SC425-2024 (2019-00063-01) (1)

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AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

Magistrado  ponente  

SC425-2024  

  

Radicación  n.° 11001-31-03-035-2019-00063-01  

(Aprobado  en sesión de veintinueve de febrero dos mil veinticuatro)  

  

Bogotá,  D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024)  

  

Se  decide el recurso de casación interpuesto por Promotora de  Comunicaciones S.A.S. – Procom S.A.S., contra la sentencia del 21 de  marzo de 2023, proferida por el Tribunal Superior del Distrito  Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso que promovió  contra Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A.  

  

ANTECEDENTES  

  

1.  Apreciado el escrito inaugural (folios 107 a 224 del archivo digital  0001CuadernoPrincipal1Parte1.pdf) y su reforma (folios 92 a 219 del  archivo digital 0004CuadernoPrincipal1Parte2.pdf), se tiene que las  pretensiones propuestas pueden compendiarse así:  

  

1.1.  Declarar que entre las partes se celebró un contrato de  adhesión, que reúne los elementos para ser considerado  una agencia comercial en aplicación de la interpretación  contra  proferente,  contrato realidad y la confianza legítima, como se asintió  por la justicia arbitral en 28 casos equivalentes al presente, los  cuales constituyen doctrina probable.  

  

1.2.  Declarar que la accionada ejerció una posición de  dominio contractual, con el fin de eludir los efectos de la agencia  comercial, al incluir las cláusulas de: (I) exclusión  de que la convención pudiera interpretarse como agencia, (II)  prórroga mensual del vínculo, (III) renuncia al pago de  indemnizaciones, (IV) prohibición de retención, (V)  exoneración de responsabilidad de la contratante, (VI)  caducidad del derecho a presentar reclamaciones, (VII) pago  anticipado de prestaciones, (VIII) renuncia al derecho del artículo  1324 del Código de Comercio, y (IX) suscripción  obligatoria de actas de transacción, conciliación y  compensación de cuentas.  

  

1.3.  De forma subsidiaria pidió que se declarara que las anteriores  estipulaciones son inoperantes, por ineficacia en sentido amplio y  estricto, y nulidad absoluta, o, subsidiariamente, por existir una  antinomia entre los efectos de la cláusula 30 y del numeral 6°  del anexo A, en el sentido de entender que no se pactó el pago  anticipado de la prestación a que se refiere el artículo  1324 del estatuto mercantil, por fuerza de la interpretación  contra  proferente.  También, por contradicción, se pidió que se  resten efectos a las estipulaciones que pretenden rehusar la  configuración de la agencia comercial.  

  

1.4.  Como consecuencia, deprecó la prestación a que se  refiere el mencionado precepto 1324, calculada sobre los ingresos  operacionales y los márgenes de utilidad derivados de los  planes prepago, en total de $12.234.094.807, más intereses de  mora desde el 30 de junio de 2018 o, subsidiariamente, desde la fecha  de notificación de la demanda.  

  

De  forma paralela reclamó que se declarara que no hubo pago  anticipado de esta prestación, pues la remuneración  recibida fue a título de comisión.  

1.5.   Declarar que la convocada incumplió sus obligaciones por: (I)  disminuir el valor de la comisión por residual, (II) modificar  la comisión por legalización de kits prepago, (III) no  incrementar esta última conforme al IPC, eliminar las  comisiones por permanencia y buena venta, (IV) mantener sin  incremento la comisión por transacción de recaudo, y  (V) reducir la comisión por promoción y  comercialización de sim  cards  prepago o, subsidiariamente, que abusó de su derecho y de la  posición de dominio contractual.  

  

1.6.  Declarar que la terminación del contrato realizada por la  demandante, el 29 de junio de 2018, fue por justa causa y, como  consecuencia, ordenar el pago de la indemnización especial  regulada en el inciso 2° del artículo 1324 del Código  de Comercio, y demás daños antijurídicos por el  incumplimiento y/o abuso del derecho, a saber: (I) una retribución  dineraria calculada por arbitrio  judicis;  (II) el valor de las comisiones o liquidaciones no pagadas los  últimos cinco (5) años, o la fecha que sea pertinente;  (III) el incremento del IPC para las comisiones por legalización  de kits prepago y recaudo durante los últimos cinco (5) años;  (IV) el valor de la comisión residual posterior a la  terminación del negocio; (V) el lucro cesante de las  comisiones causadas hasta la fecha de vigencia de la póliza o,  subsidiariamente, hasta el 29 de noviembre de 2018; (VI) daño  emergente equivalente a la pérdida de valor de la empresa;  (VII) el valor descontando por Comcel a título de transporte  de valores por corresponder a erogaciones de un contrato celebrado  por ésta y utilizado para salvaguardar sus activos; (VIII) el  valor de las indemnizaciones y liquidaciones laborales, y por  finiquito de contratos de arrendamiento, que se originaron por la  terminación del contrato; e (IX) intereses moratorios desde la  fecha de notificación de la demanda.  

  

1.7.  Declarar que las actas de transacción, conciliación y  compensación no incorporan acuerdos conciliatorios, ni  contratos de transacción o, subsidiariamente, señalar  que la transacción se restringió a la liquidación  y/o pago de comisiones por activación de planes pospago y  legalización de kits prepago, sin comprometer las materias de  este litigio, menos aún comprender la prestación del  inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio,  por no poderse renunciar antes de su nacimiento. Además,  declarar que son actas de conciliación de cuentas, cuyo objeto  era otorgar paz y salvo parcial, aunque redactadas con la finalidad  de eludir las consecuencias normativas del contrato de agencia  comercial.  

  

1.8.  Declarar que tiene derecho de retención y privilegio sobre los  bienes de Comcel que se hallaban a su disposición a la  terminación del contrato, el que podrá ejercer hasta el  pago completo de las indemnizaciones reclamadas.  

  

1.9.  Ordenar la cancelación de los contratos de hipoteca y la  destrucción de los títulos valores suscritos por la  demandante, sus socios o administradores, que fueron otorgados para  respaldar el cumplimiento de las obligaciones de este contrato.  

  

2.  En respaldo de las anteriores solicitudes, la promotora adujo los  hechos que pasan a sintetizarse:  

  

2.1.  Comcel es una empresa destinada a la prestación y  comercialización de servicios de comunicación, que  celebró los contratos de concesión n.° 004, 005 y  006 del 28 de marzo de 1994, con el fin de prestar telefonía  móvil celular en Colombia, dentro del espectro asignado.  

2.2.  La participación en el mercado alcanzada por Comcel, para el  año 2017, llegó al 48.91%, y provino mayormente del  esfuerzo de la red de agentes/distribuidores, quienes aportaron un  93% del total de ventas para el año 2002, reducida al 70% para  el año 2017 como consecuencia de la apertura de  establecimientos propios de Comcel, la activación directa de  los planes corporativos, la puesta en funcionamiento del canal  mayorista, los pagos on  line y  el e-commerce.  

  

2.3.  La demandante, por imposibilidad jurídica, no puede prestar  servicios de telefonía móvil celular, por eso cuando  promovió o explotó estos servicios lo hizo por cuenta  de Comcel.  

  

2.4.  El 29 de noviembre de 2004 se suscribió contrato de  distribución con Comcel, que corresponde al modelo utilizado  con toda la red de agentes/distribuidores, sin que fuera posible  proponer modificaciones, por cuya fuerza «asumió  de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una  remuneración y actuando por cuenta de Comcel, el encargo de  promover y explotar los servicios de telefonía celular (STMC)  que constituyen el negocio de esta última»,  reuniendo todos los requisitos del artículo 1317 del Código  de Comercio para ser considerado una agencia comercial, a saber: (I)  ambas partes son comerciantes; (II) la demandante no es filial ni  subsidiaria de Comcel y, en consecuencia, actúa de forma  independiente; (III) el contrato se ejecutó de forma estable  del 29 de noviembre de 2004 al 29 de junio de 2018; (IV) asumió  el encargo de promocionar y explotar el negocio de Comcel, por medio  de la activación/legalización de planes, para lo cual  debía seguir las instrucciones suministradas y evitar  publicidad, salvo autorización en contrario; (V) el contrato  se ejecutó en el área oriental, que comprende, entre  otros, los municipios de Tunja, Duitama, Sogamoso, Barbosa, Vélez,  Bogotá y Chía; (VI) la actividad fue remunerada a  través de comisiones, descuentos sobre kits prepago, notas  crédito y descuentos/comisiones por recargas; y (VII) la  actuación fue por cuenta de Comcel, no sólo porque la  actora está imposibilitada para prestar el servicio de  telefonía celular, sino porque los efectos económicos  quedaron en aquél, como se infiere de que señalara las  tarifas, los abonados se vincularan contractualmente con él,  percibiera los dineros por los productos, asumiera los riesgos de  liquidez, tasas de interés, cambio, crédito, operativo  (por funcionamiento de redes y aparatos de comunicación), de  mercado y por medidas regulatorias.  

  

2.5.  Las comisiones más relevantes fueron: (I) pospago, por  activación, por permanencia o buena venta (eliminada en el año  2014) y por residual; (II) kits prepago, por legalización, por  buena venta (eliminada en el año 2016), y por recargas; (III)  sim  cards,  por recargas; (IV) recaudo, por cada transacción; y (V) COOP,  por actividades de mercadotecnia.  

  

Clarificó,  frente a los kits prepago, que la venta del celular estaba atada a la  línea celular, tanto que, en el caso de bajo consumo, había  como penalidad la restitución de las comisiones y del  descuento otorgado.  

  

2.6.  En el contrato se incluyeron cláusulas tendientes a señalar  que era una distribución y, por ende, excluir la agencia  comercial, las que son antinómicas con las estipulaciones que  dan cuenta de su existencia, debiendo aplicarse el principio del  contrato realidad, como ha sido reconocido por la jurisprudencia  arbitral en casos similares al presente.  

  

2.7.  Después de listar veintiocho (28) laudos y algunas sentencias,  invocó la teoría de la doctrina probable, para reclamar  una expectativa legítima en el reconocimiento de una agencia  comercial entre las partes.  

  

2.8.  Aseveró que organizó una empresa a la medida de las  necesidades de Comcel, siendo la ejecución del contrato la  principal fuente de sus ingresos operacionales.  

  

2.9.  Comcel «como  predisponente del contrato sub iúdice: (i) Denominó la  relación jurídica patrimonial como un atípico  negocio de distribución. (ii) Excluyó a la Agencia  Comercial como calificación del negocio. (iii) Impuso  cláusulas de renuncia a las prestaciones e indemnizaciones en  perjuicio de la demandante. (iv) Impuso cláusulas de  indemnidad a su favor. (v) Impuso cláusulas que simulan el  pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. (vi) Impuso  cláusulas que simulan un débito de la demandante que  está llamado a compensarse con la prestación mercantil  reclamada. (vii) Impuso cláusulas que impiden el derecho de  retención»,  como se advierte en las estipulaciones 4, 5.1., 5.3., 15, 17.2.,  17.4., 30 (incisos 2 y 3), y en los numerales 4 del anexo F, 6 del  anexo A, y 5 del anexo C.  

  

Estas  estipulaciones, remarcó, tienen por objeto y/o efecto eludir  las consecuencias económicas de contrato de agencia, excluir  la responsabilidad de la demandada y desconocer reglas de orden  público, razón para calificarlas como abusivas, por  romper el equilibrio contractual.  

  

2.10.  Comcel, a la terminación del contrato, no pagó la  prestación consagrada en el inciso primero del artículo  1324 del Código de Comercio, a pesar de que era su deber, por  lo que se encuentra en mora, la cual debió calcularse  considerando todos sus componentes: comisiones, descuentos por  activación de planes, notas crédito y  descuentos/comisiones por recargas.  

