se impone su desestimación.
4. No obstante la suficiencia de los precedentes razonamientos para proclamar impróspero el cargo bajo estudio, la Sala destaca que la fundamentación del dictamen pericial criticado se muestra suficiente y adecuada, tal cual lo concluyó el estrado judicial de segunda instancia al valorarlo en su veredicto, siguiendo las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás medios suasorios incorporados al plenario, como lo impone el precepto 232 del Código General del Proceso.
En primer lugar, fue pacífico que el predio de las promotoras sufrió tal deterioro que impuso su desocupación y posterior demolición, lo que incluso en el libelo de casación acepta la recurrente al señalar que es cierto fue demolido y que en el año 2015 recuperó productividad tras la realización de obras de restauración. Esto traduce aceptación tácita de que, en el peor de los casos, entre los años 2011 y 2015 estuvo improductivo, adicionalmente la propia recurrente señaló que la indemnización «ha de llevarse al nivel evidenciado de los menoscabos efectivamente ocurridos, toda vez que al excederlo se constituiría en ella en fuente de ilícito enriquecimiento…»
Además, el tribunal explicó que se trataba de un bien generador de renta, conforme los documentos aportados al plenario (contratos de arrendamiento y estudio de factibilidad a favor de Unitron Hearing Colombia Ltda., interesada en el mismo objeto contractual), los cuales no fueron censurados en esta sede extraordinaria, denotando aceptación de que el bien de las demandantes generaba cánones mensuales por concepto de arrendamiento.
Ahora, en relación con la fundamentación de la pericia para establecer el valor de esa renta, el tribunal razonó que la auxiliar de la justicia partió del mercando inmobiliario para establecer el valor mensual con base en la ubicación del predio en un sector de estrato 6 de la ciudad de Bogotá, edificaciones vecinas, incremento del canon con base en el IPC y tuvo en cuenta la crisis generada en el año 2020 por la pandemia del Coronavirus.
Objetivamente, la experticia da cuenta de siete inmuebles ubicados en los barrios Chicó, Chicó Norte, Rincón del Chicó, Chicó Reservado y Chicó Alto -identificables a través de códigos- su área, el valor total del arriendo de cada uno así como el equivalente por metro cuadrado, además de otros factores como la desvalorización estándar, coeficientes de variación y de asimetría, para finalmente extractar un canon promedio para cada año en el referido sector de Bogotá, el que actualizó con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
A la par, el dictamen calculó la renta mensual desde el mes de noviembre del año 2011 hasta el mes de diciembre de 2019, porque a partir del año 2020 hubo alteración del mercado inmobiliario con ocasión de la pandemia producida por el virus Covid-19; y restó los valores recibidos por las demandantes por concepto del parqueadero público instalado en su heredad con área de cafetería, una vez adecuada para tales propósitos, lo cual ocurrió desde el año 2015.
Por lo tanto, la Sala no evidencia desafuero del tribunal ad-quem en el acogimiento de la experticia, en tanto que estuvo fundamentada, revistió solidez, claridad, precisión y exhaustividad en relación con el referido objeto -determinar el valor de la renta del inmueble de las demandantes- aunque en ejercicio del derecho de contradicción garantizado a los intervinientes en el litigio la auxiliar de la justicia hubiera incurrido en alguna imprecisión en la audiencia de juicio oral, lo que no se muestra grave si en la cuenta se tiene que las preguntas a ella formuladas tampoco brillaron por su claridad.
Finalmente, en relación con los demás requisitos de la pericia extrañados por la demandante, que en las instancias del juicio no fueron invocados por la recurrente y que sólo alegó en sede casacional, en desmedro del derecho fundamental al debido proceso, no sobra iterar que, como por vía constitucional esta Corporación lo tiene doctrinado:
…el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).
Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes.
De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia… (CSJ STC2066 de 2021, rad. 2020-00402, reiterada en STC7722 de 2021, rad. 2021-01718).
Y precisamente en la referida labor apreciativa el tribunal tuvo en cuenta que la imparcialidad y la idoneidad de la perito para rendir la experticia, aspectos a los que aluden los numerales 3° a 9° del inciso 6° del artículo 226 del Código General del Proceso, fueron cumplidos porque, aun cuando no quedaran plasmados por escrito en el dictamen, sí fueron manifestados oralmente al ser objeto de indagación en el trámite de contradicción surtido, en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso y a petición del extremo enjuiciado, con la comparecencia de la auxiliar de la justicia a la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Ciertamente, en la citada audiencia, evacuada el 19 de abril de 2002 (minuto 00’36’10 en adelante)2, la auxiliar de la justicia fue preguntada acerca de su profesión, desempeño, experiencia, labores realizadas para evacuar el dictamen, métodos utilizados, etc., lo cual desvirtúa la tardía alegación de la demandada.
En este orden, la censura no es próspera por cuanto, además de sus falencias técnicas, no demostró yerro en la estimación probatoria realizada por el tribunal ad-quem en relación con el dictamen pericial citado.
5. De todo lo analizado emerge que el juzgador ad quem no incurrió en el error in iudicando a él enrostrado, lo que conlleva la frustración de la impugnación extraordinaria, con la imposición de costas a su proponente, según lo previsto en el inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, y el señalamiento de agencias en derecho como lo dispone el precepto 365 numeral 1º ibídem, para lo cual se tendrá en cuenta que la parte opositora replicó la demanda de casación.
DECISIÓN
Primero. NO CASAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso verbal que Diana Lucía Campo Raffo, Martha Lucía y María Cristina Riaño Campo promovieron, en nombre propio, así como en condición de cónyuge superstite y herederas determinadas de Mario Nereo Riaño Rincón, en su orden, contra Art Condominios S.A.S., trámite en el cual intervinieron Juan Alfonso Torres Zapata, Gustavo Álvaro Velandia Segura, Seguros Colpatria S.A., Metal Products Resources Asociated S.A.S., Allianz Seguros S.A., Galante S.A. y Liberty Seguros S.A. como llamados en garantía.
Segundo. Condenar en costas a la recurrente en casación. Practíquese su liquidación en los términos del canon 366 ibídem, incluyendo por concepto de agencias en derecho el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de la liquidación, que fija el magistrado ponente.
Tercero. Disponer que la secretaría del Juzgado a-quo desglose el memorial y sus anexos obrantes en el archivo 22solicitudexpediente.pdf del cuaderno principal de la carpeta correspondiente a la primera instancia del proceso, y los incorpore al correcto expediente allí mencionado.
En firme esta providencia retorne el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese,
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de la Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Jorge Nieva Fenoll. El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, J.M. Bosh, Barcelona, 1998.