  

2.11.  Por consejo de Horacio Ayala, a partir del año 2007 se impuso  a los distribuidores que presentaran dos (2) facturas para el cobro  de su remuneración, una por el 80% y otra por el 20%, sin que  esto se tradujera en un aumento real de la misma. Esto se hizo con el  propósito de imputar el último valor a las erogaciones  que debieran solventarse a la finalización del contrato.  Empero, contablemente estos valores fueron llevados a las cuentas PUC  233520 y 260510, en los que sólo pueden registrarse  «comisiones»,  sin que las clarificaciones de los libros auxiliares desmientan esta  conclusión, como se reconoció en diversos laudos  arbitrales.  

  

  

2.12.  La decisión de la accionada, de excluir los primeros tres (3)  meses para la causación de la comisión residual, generó  daños a la demandante; lo mismo sucedió por el  mantenimiento del valor de la comisión por legalización  de kits prepago, al no compensar la pérdida del poder  adquisitivo.  

  

Además,  el 17 de junio de 2016 se informó que, a partir de la fecha,  los agentes/distribuidores no recibirían un valor único  por bonificación por legalización, sino que se vinculó  a un porcentaje de las recargas realizadas, eliminando la  bonificación por buena venta, lo que redujo sus ingresos  operacionales y afectó el equilibrio económico del  contrato. Reducción que se conjuntó con la eliminación  de la comisión por permanencia en planes pospago, como se  informó en el escrito del 1° de julio de 2014.  

  

2.13.  A partir del año 2005, la convocante comenzó a operar  «centros  de pagos y servicios»,  para el recaudo de dineros de propiedad de Comcel, asumiendo los  riesgos de hurto y pérdida, para lo cual tuvo que constituir  una hipoteca abierta sin límite de cuantía, a cambio de  una remuneración basada en cada transacción. Según  esta convención, la demandante tenía que entregar el  recaudo a la transportadora de valores y Comcel le cobraba el costo  del servicio de transporte. Consideró que estas reglas son  muestra del ejercicio de una posición de dominio contractual,  en especial, que se obligara al pago de un contrato que no celebró,  cuyas facturas nunca recibió y cuyo objeto era salvaguardar  bienes que no eran suyos.  

  

2.14.  Ante la gran cantidad de agentes/distribuidores que terminaron sus  contratos en los años 2017 y 2018, Comcel emitió una  circular eliminando el deber de contratar el servicio de transporte  de dinero. Asimismo, el 26 de diciembre de 2017 redujo la tarifa de  recaudo en más de un 45%, en una ruptura financiera evidente  que hizo inviable la operación.  

  

2.15.  «A  lo largo del año 2017, Comcel, aduciendo fallas en sus  sistemas informáticos, no le pagó a la demandante, de  manera completa, las comisiones que se causaron sobre las recargas  realizadas en las sim cards que esta última colocó  entre la clientela de la primera».  

  

2.16.  El contrato terminó por aviso de la demandante, motivada  porque la convocada sobrepuso planes con el fin de eludir la comisión  por residual, lo que significó una reducción de sus  ingresos a pesar del mayor número de suscriptores, que debe  ser indemnizada.  

  

Incluso,  «el  7 de noviembre de 2018, la demandante le envió a Comcel una  comunicación con la cual le remitió… las  facturas correspondientes a las comisiones causadas en la última  etapa contractual, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas»,  sino que, por el contrario, fueron rechazadas.  

  

2.17.  Como las partes convinieron que la mera tolerancia no constituye una  modificación tácita del contrato, reclamó de  Comcel el pago de las indemnizaciones provenientes de sus  incumplimientos y abusos, incluyendo la reducción sistemática  de su remuneración, sin perjuicio de la prescripción en  los casos en que sea procedente.  

  

2.18.  Calificó como justa la terminación del contrato, razón  para acceder a la prestación señalada en el inciso 2°  del artículo 1324 del Código de Comercio.  

  

2.19.  Estimó que el no pago de la comisión por residual  constituye un enriquecimiento sin justa causa, en tanto la  terminación del contrato emanó de un motivo legítimo.  

  

2.20.  Estimó que los perjuicios causados se originaron en: (I) la  exclusión de los tres (3) primeros meses para el cálculo  de la comisión por residual; (II) la falta de información  que permita establecer la correcta liquidación de la comisión  por residual; (III) el mantenimiento, sin actualización, de  las comisiones por legalización de kits prepago y recaudo;  (IV) el incremento de actividades como parte de la operación  de recaudo; (V) la reducción de la comisión por kits  prepago; (V) el no pago de comisión por residual después  de terminado el contrato; (VI) la reducción de ingresos, en  razón de la terminación negocial, aminoró el  valor de la empresa; y (VII) fruto de la conclusión de la  convención, fue necesario asumir el pago de indemnizaciones  laborales y de terminación de contratos de arriendo.  

2.21.  Las actas de conciliación de cuentas eran mecanismos para  acordar paz y salvos parciales, sin que pueda dársele el  alcance de conciliación por no incorporar acuerdos de este  tipo, ni de transacción por falta de concesiones recíprocas,  ni mecanismos de compensación por no existir obligaciones  extinguidas.  

  

2.22.  Invocó un derecho de retención en su favor, hasta tanto  no se cancelen las indemnizaciones que reclama.  

2.23.  Por último, manifestó que debió constituir una  hipoteca y extender títulos valores, en garantía del  convenio de recaudo.  

  

3.  El Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá,  mediante auto de 25 de febrero de 2019, admitió la demanda  (folio 147 archivo digital 0001CuadernoPrincipal1-Parte1.pdf). La  accionada fue notificada por aviso, según escrito radicado el  26 de abril del mismo año (folio 237 ejusdem).  

  

4.  Después de desatados los recursos formulados contra el auto  admisorio (folios 279 y 280), la convocada contestó el escrito  inicial (folios 384 a 464) oponiéndose a las pretensiones,  desestimando la plataforma fáctica de la promotora y  formulando las excepciones que intituló: «extinción  por prescripción de todas las acciones derivadas del supuesto  contrato de agencia comercial»,  «el  contrato de distribución celebrado entre Comcel y Procom  terminó anticipada y unilateralmente el día 29 de junio  de 2018 tal como se pactó en su cláusula quinta»,  «inexistencia  de una justa causa de terminación del contrato de distribución  que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.»,  «transacción  y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre  Procom y Comcel S.A.»,  «ausencia  de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de  las cláusulas del contrato de distribución celebrado  entre Comcel y Procom»,  «la  voluntad e intención de Comcel y de Procom siempre fue la de  celebrar un contrato de distribución y no un contrato de  agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el  texto contractual»,  «Comcel  celebró y ejecutó con Procom -de buena fe- un contrato  de distribución y no un contrato de agencia comercial»,  «inexistencia  de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de  sus elementos esenciales»,  «fuerza  vinculante del contrato de distribución celebrado entre Comcel  y Procom»,  «el  contrato de distribución celebrado entre Comcel y Procom  deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación  práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes  durante más de catorce (14) años»,  «inaplicabilidad  del artículo 1624 del Código Civil para la  interpretación del contrato de distribución… por  ausencia de cláusulas ambiguas»,  «todas  y cada una de las actas de conciliación, compensación y  transacción… adquirieron fuerza de cosa juzgada»,  «validez  y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliación,  transacción y compensación»,  «renuncia  voluntaria de Procom al cobro de las prestaciones propias de la  agencia comercial»,  «cumplimiento  estricto y de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de  Comcel derivadas del contrato de distribución que celebró  con Procom»,  «pago»,  «Procom  contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non  valet)»,  «compensación»,  «las  condiciones de venta y de remuneración de Procom fuer[on]  previa y claramente fijadas por los contratantes en el anexo “a”  del contrato de distribución»,  «imposibilidad  del cobro de intereses moratorios desde la terminación del  contrato de distribución»,  «inexistencia  de violación de normas de carácter imperativo por parte  de Comcel»,  y la genérica.  

  

5.  Luego de agotado el trámite de la primera instancia, el a  quo dictó  sentencia oral el 10 de noviembre de 2022, en la que declaró  probadas las defensas «el  contrato de distribución celebrado entre COMCEL y PROCOM  terminó anticipada y unilateralmente desde el día 29 de  junio de 2018 tal como se pactó en la cláusula quinta»,  «ausencia  de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas  cláusulas del contrato de distribución celebrado entre  COMCEL y PROCOM»,  «la  voluntad de COMCEL y PROCOM siempre fue la de celebrar un contrato de  distribución y no un contrato de agencia comercial en el cual  fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual»,  «COMCEL  celebró y ejecutó con PROCOM, – de buena fe – un  contrato de distribución y no un contrato de agencia  comercial»  y «PROCOM  contraviene sus propios actos»,  motivo para denegar las pretensiones (folios 14 a 16 del archivo  digital 0247CuadernoPrincipal2Parte3.pdf).  

  

6.  Al desatar la alzada que contra ese proveído planteó la  promotora del litigio, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala  Civil, mediante sentencia del 21 de marzo de 2023, confirmó el  fallo de primer grado (folios 492 a 500 y 1 a 34 de los archivos  digitales 0248AsegundaInstanciaCuaderno-ApelacionSentencia1Parte1.pdf  y 0249ASegundaInstancia-CuadernoApelacionSentencia1Parte2.pdf,  respectivamente) por las razones que se resumen más adelante.  

7.  Procom S.A.S. acudió al remedio extraordinario, el cual fue  admitido por auto del 18 de julio siguiente (archivo digital  0012Auto.pdf), sustentado en su oportunidad (archivo digital  0019Demanda.pdf) y la demanda respectiva admitida el 13 de septiembre  (archivo digital 0021Auto.pdf), siendo replicada el 12 de octubre  (archivo digital 0039Memorial.pdf).  

  

LOS  ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL  

  

Después  de encontrar satisfechos los presupuestos procesales y descartar la  existencia de vicios que invaliden el trámite, propuso  examinar, conforme a los motivos esgrimidos al apelar: (I) la  naturaleza del contrato, (II) las razones de la terminación,  (III) la procedencia de la prestación a que se refiere el  artículo 1324 del Código de Comercio, (IV) la  existencia de cláusulas abusivas y (V) el incumplimiento  endilgado a la demandada.  

  

1.  Para determinar la naturaleza del acuerdo celebrado entre las partes,  se adentró en el contenido de las cláusulas 4 y 15, por  mostrar que los interesados de forma expresa excluyeron que su  convención pudiera considerarse como agencia mercantil.  

  

Manifestación  que se ratifica por el tipo de relación jurídica, la  cual no encaja dentro de la agencia, pues, según Felipe  García, la demandante se encargaba de vender los servicios  pospago y prepago, para lo cual adquiría los equipos y los  revendía al consumidor final. De acuerdo con Lida Pedraza,  durante los 13 años del contrato: nunca se reclamó  sobre su naturaleza, los equipos de planes pospago los recibía  en consignación y los facturaba a los clientes, y los  celulares para el servicio prepago eran comprados para su posterior  reventa al consumidor final, como lo corroboró Olga Martínez,  quien relató que los móviles celulares se pagaban a los  30 días, con independencia de que se enajenaran o no.  

  

Además,  en el contrato se previó que Procom actuaría por su  propia cuenta y con la asunción de todos los costos y riesgos,  incluso con la expresa advertencia de que, en casos de fraude o  rechazo de los contratos de suscripción, Comcel podría  deducir las comisiones.  

  

Desestimó  que del contrato emanaran los elementos de la agencia mercantil, en  tanto Procom actuaba en riesgo y beneficio propio, adquiriendo la  propiedad de los kits prepago para revenderlos, respondiendo por  fraudes y sin afectar el patrimonio de la enjuiciada, punto en el que  encontró ajustada a derecho la decisión del juzgado  civil de circuito.  

  

2.  Estimó que, a pesar de que Comcel utilizó el mismo  contrato modelo, que la actora prestó servicios posventa, que  percibió comisiones, utilidades, descuentos y notas crédito,  que empleó la marca Claro-Comcel, y que suscribió  contratos de prestación de servicios de telefonía móvil  y activó líneas celulares, lo cierto es que no están  demostrados los elementos de la agencia comercial, en concreto, la  actuación exclusiva a nombre y por cuenta de la agenciada, lo  que cierra la posibilidad de reconocer la prestación  consagrada en el artículo 1324 del Código de Comercio,  los intereses, la indemnización equitativa por terminación  del contrato, el derecho de retención, los pagos anticipados y  la prescripción extintivas de estas reclamaciones.  

  

  

Por  ende, aunque se acogiera la alegación de la demandante, en el  sentido de que están estructurados todos los elementos de la  agencia comercial, lo cierto es que ningún provecho tendría,  por no ser aplicables las normas de este tipo negocial por el pacto  entre los negociantes, lo que es posible en aplicación de la  libertad contractual y no contrariar imperativos de orden público.  

  

4.  Encontró que el comportamiento negocial de las partes, en los  13 años de ejecución, no difirió del contrato  que celebraron, como se colige de los interrogatorios de parte, al  punto que sólo se proclamó la existencia de una agencia  comercial a la terminación del contrato en marzo de 2018.  

  

Y  es que, «no  es admisible que después de un lapso superior a 13 años  de ejecución contractual de un negocio de distribución,  la impulsora reclame la existencia de una agencia comercial, [pues]  ello  implica ir contra sus propios actos, lo cual riñe con la regla  871 del Estatuto Mercantil… vale advertir que desconocer el  contenido del contrato cuando se tuvo una actitud silente al momento  de suscribirlo y durante su ejecución, resulta lesivo de la  buena fe contractual».  

  

5.  No advirtió una posición dominante pues los  contratantes, desde el inicio y durante la ejecución, conocían  de las estipulaciones y de la renuncia a las prestaciones propias de  este negocio.  

  

La  existencia de un contrato de adhesión nada dice sobre la  condición de marras, por la posibilidad de conocer su  contenido y alcance, más aún porque no se advierte que  la demandante haya estado coaccionada a suscribir el negocio, por el  contrario, negó este suceso.  

  

Explicó  que, verse compelida a firmar y ejecutar el contrato, no desestima  que hubo consentimiento, en aras de alcanzar un lucro económico.  Con todo, no puede calificarse como abusivo o leonino que se convenga  que el contrato era de distribución y no de agencia, máxime  cuando las normas que disciplinan esta convención no son de  orden público sino de libre disposición, sin que se  advierta una afectación a la libre voluntad.  

  

Y  es que, encontró que era inexplicable que la demandante  permaneciera subyugada a condiciones que no le favorecían por  más de 10 años, «cuando  lo razonable en esa situación era que lo finalizara mucho  antes de la fecha en que lo hizo».  

  

6.  Desestimó que existiera un incumplimiento de Comcel, un abuso  del derecho o una posición dominante, en razón de las  modificaciones unilaterales acaecidas después de 2014, so pena  de socavar el principio venire  contra factum proprium non valet.  

  

7.  Precisó que la conjunción de fuentes para reclamar las  pretensiones -incumplimiento, abuso y posición dominante-, son  incompatibles entre sí, lo que cierra el paso a las  pretensiones. Aunado a que, como ya lo explicó, en materia  contractual las estipulaciones que gobiernan el contrato y sus  modificaciones prevalecen.  

  

Máxime  porque no se criticó el impago de la remuneración, sino  lo tocante a su modificación, lo que no es atendible con  soporte en abuso del derecho o posición dominante, por ser una  invocación tardía e incompatible con la teoría  del acto propio, como se manifestó en la sentencia del 28 de  febrero de 2022 de ese Tribunal, ya que a pesar de poderse finiquitar  el vínculo mensualmente, una vez se presentó el primero  de los desacatos -año 2014-, no se hizo sino hasta julio de  2018.  

  

8.  Encontró, en la aceptación de la demandante de que  retuvo activos de Comcel a la terminación del vínculo,  bajo la errónea creencia de que era una agente comercial, un  comportamiento contradictorio, pues su incumplimiento le impide la  prosperidad de las pretensiones.  

  

9.  Evaluó los documentos de transacción y compensación  de deudas, con el fin de relievar que allí se pactó la  forma en que se resolverían todas las diferencias sobre  prestaciones, comisiones y bonificaciones, en virtud de una suma  recibida por el distribuidor, renunciando a cualquier acción  judicial. De esta forma hubo concesiones recíprocas, para  precaver litigios futuros, lo que se acompasa con el concepto de  transacción.  

  

Descartó  que estas convenciones fueran ineficaces, pues no se advierte una  incapacidad, ni ilicitud, no se comprometió la autonomía  de la voluntad, ni vicio del consentimiento.  

  

10.  Rechazó la tesis acogida por los tribunales arbitrales en  asuntos similares, pues no son vinculantes para la jurisdicción,  y desconocen el precedente horizontal de la Corporación.  

11.  Por sustracción de materia no hizo ninguna evaluación  del dictamen pericial, encaminado a probar las pretensiones  consecuenciales de condena.  

  

LA  DEMANDA DE CASACIÓN  

  

Contiene  cinco cargos, los tres (3) iniciales por la causal primera de  casación, y los dos (2) restantes por la segunda. La Sala  conjuntará su estudio, por compartir el mismo defecto técnico  en su formulación, así como por su intrascendencia para  modificar el sentido de la decisión.  

  

CARGO  PRIMERO  

  

Invocó  la violación directa de los artículos 1317, 1324, 1325,  1326, 1327 y 1330 del Código de Comercio, y 15 y 16 del Código  Civil, por desconocer que el elemento esencial de la agencia  comercial es la promoción o explotación de negocios del  empresario agenciado, por medio de actos materiales de contenido  diverso, laborío que puede realizarse a título de  representante, distribuidor o fabricante. Por tanto, el encargo de  explotar, no resulta incompatible con la actuación como  distribuidor, lo cual podrá hacerse dentro del marco del  contrato de agencia mismo.  

  

Censuró  la interpretación errónea del citado precepto 1317, en  concordancia con los cánones 1324 y 1330, por desconocer que  el agente también puede actuar como distribuidor, lo que  ciertamente es usual, pues la agencia implica la adquisición a  cualquier título para su ulterior colocación, para lo  cual citó a un autor nacional y un laudo arbitral. «Es  más, desconoce la sentencia acusada que la agencia es uno más  de los diferentes tipos contractuales, de los cuales se sirve el  fenómeno mercantil de la distribución para cumplir sus  finalidades y de que el mismo artículo 1317, en lugar de  excluirlos, advierte de una modalidad de la agencia, cuando el agente  actúa como distribuidor».  

  

A  partir de las formas de remuneración señaladas para el  agente en la codificación comercial, dentro de las cuales se  encuentran las utilidades, el legislador permitió que pudiera  conjuntarse con la reventa o recolocación de productos.  

  

Estimó  que este yerro es relevante pues el Tribunal coligió que no  existía agencia comercial en el caso, por cuanto Procom  ejercía una labor de distribución de kits prepago; como  consecuencia, se incurrió en la imprecisión de  calificar como irregular la retención efectuada y denegar la  indemnización por terminación del contrato.  

  

Por  otra parte, censuró que se estimara que las normas sobre  agencia mercantil son dispositivas, pues la prestación del  artículo 1324 del Código de Comercio es irrenunciable,  como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, máxime  frente a un contrato de adhesión.  

CARGO  SEGUNDO  

  

Acusó  la violación directa de los artículos 1501, 1618, 1621,  1622 y 1624 del Código Civil, así como 1317, 1324,  1325, 1326, 1327 y 1330 del mismo estatuto, por no establecer  adecuadamente la finalidad común y convergente de las partes  con la celebración del negocio jurídico cuestionado.  

  

Lo  anterior por cuanto, so pretexto de que las partes fueron claras y  enfáticas en excluir la agencia comercial, concluyó  equívocamente que este contrato no se configuró, a  partir de la literalidad de las cláusulas y en desmedro de la  intención común, la cual debió auscultarse de su  contenido sustancial, la utilidad práctica, la función  económica y la interpretación contra proferente.  

  

Manifestó  que la «sentencia  desconoce que la naturaleza de un contrato no es una cuestión  que pueda ser negociada por las partes en ejercicio de su autonomía  privada. Los contratos son lo que son por reunir los elementos  esenciales de que trata el artículo 1501 y no lo que las  partes dicen que son».  

  

CARGO  TERCERO  

  

Achacó  la transgresión de los artículos 871, 1317, 1324, 1325,  1326, 1327 y 1330 del Código de Comercio, por aplicar de forma  indebida la teoría de los actos propios, en tanto, no expresar  una disconformidad sobre la naturaleza del contrato, dista de  corresponder a una conducta idónea para generar confianza  legítima sobre determinadas consecuencias.  

  

Sostuvo  que «[l]os  contratos son lo que son y no lo que las partes ni el texto del  contrato dicen que son. Por lo tanto, no es dable señalar que  el silencio en relación con la naturaleza jurídica de  un contrato dé lugar al surgimiento de una expectativa  legítima en cabeza de las partes consistente en que la  calificación dada al negocio jurídico en el papel no  será discutida de manera posterior, buscando correspondencia  con lo sucedido durante la relación negocial».  

  

Además,  esta teoría es de carácter subsidiario, siendo otras  las normas llamadas a regular la controversia.  

  

CARGO  CUARTO  

  

Recriminó  la inobservancia indirecta de los cánones 870, 871, 880, 1317,  1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 del Código de Comercio, y 15,  16, 1546, 1603, 1618, 1621, 1622, 1624 y 2469 del Código  Civil, por errores de hecho en la apreciación de los  interrogatorios de parte, declaraciones de terceros, dictamen  pericial y contestación de la demanda.  

  

En  sustento se refirió a las pruebas en el siguiente sentido:  

  

1.  Interrogatorio de Felipe Alejandro García Ávila,  representante legal de Comcel, por no valorarse en su real extensión,  pues de su dicho se desprende que la operación no era una  compra para la reventa, ya que los clientes pertenecían a  Comcel y no a Procom, en tanto los contratos de telefonía  prepago y pospago se celebraban con aquél.  

  

2.  Interrogatorio de Lida Yamile Pedraza Machuca, representante legal de  Procom, por dejar de lado las manifestaciones que dan cuenta del  contrato de agencia, por cuanto «el  encargo hecho a Procom consistía en la promoción y  comercialización del servicio de telefonía móvil  celular de Comcel, tanto en la modalidad prepago como pospago, por lo  cual, Procom obraba por cuenta de Comcel, la clientela pertenecía  a Comcel y la operación no se trataba de una mera compra para  la reventa»;  «Comcel  suministraba los equipos a Procom, quien no tenía libertad  para fijar los precios de venta a los clientes»;  «la  venta de los equipos a los clientes debía estar acompañada  de la activación de una línea de voz prepago o pospago  y la suscripción de un contrato de prestación de  servicios con Comcel»;  «Procom  recibía una remuneración a título de comisiones  por la labor desplegada por cuenta de Comcel, más allá  de una utilidad en la reventa»;  «los  dineros correspondientes al plan COOP obedecían a una  comisión»;  «Procom  ejecutó actividades de publicidad y mercadeo utilizando la  marca Comcel»;  «el  Contrato fue enteramente predispuesto por Comcel y que Procom no tuvo  oportunidad de negociar ninguna de sus estipulaciones»;  «cualquier  oposición de Procom a las estipulaciones del Contrato hubiera  derivado en la no celebración del mismo»;  y «las  modificaciones contractuales impuestas por Comcel materializaron un  detrimento económico para Procom, hasta el punto de significar  la inviabilidad del negocio».  

  

3.  Testimonio de Olga Patricia Martínez, por dejar de lado que  reconoció que los distribuidores efectuaban la activación  de productos pospago y prepago de Comcel, y que para estos fines se  usaba un contrato proforma, lo que es demostrativo de que los  clientes conseguidos por Procom pertenecían a Comcel.  

  

4.  Testimonio de Evelio Hernán Arévalo, quien declaró  que el contrato de Comcel era predispuesto y no susceptible de  negociación, que el riesgo de fraude era en verdad una  penalidad o sanción, y que Procom obraba por cuenta de Comcel  al promocionar los servicios de éste.  

  

5.  Testimonio de Andrés Francisco Martínez, por falta de  valoración, por cuanto afirmó «(i)  que el encargo hecho a Procom consistía en la promoción  y comercialización del servicio de telefonía móvil  celular de Comcel, tanto en la modalidad prepago como pospago, por lo  cual, Procom obraba por cuenta de Comcel y la operación no se  trataba de una mera compra para la reventa; (ii) que los clientes que  conseguía Procom eran clientes de Comcel, en la medida que  adquirían los servicios que únicamente podían  ser prestados por esta última al tratarse de una actividad  regulada; (iii) que Comcel suministraba los equipos a Procom, quien  no tenía libertad para fijar los precios de adquisición  ni los precios de venta a los clientes, circunstancia ajena al  contrato de distribución, en el cual el empresario tiene plena  libertad de determinar el valor de la mercancía adquirida para  maximizar su utilidad; (iv) que la venta de los kits prepago a los  clientes comprendía la activación de una línea  de voz y la suscripción de un contrato de prestación de  servicios con Comcel, por lo cual Procom obraba por cuenta de Comcel  y la clientela pertenecía a Comcel y; (v) que Procom recibía  una remuneración a título de comisiones por la labor  desplegada por cuenta de Comcel consistente en la activación  de una línea de telefonía móvil en la modalidad  prepago, por lo que el beneficio percibido era más que una  simple utilidad en la reventa».  

  

6.  Testimonio de Mauricio Acevedo Arias, por pretermisión  absoluta, a pesar de precisar que no hubo pago anticipado de  indemnizaciones, sino que se efectuaron a título de comisión.  

  

7.  Testimonio de Óscar Arturo Rodríguez, por pretermisión,  quien relató que el encargo fue por cuenta de Comcel, quien  asumió todos los riesgos propios de la operación -de  mercado, regulatorios, sancionatorios, operativos, de cartera, etc.-.  

  

8.  Testimonio de Alejandro Enrique Beltrán González,  pretermitido, que aceptó que el encargo fue ejecutado por  cuenta de Comcel, como refulge de que el precio recaudado debía  entregarse a ésta, por ser fruto de servicios de telefonía  celular.  

  

9.  Testimonio de Juan Carlos Villescas Cuervo, omitido absolutamente,  quien relató que las actividades de publicidad, mercadeo,  consecución y fidelización de clientes se hizo para  Comcel.  

  

10.  Contrato de voz del 29 de noviembre de 2004, por limitar su alcance,  ya que el interés de excluir el contrato de agencia, es  realmente un indicio en contrario. Además, resulta ilógico  que se prevea que un 20% de la comisión servirá para  pagar una indemnización o prestación, cuya existencia  depende de la calificación del contrato como de agencia, o que  se renunciara a la cesantía señalada en el artículo  1324 del Código de Comercio. Cuestionó que no se  reconociera la abusividad de las estipulaciones sobre agencia, las  cuales generan un desequilibrio injustificado para Procom. También  se ignoró que el fondo CO-OP se integró con recursos de  Comcel, destinados a mercadeo y publicidad.  

  

En  punto a las cláusulas negociales se omitió su análisis,  porque en verdad dan cuenta de una típica agencia mercantil,  como reluce de los numerales 1.11, 1.13, 1.14 y 1.16, que desvelan  que el abonado era de Comcel. Cláusula 3, que muestra que  Procom era una intermediaria. Cláusula 6, que muestra que  Comcel asumió el riesgo operativo y que los documentos de  vinculación fueron predefinidos por ésta. Cláusula  7, tocante a que las tarifas y condiciones de servicio eran definidas  por Comcel, incluyendo que la entrega de equipos estaba atada a la  activación de algún servicio. Cláusula 10, sobre  el deber de Comcel de tramitar quejas y reclamos. Cláusula 15,  que revela que la labor de Procom comportaba la consecución de  clientes para Comcel, a cambio de lo cual recibía una  comisión. Cláusula 17, que prueba que Procom realizaba  labores de mercadeo, promoción y venta de servicios, siendo  los clientes de Comcel. Cláusula 25, sobre la titularidad de  la clientela para Comcel. Cláusula 28, sobre la exclusión  de modificaciones por mera tolerancia. Cláusula 30, que da  cuenta de que las actas de conciliación, transacción y  compensación son un finiquito o cruce de cuentas. Anexo A,  tocante a la posibilidad de Comcel de rechazar activaciones. Anexo C,  relativo al plan CO-OP, en el cual se impuso a Procom la realización  de publicidad para Comcel.  

  

Insistió  que el «[c]ontrato  permite constatar que la función que tenía Procom era  la de obtener clientes para Comcel, quien se convertía en  prestador del servicio, y en este aspecto, Procom actuaba por cuenta  de Comcel. Por su parte, lo que remuneraba Comcel era realmente esta  labor, pues si quien adquiría el equipo no registraba  actividad Procom perdía su beneficio»,  demostrativo de los elementos de la agencia mercantil.  

  

11.  Otrosí al contrato de voz del año 2005, que establece  que Procom fungía como centro de servicios, captando recursos  de Comcel, a cambio de una remuneración, por lo que no era una  compra con reventa.  

  

12.  Contratos celebrados por Comcel con la red de agentes/distribuidores,  que prueban que usaba el mismo modelo, siendo abusivas las cláusulas  que excluyen la agencia mercantil.  

  

13.  Cuarenta contratos celebrados por Comcel con sus agentes o  distribuidores, que contienen las mismas cláusulas que  pretenden excluir la agencia mercantil.  

  

14.  Informes anuales de Comcel, de los años 2005 a 2016, que  permiten advertir que su crecimiento es atribuible a su red de  agentes/distribuidores, y que la venta de equipos es accesoria y  necesaria para la prestación del servicio de telefonía  móvil. Asimismo, dan cuenta de que el riesgo de cartera,  operativo y mercado eran asumidos por Comcel, como consta de la nota  13 de los estados financieros.  

  

15.  Informe de sostenibilidad de 2012, que señala que los clientes  son de Comcel y que los distribuidores se encargan de llevar sus  productos y servicios. Lo que se reitera en los años  posteriores.  

  

16.  Contrato de concesión n.° 000004 del 28 de marzo de 1994,  que desvela que para prestar el servicio de telefonía móvil  se requiere una autorización especial, lo que ratifica que  Procom actuaba en nombre de Comcel.  

  

17.  Resolución n.° 598 del 27 de marzo de 2014, por  pretermisión, relativa a la renovación del permiso para  uso de espectro electromagnético, lo que descarta que Procom  pudiera prestar directamente los servicios.  

  

18.  Resolución n.° 4444 del 26 de marzo de 2014, por omisión,  la cual prohibió las cláusulas de permanencia, lo que  obligó a Comcel a comercializar de forma independiente los  equipos terminales y la telefonía celular, razón para  que los clientes suscribieran contratos independientes.  

  

19.  Circulares exhibidas por Comcel, las cuales dan cuenta de que: (I)  los clientes podían allegar su equipo de comunicación y  Procom únicamente activaba la línea celular; (II) la  venta de terminales efectuada por Procom era por cuenta de Comcel,  pues ésta era la que se vinculaba por los contratos  respectivos; (III) Comcel remitía los contratos que debían  suscribir los clientes y los pagarés, y señalaba la  forma de diligenciamiento, incluyendo lo tocante a la venta de  terminales de contado o a plazo; (IV) Comcel definía las  condiciones para cumplir el encargo de promover sus productos; (V) la  información de los clientes debía ser remitida a  Comcel; (VI) las condiciones de venta de los equipos era definida por  Comcel; (VII) la venta de terminales era accesoria o complementaria  al servicio de telefonía móvil; (IX) el encargo se  promocionaba bajo la marca de Comcel; (X) Comcel reconoció a  su red de distribuidores una comisión por ventas de kits  prepago, la que se mantuvo por más de 10 años,  generándose una expectativa legítima sobre su  causación; (XI) la remuneración de Procom estaba atada  al servicio de telefonía móvil; (XII) Comcel recibía  los ingresos derivados del servicio de telefonía y de venta de  equipos; (XIII) la remuneración de Procom estaba atada a la  efectiva legalización de la línea celular; y (XIV)  Comcel establecía las tarifas de forma unilateral,  disminuyendo la comisión por transacción desde el 1°  de enero de 2018.  

  

20.  Cartas de comisiones de 2005 a 2018, por pretermisión, «en  las cuales Comcel determinó la remuneración que Procom  recibiría por cada plan pospago, cada plan prepago, cada  equipo terminal vendido, cada transacción de recaudo realizada  y cada recarga comercializada»,  mostrando que (I) ésta estaba condicionada a la efectiva  activación de la línea, so pena de que tuviera que  restituir lo recibido de manera anticipada; (II) la comisión  residual se cambió para causarse desde el tercer mes de  activación, adicionando de facto el contrato; y (II) desde el  1° de julio de 2014 se eliminó la comisión por  permanencia en planes pospago.  

  

21.  Actas de transacción, conciliación y compensación,  por pretermisión, al no considerarse que no fueron suscritos  ante un tercero imparcial, que no se transigió ninguna  diferencia más allá de una mención genérica  y que no existen prestaciones recíprocas, puesto que Procom se  limitó a declarar a Paz y Salvo a Comcel, y, en todo caso, la  última acta tuvo como fecha de corte el 31 de diciembre de  2014, por lo que no comprende las pretensiones de esta demanda, sin  que pueda entenderse que se incluyó la renuncia a la  prestación del artículo 1324 del Código de  Comercio.  

  

22.  Comunicación del 7 de mayo de 2018 que da cuenta de los  motivos que llevaron a Procom a terminar el contrato, consistente en  el cambio de la comisión por residual, eliminación de  la comisión por permanencia, la contratación directa de  clientes empresariales o estatales impidiendo la comisión por  residual, cambio de la comisión por legalización de los  kits prepago, eliminación de la comisión por buena  venta, entre otras circunstancias, que demuestran la abusividad de  Comcel y el rompimiento del equilibrio económico.  

23.  El dictamen pericial, por pretermisión, el cual da cuenta de  que Procom (I) conquistó clienta para Comcel, al punto que  legalizó 760.162 kits prepago del 2008 al 2018, 391.216 planes  pospago del 2007 al 2018, y 768.061 sim cards para el mismo período;  (II) realizó 4.720.760 transacciones para Comcel; (III)  invirtió $5.841.714.722 en publicidad; (IV) la actividad de  telefonía celular estaba condicionada a la adquisición  de un equipo; (V) recibió, en promedio, durante los últimos  tres (3) años, $11.285.419.107; (VI) no recibió lo  correspondiente a la última etapa del contrato, tasado en  $558.308.316.  

  

24.  La contestación de la demanda, por ignorar varios de los  hechos confesados: (I) la estabilidad del encargo, que comenzó  el 29 de noviembre de 2004 y terminó el 29 de junio de 2018;  (II) la remuneración percibida por Procom, incluyendo lo  tocante al fondo CO-OP; (III) Procom comercializaba el servicio de  telefonía celular, por lo que no era una simple compra para la  reventa; y (IV) las actas de conciliación, transacción  y compensación eran realmente finiquitos de cuenta.  

  

CARGO  QUINTO  

  

También  se alegó violación indirecta de las normas antes  mencionadas, por error de derecho, por no valorar las pruebas en su  conjunto, en particular las que dan cuenta de que «los  negocios que Procom comercializó y promovió no son los  suyos propios, sino los servicios de telefonía celular de  Comcel y los productos que esta proveía»,  por las siguientes razones, haciendo las transcripciones que  consideró pertinentes y reiterando lo correspondiente del  embiste anterior frente a cada una de las pruebas:  

  

1.  El contrato celebrado entre Procom y Comcel el 29 de noviembre de  2004 era de adhesión, según el interrogatorio de Lida  Pedraza, el testimonio de Evelio Arévalo, los contratos  celebrados por Comcel con la red de distribuidores, y el propio  negocio jurídico.  

  

2.  Procom ejecutó actividades de publicidad, mercadeo,  consecución y fidelización de clientes utilizando la  marca de Comcel, según el interrogatorio de Lida Pedraza, los  testimonios de Olga Martínez y Juan Villescas, el contrato del  29 de noviembre de 2004, informes de sostenibilidad y el dictamen  pericial.  

  

3.  Procom ejecutó el encargo por cuenta de Comcel y la operación  no era compra para la reventa, según los interrogatorios de  Felipe García y Lida Pedraza, los testimonios de Olga  Martínez, Evelio Arévalo, Andrés Martínez,  Mauricio Acevedo, Oscar Rodríguez, Alejandro Beltrán y  Juan Villescas, contrato del 29 de noviembre de 2004, otrosí  al contrato de 2005, informes anuales de Comcel, contrato de  concesión, resolución n.° 598 del 27 de marzo de  2014, resolución n.° 4444 del 26 de marzo de 2014, las  circulares exhibidas por Comcel, cartas de comisiones, dictamen  pericial y contestación de la demanda.  

  

4.  La verdadera naturaleza de las actas de conciliación,  transacción y compensación de cuentas era finiquitar  cuentas, según el testimonio de Andrés Martínez,  el contrato del 29 de noviembre de 2004, las actas mismas y la  contestación de la demanda.  

  

5.  Procom terminó el contrato por justa causa, según el  interrogatorio de Lida Pedraza, el contrato de voz del 29 de  noviembre de 2004, las circulares exhibidas por Comcel, las cartas de  comisiones, el preaviso de terminación y el dictamen pericial.  

  

Coligió,  con base en lo anterior, que «si  el Tribunal hubiera valorado la prueba en su conjunto, esto es, la  prueba documental, los interrogatorios de parte, los testimonios y el  dictamen pericial, hubiera llegado a una conclusión contraria  a la que llegó en la sentencia y es que en efecto se acreditó  la actuación exclusiva a nombre y por cuenta de un tercero,  esto es, Comcel»,  lo que encaja dentro de un contrato de agencia comercial, por lo que  era procedente reconocerle a Procom las prestaciones derivadas de la  terminación por justa causa.  

  

CONSIDERACIONES  

  

1.  Análisis técnico de las acusaciones.  

1.1.  Carácter excepcional de la casación.  

  

1.1.1.  La casación es un remedio extraordinario del procedimiento  civil, como expresamente lo establece el artículo 333 del  Código General del Proceso, en tanto no propende,  exclusivamente, por la corrección de la decisión  judicial criticada, sino que además busca «defender  la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la  eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia  en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales,  controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia  nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión  de la providencia recurrida».  

  

Linaje  del cual se derivan consecuencias relevantes, entre otras: (I) sólo  procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por los  tribunales superiores de distrito judicial, emitidas en los procesos  señalados en el artículo 334 ibidem,  lo que se conoce como «procedencia  limitada»;  (II) la prosperidad del remedio está condicionada a la  configuración de alguna de las causales taxativamente  señaladas en el canon 336 ejusdem;  y (III) el trámite del recurso supone variadas etapas  -concesión, admisión, sustentación, traslado y  fallo-, cuyo agotamiento sucesivo es una condición necesaria  para habilitar decisión de fondo.  

  

Esta  calidad, como lo sostiene la doctrina especializada, es connatural a  este mecanismo de contradicción:  

  

[L]a  casación no es solamente un simple recurso; sino que se  califica como un recurso extraordinario. En efecto, como afirma  Guasp, mientras que la apelación es el recurso ordinario por  antonomasia, la casación es el recurso extraordinario, por  antonomasia también. Y el mismo autor describe así los  rasgos que caracterizan a la casación como recurso  extraordinario:  

  

a)  no es admisible el recurso de casación si no se han agitado  los recursos ordinarios que procedan contra el fallo…  

  

b)  las partes no pueden ejercer este recurso a base de un simple  interés, sino que tiene que fundarlo en un motivo legalmente  determinado, es decir, en un motivo de casación precisamente;  

  

c)  el órgano jurisdiccional no puede conocer los problemas  litigiosos en los mismos términos de amplitud que corresponde  a los Tribunales de instancia, sino que se encuentran limitados sus  poderes a temas determinados y taxativos, coincidentes, precisamente,  con las circunstancias que funcionan como motivos de casación1.  

  

La  Sala ha reconocido esta característica en los siguientes  términos:  

  

[L]a  casación es un recurso extraordinario, cuyo propósito  es el quiebre de una sentencia amparada por la presunción de  legalidad y acierto, [por  lo que se]  exige que el escrito presentado para sustentarlo se sujete a  determinados requisitos formales, pues, por cuanto se trata de una  cuestión esencialmente dispositiva, la labor de la Corte queda  reducida al marco que el acusador establezca, de donde se sigue que  es a éste a quien con exclusividad le toca delimitar el  contexto y ámbito conceptual acerca de cómo el Tribunal  incurrió en el desatino.  

  

De  este modo, sea cual fuere la causal que se aduzca, esto es,  independientemente que la crítica cuestione vicios de  juzgamiento o in procedendo, ese libelo constituye la moldura dentro  de la cual la Corporación debe discurrir su actividad; de ahí  que competa al censor atender un mínimo de exigencias en  procura de tornar idónea la respectiva sustentación;  pues es a él a quien corresponde delinear los perfiles dentro  de los que ha de discurrir la Corte como Tribunal de Casación  (AC219,  25 en. 2017, rad. n.° 2009-00048-01).  

  

1.1.2.  En desarrollo, el artículo 344 del estatuto adjetivo civil  establece unos requisitos específicos para la admisión  de la demanda de casación, los que pueden clasificarse en  formales y técnicos.  

  

  

Los  técnicos se refieren al contenido concreto de las acusaciones,  en el sentido de que deben ser formuladas «por  separado…, en forma clara, precisa y completa»  (numeral 2°), sin plantear «cuestiones  de hecho o de derecho que no fueron invocadas en las instancias»  (numeral 2° del artículo 346). Para claridad, en lo  sucesivo se apuntalan brevemente cada uno de estos:  

  

(I)  La separación,  también conocida como autonomía, reconoce que a cada  causal «la  acompañan motivos propios, distintos por su naturaleza»  (SC12024, 9 sep. 2015, rad. n.° 2009-00387-01), lo  que  implica «que  los argumentos esgrimidos para cuestionar el fallo deban formularse  al amparo exclusivo de la causal respectiva»  (ídem).  

  

En  consecuencia, «le  está vedado [al  casacionista] elaborar  planteamientos mixtos o híbridos con el propósito de  cobijar en un mismo cargo varios motivos»  (SC778,  15 mar. 2021, rad. n.° 2010-00613-01).  

  

(II)  La claridad  se expresa en que «la  persona que acude a este mecanismo debe formular sus embates…  con la indicación de las razones por las cuales considera que  el juzgador de instancia se equivocó y cómo tal dislate  tiene la virtualidad de afectar la totalidad de la decisión.  No  es posible soportar la acusación en formulas abstractas, o  elucubraciones sobre cuál debió ser la decisión  definitiva»  (negrilla fuera de texto, AC3919, 20 jun. 2017, rad. n.°  2017-00650-01).  

  

Dicho  en otras palabras, «concierne  a que la demanda debe ser perceptible  por la inteligencia sin  duda ni confusión, o sea, fácil de entender no sólo  en su presentación sintáctica, sino también en  su construcción lógica»  (negrilla fuera de texto, AC, 23 ag. 2006, rad. n.°  1998-00512-01).  

  

(III)  La precisión  obliga a «que  los embistes [estén] orientados hacia los fundamentos reales  de la decisión atacada, sin separarse de ellos, so pena que la  recriminación no pueda ser admitida. En otras palabras, los  reproches deben  dirigirse con acierto hacia el centro de la argumentación de  la providencia cuya anulación se pretende»  (negrilla fuera de texto, AC028, 16 en. 2018, rad. n.°  2014-00380-01).  

  

Atenta  contra la precisión el desenfoque  o desacierto, que sucede «cuando  la argumentación del recurrente se enfoca hacia aspectos  que no fueron desarrollados por el fallador,  es decir cuando van por caminos disímiles»  (negrilla fuera de texto, SC2506, 26 jul. 2022, rad. n.°  2015-00829-01; reiterado SC3951, 16 dic. 2022, rad. n.°  2016-00862-01).  

  

(IV)  Por fuerza de la completitud,  sobre el que se volverá más adelante, «cada  uno de los cargos propuestos debe ser… concebido con sentido  panorámico, vale decir ha  de estar completo en su planteamiento  de tal suerte que en su concepción dialéctica comprenda  con suficiente eficacia infirmatoria ‘los distintos  componentes, aspectos y reflexiones indispensables para que…  pueda ser quebrantada la sentencia’ (cfr… Cas. Civil de 20 de  noviembre de 1989), y si esta se apoya en varios pilares, ‘menester  es que -se ataquen y destruyan todos para poder en esta forma  infirmarla, porque si  la acusación no es panorámica o sea que no comprende la  totalidad de los soportes que le sirven de fundamento, o si aun  combatiéndolos queda por lo menos uno que sirve para respaldar  -la sentencia, esta, en esas circunstancias, en manera alguna puede  ser quebrada’»  (negrilla fuera de texto, SC, 27 jun. 1991).  

  

(V)  Finalmente, la prohibición de traer alegaciones novedosas o  medios  nuevos,  se entiende como la proscripción para alegar «situaciones  fácticas o probatorias que no han sido planteadas en las  instancias y que a última hora son traídas como  argumentos de quiebre de la sentencia en el recurso de casación,  sin que la parte contra la cual se oponen tenga oportunidad de  rebatir y oponer su defensa o, si es el caso, enmendar a tiempo la  omisión o error»  (SC, 10 mar. 2000, exp. n.° 6188).  

  

También  constituye una alegación novedosa la invocación de  motivos no izados al acudir a la apelación, pues sobre ellas  no puede emitirse un pronunciamiento, de casarse la sentencia de  instancia,  por fuerza del artículo 328 del Código  General del Proceso. En fundamento, la Sala expuso:  

  

[E]l  reconviniente no puede valerse ahora de las razones que no adujo en  sede de apelación, dado que se muestra contradictorio  reprochar al tribunal por no haber estimado planteamientos  objetivamente ajenos a la alzada que le correspondió decidir.  Ello explica que no resulten admisibles en casación los  llamados “medios nuevos”, «(…) toda vez que ‘la  sentencia del ad quem no puede enjuiciarse ‘sino con los  materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales  distintos, extraños y desconocidos. Sería de lo  contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino  también respecto del tribunal fallador, a quien se le  emplazaría a responder en relación con hechos o  planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del  fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él  hasta entonces ignoradas’ (Sent. 006 de 1999 Exp: 5111), al fin  y al cabo, a manera de máxima, debe tenerse en cuenta que ‘lo  que no se alega en instancia, no existe en casación’  (LXXXIII pág. 57)” (CSJ, SC del 21 de agosto de 2001,  Rad. N.° 6108)» (AC5438,  13 dic. 2022, rad. n.° 2015-00046-01).  

  

1.2.  Completitud de las acusaciones.  

  

1.2.1.  Centrado en el requisito de la completitud, por su relevancia para el  presente, como ya se anticipó, impone que los cargos en  casación, en sí mismo considerados, permitan desvirtuar  la totalidad de las premisas decisionales de la sentencia confutada,  tanto jurídicas como fácticas, pues de quedar alguna en  pie, siempre que tenga la fortaleza suficiente para mantener la  decisión, impedirá su anulación.  

  

La  Sala tiene decantado que, por esta exigencia, «la  respectiva censura [debe  contener]  un reproche de todos  los fundamentos esenciales  que sirvieron al Tribunal para adoptar la determinación  impugnada, porque como es natural, con uno ellos que se mantenga en  pie, ningún sentido tendría la tramitación y  decisión de un recurso que, al final, no sería útil  para quebrar la decisión confutada, porque desprovistos de  censura ciertos o algunos argumentos basilares, la presunción  de legalidad que les asiste se mantiene y dejan a flote la resolución  dictada por el Tribunal (AC2229-2020… CSJ AC1585-2022)»  (AC2535, 29 sep. 2023, rad. n.° 2021-00089-01).  

  

Total,  las acusaciones deben combatir la decisión censurada,  impidiendo que de cualquier manera pueda mantenerse inhiesta, pues,  por fuerza de las presunciones de acierto y legalidad, basta tan sólo  que alguno de sus fundamentos se mantenga, para que el veredicto  conserve su integridad y por futilidad resulte superfluo adentrarse  en el estudio de los ataques.  

  

1.2.2.  Ahora bien, advertida que una censura resulta incompleta, corresponde  analizar si, conjuntada con las demás que se hayan planteado,  es posible superar la deficiencia, con el fin de disponer su estudio  conjunto.  

  

Así  lo establece el parágrafo 2° del artículo 344, a  saber: «si  se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que  han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los  integrará y resolverá sobre el conjunto, según  corresponda».  

  

Son  requisitos de la acumulación, de acuerdo con la norma  transcrita y demás disposiciones sobre la materia, los  siguientes:  

  

(I)  La proposición de varios cargos que, individualmente y  analizados de forma autoreferencial, sean insuficientes para  cuestionar de forma integral el fallo de segunda instancia, por dejar  sin censura materias centrales de la argumentación judicial.  

  

(II)  La formulación de múltiples ataques que sean  compatibles, de suerte que puedan conjuntarse para su análisis  en la sentencia que resuelva el remedio extraordinario.  

  

Y  es que, tratándose de «cargos  incompatibles»,  corresponde a la Corte resolver únicamente los que considere  sean conformes entre sí, para lo cual tendrá en cuenta  «los  fines propios de la casación…, [la] adecuada relación  con la sentencia impugnada, los fundamentos que le sirven de base, la  índole de la controversia específica resuelta mediante  dicha providencia, la posición procesal adoptada por el  recurrente en las instancias y, en general, con cualquiera otra  circunstancia comprobada que para el propósito indicado  resultare relevante»  (parágrafo 3° del artículo 344).  

  

  

Es  cierto que la norma antes referida menciona únicamente los  «cargos  formulados por la causal primera de casación»,  lo que parece limitar la procedencia de la acumulación a las  acusaciones por el sendero recto.  

  

Sin  embargo, esta restricción se originó en un descuido,  pues el mandado legal se limitó a reproducir el numeral 4°  del artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en  legislación permanente por el artículo 162 de la ley  446 de 1998, sin advertir que, con ocasión de la entrada en  vigencia del Código General del Proceso, operó un  cambio en materia de causales de casación, en comparación  con lo prescrito en el derogado Código de Procedimiento Civil.  

  

Y  es que, mientras la violación de normas de derecho sustancial,  en el anterior estatuto, estaba contenida sólo en la causal  primera, en el nuevo se desagregó en dos (2), la primera por  vía recta y la segunda por la indirecta.  

  

Luego,  acudiendo al espíritu del legislador, que no fue otro que el  de morigerar el rigor de la casación, debe interpretarse el  precepto bajo análisis en el sentido de que acumulación  procede en todos los casos en que se arguya la inobservancia de  prescripciones materiales, con independencia de la vía o del  error.  

  

Así  lo sostuvo esta Corporación en auto del 30 de octubre de 2019,  que ahora se reitera:  

  

Olvidó  el legislador del Código General del Proceso que la hipótesis  de la que partía la legislación anterior y que aquel  copió, abarcaba ambas vías –la directa y la  indirecta- que, se recuerda, estaban contempladas en una misma  causal, la primera.  

  

De  modo que al quedar ahora separadas esas vías y referirse el  CGP únicamente a la causal primera, pareciera dar a entender  –porque literalmente así lo dice- que la aglutinación  o escisión de acusaciones únicamente procede en la  primera de las causales, la violación directa. Por lo que si  en un cargo se incurre en mixtura de causales –primera y  segunda con entremezclamiento de vías directa e indirecta-,  estaría llamado a ser descartado por confuso.  

  

Considera  la Corte que tal modo de ver las cosas no consulta la historia  fidedigna del establecimiento de esta atenuación en punto de  la técnica de casación (AC4671,  rad. n.° 2013-00015-01).  

  

1.3.  Caso concreto.  

  

Observa  la Corte que, revisados los cargos, tanto de forma individual, como  conjuntamente, desatienden el requisito de completitud, por no  cuestionar todos los argumentos que sirvieron al sentenciador de  alzada para rehusar la prosperidad de las pretensiones, como se  dilucidará en lo sucesivo.  

  

1.3.1.  El Tribunal, como se compendió en los antecedentes de este  proveído, fundó su determinación en las  siguientes premisas:  

  

(I)  no se cumplen los requisitos del contrato de agencia comercial, pues  la demandante actuó en riesgo y beneficio propio, en tanto se  encargaba de adquirir los equipos celulares para su reventa, y asumió  los riesgos de comercialización y de fraude en el proceso de  activación;  

  

(II)  las partes convinieron, al suscribir el contrato, que no podría  interpretarse como una agencia comercial, pacto que resulta  vinculante por tratarse de una relación de derecho privado  económico, que no está sometida a reglas de orden  público;  

  

(III)  el comportamiento negocial de las partes es armónico con lo  estipulado, pues durante 13 años no se alegó la  existencia de una agencia comercial; sólo a la finalización  del vínculo se invocó la configuración de tal  contrato, en contravención de los propios actos y del  principio de buena fe (artículo 871 del Código de  Comercio);  

  

(IV)  no existe una posición dominante pues, esta calidad no emana  de la mera existencia de un contrato de adhesión, y, en todo  caso, los negociantes conocían las estipulaciones que excluían  la agencia comercial. Con todo, el señalamiento de que el  contrato debe interpretarse como distribución no comporta  lesividad, máxime cuando las normas de la agencia no son de  orden público y no se demostró una afectación a  la voluntad libre;  

  

(V)  la abusividad se desmiente de considerarse que, si la permanencia de  la convocante en el vínculo contractual no le era favorable,  pudo haberlo terminado oportunamente, sin que lo hiciera, a pesar de  que podía hacerlo pues el contrato se renovaba mensualmente;  

  

(VI)  las modificaciones unilaterales a la remuneración no  constituyen abuso del derecho o de posición dominante, so pena  de afectar el principio venire  contra factum propio no valet o  deber de coherencia; y, en todo caso, lo que se critica es la  modificación en sí misma y no la desatención de  las normas que gobiernan la retribución;  

  

(VII)  las fuentes en que se apoya la reclamación son incompatibles  -incumplimiento, abuso del derecho y abuso de la posición  contractual-, razón para tenerla por frustrada;  

  

(VIII)  la demandante no está legitimada para demandar el  incumplimiento, pues desatendió sus deberes, fruto de la  retención ilegal de recursos de su contraparte;  

  

(IX)  en las transacciones suscritas hubo renuncia recíproca a  acudir a cualquier acción judicial, con lo cual se evitó  un litigio eventual, sin que se advierta motivo para invalidar estas  convenciones; y  

  

(X)  no es dable seguir los precedentes arbitrales, pues existen  horizontales de la corporación en sentido contrario.  

  

1.3.2.  Estas ideas pretendieron socavarse con las cinco  (5) acusaciones  planteadas, las que admiten este resumen:  

  

  

(II)  la prestación del artículo 1324 del Código de  Comercio es irrenunciable y, por tanto, no puede ser derogada por las  partes (cargo primero);  

  

(III)  la interpretación del contrato es eminentemente subjetiva, en  el sentido que debe buscarse la finalidad común querida por  los contratantes, la cual prevalece sobre las cláusulas, que  en el caso se traduce en la celebración de una agencia  comercial (cargo segundo);  

  

(IV)  se desconoció que la naturaleza de un contrato no puede ser  negociada, sino que depende de la satisfacción de los  elementos esenciales (cargo segundo);  

  

(V)  si bien el principio de coherencia impone no desconocer  injustificadamente los actos previos, lo cierto es que resulta  inaplicable al sub  lite,  pues la falta de reclamaciones u observaciones no constituye una  conducta idónea para generar confianza legítima en  terceros sobre determinadas consecuencias (cargo tercero);  

  

(VI)  están demostrados los elementos de la agencia comercial, en  especial, el encargo se ejecutó por cuenta de Comcel, pues los  clientes se vinculaban con ésta, la publicidad contenía  sus datos, los modelos de contrato con los clientes y demás  anexos eran determinados por ella, y las comisiones estaban  condicionadas a la activación real en la red, por lo que la  operación no fue una simple reventa (cargos cuarto y quinto);  

  

(VI)  las modificaciones a la remuneración, por hacer inviable el  negocio, traslucen un incumplimiento, al atentar contra la buena fe o  suponer abuso de los derechos de Comcel (cargo cuarto);  

  

(VII)  por ser el contrato de adhesión, e incluir cláusulas  que rehúyen la agencia, existe abuso (cargos cuarto y quinto);  

  

(VIII)  las actas de conciliación, en verdad, son finiquitos de  cuenta, que servían para definir los saldos entre las partes.  Desechó que fueran transacciones, pues no precisan la  controversia que estaban extinguiendo, no hay concesiones recíprocas  y su fecha de corte es el 31 de diciembre de 2014, esto es, no  cobijan lo que ahora se reclama (cargos cuarto y quinto);  

  

(IX)  Comcel no trasladó los riesgos a Procom, pues asumió  los operativos, de funcionamiento de equipos y redes, de mercado,  regulatorios, derivados de sanciones administrativas, y de cartera  (cargo cuarto);  

  

(X)  el contrato perfeccionado entre las partes, ante su insistencia en  rechazar la agencia comercial, es demostrativo de que en verdad se  deseaba este negocio jurídico (cargos cuarto y quinto);  

  

(XI)  es abusivo: suprimir, de forma unilateral e intempestiva, una  remuneración que se pagó desde el inicio del contrato,  después de 10 años de ejecución; y reducir  significativamente la comisión de recaudo (cargo cuarto); y  

  

(XII)  Procom terminó el contrato por el incumplimiento y las  acciones abusivas de Comcel: eliminar la comisión residual,  eliminar la comisión por permanencia, eludir la comisión  por residual, modificar la comisión por legalización de  kits prepago, eliminar la comisión por buena venta, pago  incompleto de la comisión por recarga, no incremento de las  remuneraciones por operaciones de recaudo, traslado abusivo de  riesgos propios, intento de eludir obligaciones de la agencia con la  suscripción del contrato, y rompimiento del equilibrio  económico del negocio (cargos cuarto y quinto).  

  

1.3.3.  La comparación entre las primeras y las segundas pone de  presente que:  

  

(I)  Ninguno de los cargos, vistos de forma individual, cuestionan en su  integridad los fundamentos del veredicto de alzada, en tanto la  casacionista dirigió cada uno de ellos a aspectos específicos  de la argumentación, sin abarcarlos en su totalidad.  

  

Así,  en el inicial, únicamente se cuestionó la configuración  «teórica»  de los elementos del contrato de agencia, sin reprobar las  aseveraciones del ad  quem tocantes  a la gestión de la actividad por cuenta y riesgo de la  demandante en exclusión de la agencia comercial, la aplicación  de la teoría de los actos propios para desvirtuar la  invocación tardía de la agencia, la prevalencia de la  autonomía de la voluntad en la interpretación del  negocio jurídico, o el incumplimiento delantero de la  convocante que impide reclamar la desatención negocial de su  contraparte.  

  

En  el segundo, la censura se acotó al contenido del acto  jurídico, para delimitar el alcance de la autonomía de  la voluntad, sin adentrarse en la configuración de los  presupuestos de la agencia mercantil, la aplicación del  principio de la buena fe o la falta de legitimación en la  causa por activa.  

  

En  el tercero, limitado a la doctrina de los actos propios, nada dijo  sobre la concurrencia de los elementos de la agencia, la autonomía  negocial en la definición del tipo contractual o el  incumplimiento de la demandante de sus obligaciones.  

  

En  los cuarto y quinto, tendientes a probar los supuestos de la agencia  y los «incumplimiento  de la demandada»,  nada dijeron sobre el venire  contra factum proprio non valet,  la prevalencia de la selección del tipo negocial en negocios  de derecho privado o las demás razones expuestas por el  sentenciador para rehusar las pretensiones de la demanda.  

  

(II)  La anterior deficiencia tampoco se solventa de conjuntarse los  cargos, lo que sólo resulta posible frente a los cuatro  iniciales, no así frente al último, por su  incompatibilidad con el antepuesto.  

  

Y  es que, las últimas acusaciones relucen contradictorias, pues  en la cuarta se cuestionó un aspecto tocante a la ontología  de las pruebas, mientras que en el final la aplicación de las  normas que regulan su valoración, lo que supone aceptar que  las probanzas sí se consideraron.  

  

Dicho  de otra forma, mientras el cuarto se centró en la materialidad  de varios instrumentos persuasivos, para achacar su pretermisión  o tergiversación, en el quinto se aceptó que el  sentenciador sí los observó, pero olvidó acudir  a las reglas de la sana crítica para su valoración. De  esta forma se configura una contrariedad irresoluble, por fuerza del  principio lógico de identidad, pues el sentenciador, o bien  pasó por alto las pruebas, o las consideró, pero no las  dos circunstancias al mismo tiempo.  

  

La  Corporación tiene dicho: «cuando…  se acusa al Tribunal de pretermitir algún medio persuasivo,  cuando se le recrimina de pasar por alto los elementos adosados al  expediente, no gesta, con tal proceder, una equivocación de  derecho sino de hecho, consistente, precisamente, en desconocer la  existencia física de algún medio probatorio»  y «cuando  de la falta de valoración conjunta de las pruebas se trata…  [se] ha habilitado su denuncia como un error de derecho… [el  cual] tiene un condicionamiento inconfundible, consistente en que las  pruebas adosadas al expediente, ciertamente, debieron ser apreciadas  o valoradas por el juzgador, aunque de manera aislada, sin conexidad  alguna»  (ACC4491, 15 nov. 2022, rad. n.° 2017-00473-01).  

  

Frente  a lo anterior, esta Corte tomará en consideración  únicamente el cargo cuarto, dejando de lado el postrero, por  ser el que mejor refleja la postura argumentativa de la impugnante,  al punto que el último es una mera reiteración de  aquél, aunque organizado de forma diferente.  

  

Con  todo, aún después de conjuntar los cargos primero a  cuarto, éstos devienen exiguos para derruir el fallo de  segundo grado, por olvidar razonamientos centrales del veredicto, a  saber:  

  

a)  De un lado, no desmintieron la aseveración del Tribunal, en el  sentido de que Procom, en desarrollo de la convención que  firmó con Comcel, asumió las contingencias del proceso  de comercialización y de fraude, haciendo que el encargo, por  ende, fuera por su cuenta y riesgo, en descrédito de una  agencia comercial.  

De  forma literal, en el fallo se alzada, se aseguró:  

[E]l  Anexo A del aludido pacto [se  refiere al contrato],  señala que el distribuidor realiza la comercialización  del servicio de telefonía celular “…por su propia  cuenta, en su propio nombre, con su propia organización,  personal e infraestructura … y a su propio riesgo y costo, con  la autorización y sujeto a la aceptación de COMCEL…”  

  

Dicha  asunción del riesgo se acentúa aún más en  el inciso final de la cláusula primera del memorado anexo…  [en  el cual se establece que] a  la sociedad accionante le corresponde asumir las consecuencias del  fraude que se cometa en los procesos de activación y posterior  a ello, no solo cuando estuviera involucrada en tales acciones, sino  también cuando las mismas fueran cometidas por terceros.  

  

Además,  en la cláusula 7.31 del referido convenio se estipuló  que, “el distribuidor asumirá y pagará  incondicionalmente a COMCEL el valor total de los teléfonos  celulares, equipos, productos y todos los demás costos y  cargos, cuando habiéndolos entregado al usuario o abonado  potencial, las actividades no se produzcan efectivamente o se  rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los  requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones  consagradas…”  

  

Evidencian  entonces las disposiciones transcritas que en gran proporción  el riesgo en cuanto al fraude en venta de equipos lo asume  directamente la sociedad demandante.  

  

En  esta línea, efectuada la hermenéutica del contrato  celebrado entre las partes, a la luz de las declaraciones recaudadas,  se colige que, de acuerdo con la intención negocial en él  plasmada, lo estipulado no fue una agencia mercantil, en tanto…  los riesgos por la afectación patrimonial a causa de fraudes  en el contrato de distribución y suscripción la asumía  la firma demandante. En términos generales de las precedentes  elucubraciones no despunta que lo concertado por las partes haya sido  una agencia comercial, pues memórese que lo que caracteriza  esta clase de vínculo, según la jurisprudencia  nacional, es: [que]  los  efectos económicos de esa gestión repercuten  directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose  favorecido o afectado por los resultados que arroje…  

  

Es  cierto que en los embistes se insistió en que Comcel asumió  múltiples riesgos, como los de redes, equipos celulares,  crédito, regulatorios y por sanciones administrativas. No  obstante, esta idea no controvierte la planteada en la decisión  confutada, pues no reniega del hecho de que Procom comprometió  su patrimonio, por asumir múltiples riesgos de la operación,  lo que es extraño a un contrato de agencia comercial.  

  

b)  Por otra parte, la casacionista no rebatió la idea de que,  fruto de la libertad de configuración y por estarse frente a  un asunto de derecho privado, era dable que las partes regularan lo  tocante al tipo contractual que celebraron, así como excluir  su transformación en otro.  

  

Rememórese  lo dicho por el ad  quem:  

  

Tampoco  es procedente la aplicación de la regla hermenéutica  prevista en el artículo 1618 del Código Civil o las  demás consagradas por tal Estatuto, dado que en la alianza que  consumaron los negociantes no se vislumbra clausulado que requiera  una interpretación de la voluntad o intención común,  porque las disposiciones son claras, enfáticas y hasta  repetitivas en excluir la aplicación de normas relativas a la  agencia comercial; facultad posible en una relación de puro  derecho privado económico, como es la aquí analizada…  

  

De  consiguiente, aun cuando se acogieran los argumentos del apelante en  cuanto a la concurrencia de los referidos elementos estructuradores  del negocio jurídico de agencia comercial, ningún  provecho tendría, al haber convenido los extremos negociales  que los cánones legales regulatorios del vínculo no  serían aplicables,  

voluntad  declarada que, por no contrariar los imperativos del orden público,  resulta válida en virtud de la libertad contractual.  

  

Frente  a lo anterior, la impugnante insistió en que la tipificación  del contrato depende de la concurrencia de sus elementos esenciales y  en que la prestación contenida en el artículo 1324 del  Código de Comercio es irrenunciable. Afirmaciones que, en  verdad, no desmienten la idea de que la libertad de configuración  prevalece en materia de relaciones privadas, cuando hay una decisión  clara y consciente de las partes de definir el negocio a celebrar y,  de esta forma, condicionar su interpretación y limitar su  eventual transformación en otro, con las consecuencias propias  de este proceder.  

  

  

Incluso,  pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo instituto,  precisamente  porque su regulación no constituye norma de orden público,  en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y  cuando revista voluntad expresa, y observe como límites  infranqueables:  las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación,  del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho  laboral; o, de la imposición de cláusulas abusivas  (negrillas  fuera de texto, SC18392, 9 nov. 2017 rad. n.° 2011-00081-01).  

  

Postura  reiterada:  

  

[D]esde  2011, aun cuando dicho al paso (obiter dicta), tomó partido la  Corte por la renunciabilidad de esa prestación, en doctrina y  con palabras que ahora refrenda o ratifica[:]  

  

“[E]n  lo tocante a la prestación consagrada en el inciso primero del  artículo 1324 del Código de Comercio, menester  rectificar la doctrina expuesta otrora por la Corte, para subrayar  ahora, además de su origen contractual, al brotar, nacer o  constituirse sólo de la celebración y terminación  por cualquier causa del contrato de agencia comercial, su carácter  dispositivo, y por  consiguiente, la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico  a las partes en ejercicio legítimo de su libertad contractual  o autonomía privada para disponer en contrario, sea en la  celebración, ya en la ejecución, ora a la terminación,  desde luego que estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una  relación contractual de único interés para los  contratantes, que en nada compromete el orden público, las  buenas costumbres, el interés general, el orden económico  o social del país, ni los intereses generales del comercio,  si se quiere entendido en la época actual, sino que concierne  lato sensu, a los sujetos de una relación jurídica  contractual, singular, específica, individual, particular y  concreta, legitimadas para disciplinar el contenido del contrato y  del vínculo que las ata, por supuesto, con sujeción a  las directrices normativas” (CSJ SC de 19 oct 2011, rad. n°.  11001-31-03-032-2001-00847-01)… (negrilla  fuera de texto, SC5230, 25 nov. 2021, rad. n.° 2014-00578-01).  

  

Se  trata de una doctrina probable, que guarda coherencia con lo señalado  por el Tribunal, sin que la casacionista la cuestionara, lo que  descubre la poquedad del escrito de sustentación.  

  

c)  Súmese a lo dicho que los cargos no hicieron ninguna  referencia al momento en que se terminó el vínculo  negocial, que, según el ad  quem,  era  demostrativo de la ausencia de incumplimiento o abusividad.  

  

De  forma literal adveró:  

  

[L]as  evidencias revelan, pese a que a las deshonras negociales denunciadas  y a que Procom S.A.S., contaba con la posibilidad de finiquitar el  contrato de forma mensual, según lo pactado, este vínculo  continuó vigente después que se consumó el  primero de los desacatos alegados en 2014 y hasta julio de 2018,  cuando en el transcurrir de este interregno se materializaron las  otras tantas inobservancias aducidas.  

  

Para  el sentenciador, entonces, por existir la facultad de terminar el  contrato en cualquier momento, la continuidad en el vínculo de  la demandante demuestra su asentimiento sobre sobre la forma de  ejecución. Y es que, de haber existido un abuso o una  desatención negocial, no hay explicación para que  Procom lo soportara por tantos años, considerando el  interregno existente entre la supuesta violación y la  terminación del contrato.  

  

Nada  dijo la opugnante sobre esta materia, a pesar de reflejar un  entendimiento razonable sobre la forma en que se ejecutó el  vínculo negocial entre las partes.  

  

d)  Por último, la recurrente en su sustentación olvidó  censurar el razonamiento del sentenciador sobre la incompatibilidad  de las fuentes esgrimidas como fundamento de la reclamación  judicial, motivo agregado para denegar las pretensiones.  

  

Señaló  la sentencia confutada:  

  

Otra  razón que frustra las peticiones fundadas en un incumplimiento  contractual, la constituye la incompatibilidad de las fuentes en que  se apoya, pues, a la par, la parte actora invoca la deshonra de los  compromisos negociales, así como el abuso del derecho y de la  posición dominante… [E]n el asunto sub examine, la  parte activante no estribó el desacato de las prestaciones de  su contradictora en la inobservancia de las disposiciones que  disciplinan la manera en que debía remunerársele, sino  en el hecho mismo del surgimiento de las modificaciones de sus  retribuciones; circunstancia en la que no eran atendibles las  pretensiones incoadas con soporte en un eventual abuso del derecho, o  de la posición dominante, de parte de Comcel S.A.  

  

Nótese  que, para el juzgador de instancia, como el incumplimiento se  soportó, tanto en la desatención de los deberes  negociales, como en el comportamiento abusivo, a pesar de las  diferencias entre una y otra, su fusión en el escrito  inaugural desvela una incorrección, que cierra la puerta a las  súplicas de Procom.  

  

1.3.4.  De esta forma reluce la incompletitud de las acusaciones, tanto al  analizarlas individualmente, como en conjunto, por no controvertir la  totalidad de las razones que sirvieron al ad  quem para  denegar la apelación.  

Al  devenir pacíficos, por fuerza de las presunciones de acierto y  legalidad, los argumentos tocantes a que (I) Procom ejecutó el  encargo por su cuenta y riesgo, (II) las partes definieron el tipo  contractual, antes de su perfeccionamiento, en ejercicio de su  libertad negocial, lo que resulta posible por tratarse de asuntos de  derecho privado  y renunciables, (III) la no terminación del  contrato en el año 2014, momento en que Comcel ejerció  su facultad de modificar la remuneración, desvela su  aceptación, siendo inoportuna la censura efectuada al momento  de extinción del contrato, y (IV) son incompatibles las  reclamaciones que, al mismo tiempo, se soportan en incumplimiento,  abuso del derecho y de posición dominante, los que son  suficientes para mantener en pie la decisión judicial, debe  rehusarse el estudio de fondo de las acusaciones, de allí el  naufragio de la casación.  

  

1.3.5.  Agréguese a lo expuesto que algunos de los embistes  incurrieron en otras desatenciones técnicas, que se aúnan  a la incompletitud.  

  

1.3.5.1.  En efecto, en el primero se incurrió en desenfoque, pues la  promotora cuestionó que el Tribunal confundiera las  actividades de promoción y distribución, sin considerar  que las mismas pueden coexistir en desarrollo de la agencia  comercial.  

  

Empero,  una revisión cuidadosa del veredicto desvela que no existió  tal asimilación, sino que el juzgador, al encontrar que el  encargo de Procom se ejecutó por su cuenta y riesgo, concluyó  que entre las partes se configuró una distribución, en  tanto compró para revender, asumió las contingencias de  la comercialización y permitió que de su remuneración  se descontaran las pérdidas por fraude en el proceso de  activación.  

  

Luego,  el embiste se dirigió hacia un razonamiento que es extraño  a la motivación del ad  quem,  en una afrenta a la precisión que se exige en casación.  

  

1.3.5.2.  En el cargo tercero se incurrió en vaguedad, pues de forma  genérica se censuró que «la  sentencia del Tribunal»  está «atestad[a]  de errores sobre el alcance jurídico, no sólo del  artículo 871, sino de todas las normas que en el estatuto  comercial colombiano regulan el contrato de agencia comercial»  (negrilla fuera de texto).  

  

Descuella  que se imputaron múltiples equivocaciones, merecedoras de  reprimenda, sin señalar su contenido, alcance y trascendencia,  haciendo imposible su resolución ante la indeterminación.  

  

1.3.5.3.  En el cargo quinto, además de la incompatibilidad denunciada  con el cuarto, se tiene que la opugnante hizo una amalgama entre  errores de hecho y de derecho, pues frente a cada uno de los medios  probatorios enlistados, después de achacar su omisión o  tergiversación, se indicó que faltó su  valoración conjunta, con el fin de arribar a conclusiones  diferentes.  

  

Se  incurrió de esta forma en una mixtura, contraria a la regla  técnica de la separación, la que resulta indisoluble  por recaer sobre los mismos medios demostrativos. Recuérdese  el pensamiento de esta Corporación, en palabras que son  aplicables mutatis  mutandi:  

  

La  demanda de casación no cumple las exigencias formales para ser  admitida, porque… Incurre en entremezclamiento de errores  porque invoca al mismo tiempo el de hecho y el de derecho frente a  las pruebas acopladas al informativo, pues, en unos apartes dice que  se desatendió la necesidad de valorar la evidencia en  conjunto, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y  que ello afectó el sentido de la decisión, pero en  otros pasajes del ataque acusa la omisión de algunos insumos  demostrativos…  

  

Tal  mixtura contradice las reglas técnicas de la casación  y, por sobre todo, olvida que la causal segunda está  circunscrita a dos modalidades de errores probatorios claramente  diferenciables y que no pueden ser mezclados, sino que deben ser  identificados por el censor al fundar la pugna, toda vez que  responden a diversos dislates, pues mientras el de hecho tiene que  ver con la valoración objetiva de la prueba cuandoquiera que  el sentenciador la pretermita, suponga o altere; el de derecho, en  cambio, se refiere a fallas en su contemplación jurídica  al desconocer las reglas sobre aducción e incorporación,  también cuando le resta mérito demostrativo al medio  que lo tiene o, por el contrario, se le otorga al que carece de él,  así como cuando erra en la contradicción de la  evidencia o en su valoración conjunta, siempre que, en  cualquiera de esos casos, la pifia haya influido en la decisión  (AC300,  3 mar. 2023, rad. n.° 2018-00200-01).  

  

1.4.  Conclusión  

  

Ante  la inobservancia del artículo 344 del Código General  del Proceso, debe rechazarse la prosperidad de los cargos contenidos  en el escrito de sustentación.  

  

2.  Análisis de la trascendencia de las acusaciones.  

  

Con  todo, una revisión del expediente muestra que los embates son  intrascendentes, pues, si la Corte se ubicara en sede instancia,  arribaría a igual conclusión que la del Tribunal, en el  sentido de que la aplicación de la teoría de los actos  propios impide acceder a las súplicas.  

  

2.1.  Trascendencia casacional.  

  

2.1.1.  Tratándose de la violación de normas de derecho  sustancial, como causal de casación, el legislador le impuso  al recurrente el deber de «demostrar  el error y señalar su trascendencia en el sentido de la  sentencia»  (literal a del artículo 344 del Código General del  Proceso).  

  

En  concordancia, se permitió que la Corte se abstenga de resolver  los cargos, aunque cumplan los requisitos formales, «cuando  no es evidente la transgresión del ordenamiento jurídico  en detrimento del recurrente»  (numeral 3 del artículo 347 ibidem).  

De  esta forma se normativizó el requisito de la trascendencia o  gravedad, en el sentido de «que,  para la prosperidad del remedio extraordinario por violación  de normas de derecho sustancial, no es suficiente que el interesado  desvele que el fallo de segunda instancia contiene errores de  juzgamiento, sino que los mismos deben ser trascendentes, en cuanto  de prosperar conducirían inexorablemente al proferimiento de  una decisión diferente a la emitida por el fallador de alzada»  (SC4455, 26 oct. 2021, rad. n.° 2010-00299-01).  

  

Regla  con profundas raíces en la jurisprudencia, por cuanto: «para  que la violación de la ley adquiera real incidencia en  casación, de suerte que conduzca al quiebre de la sentencia  acusada, es menester que tenga consecuencia directa en la parte  resolutiva del fallo, por lo que aquellos errores que apenas  aparezcan en las motivaciones o razonamientos de la providencia, sin  esa forzosa trascendencia en la conclusión final, no alcanzan  a obtener la prosperidad del recurso»  (SC10881, 18 ag. 2015, rad. n.° 2001-01514-01, reproduce SC, 12  dic. 2014, exp. n° 001662).  

  

2.1.2.  Esta exigencia encuentra asidero en el carácter extraordinario  de la casación, pues su procedencia está limitada a  equivocaciones mayúsculos,  no así para «errores  inocuos o que no influyen de manera determinante en lo dispositivo de  la sentencia»  (S158, 13 ag. 2001, exp. n.º 5993).  

  

La  Sala ha dicho que:  

  

[E]n  sede casacional, los errores no sólo deben ser evidentes, sino  también trascendentes, lo que significa que el recurrente debe  acreditar que el yerro ‘fue determinante en relación con  la decisión judicial que se combate’ (cas. civ. de 27 de  octubre de 2000; exp: 5395), ‘hasta el punto de que su  verificación en el recurso conduzca por necesidad a la  infirmación del fallo con el fin de restablecer por este medio  la legalidad sustancial quebrantada’ (CCLII, pág. 631),  de donde se colige que, si la equivocación es irrelevante, ‘la  Corte no debe ocuparse del examen de los errores delatados, dada su  inocuidad’ (CCXLIX. pág., 1605)… CSJ  SC17154-2015»  (AC1569, 22 ab. 2022, rad. n.° 2018-00045-01).  

  

Es  pacífico que «la  casación no es una tercera instancia que permita reabrir el  debate, sino un mecanismo de impugnación que evalúa la  legalidad de la sentencia, motivo por el cual es perentorio al  impugnante demostrar con contundencia el desacierto acaecido con  connotación de evidente y trascedente, amen que no cualquier  falencia en el ejercicio valorativo del enjuiciador tiene la  virtualidad habilitar el quiebre de los fallos»  (SC3614, 20 sep. 2021, rad. n.° 2011-00107-01).  

  

2.1.3.  El efecto de la intrascendencia es que los reproches casacionales  sean repelidos, sin más consideraciones, en aplicación  de los principios de economía y celeridad, por cuanto, con  independencia de su prosperidad, el fallo de segundo grado será  el mismo que el emitido por el cognoscente.  

  

Y  es que, resolver unas acusaciones que, al final de cuentas no  conducirán a variar la resolución de instancia, deviene  infructífero, pues supone un desgaste de recursos y tiempo que  no tendrá un resultado concreto.  

  

Bien  ha dicho este órgano de cierre: «las  acusaciones están llamadas al fracaso [cuando]  falta… idoneidad para concitar una determinación de  instancia diferente a la proferida… De esta forma se cierra de  forma definitiva la prosperidad a la casación promovida, sin  que sea procedente hacer análisis adicionales por sustracción  de materia»  (SC4455, 26 oct. 2021, rad. n.° 2010-00299-01).  

  

2.2.  Teoría de los actos propios: fundamentos y casos de  aplicación.  

  

2.2.1.  La buena fe «es  un principio del ordenamiento que indica que las personas deben  celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones, y, en general,  emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el  derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona  tiene el deber de emplear para con los demás una conducta  leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en  segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los  demás, esa misma lealtad»  (CSJ, SC, 23 jun. 1958, GJ LXXXVIII, n.° 2198).  

  

Máxima  que constituye uno de los pilares de las relaciones sociales, que  debe ser observada por todas las personas cuando interactúan  con sus semejantes,  

  

…bien  a través del cumplimiento de deberes de índole positiva  que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la  observancia de una conducta de carácter negativo (típica  abstención), entre otras formas de manifestación, así  como que dicho postulado presupone “que se actúe con  honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia,  responsabilidad y sin dobleces” y que, desde otro ángulo,  se identifica “con la confianza, legítima creencia, la  honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las  esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’,  puesto que ‘fidelidad quiere decir que una de las partes se  entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el  cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará”  (Cas. Civ., sent. de 2 de agosto de 2001)  (SC2218, 9 jun. 2021, rad. n.° 2017-00213-01).  

  

Principio  recogido en los cánones 1603 del Código Civil, al  establecer que «los  contratos deben ejecutarse de buena fe»,  y 871 del Código de Comercio, al prescribir que «los  contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe».  La Constitución Política lo reconoció en el  mandato 83, en estos términos: «Las  actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas  deberán ceñirse a los postulados de la buena fe…».  

  

2.2.2.  Una de las aplicaciones concretas de la buena fe es la conocida  «teoría  de los actos propios»,  según la cual, las partes de una relación jurídica  deben actuar con lealtad y coherencia, evitando afectar la confianza  que ha depositado en ella la otra parte.  

  

La  jurisprudencia civil, desde hace muchos años, doctrinó  que «todo  hombre tiene el deber de ajustar su conducta de tal modo que los  terceros no se encuentren engañados en la confianza que  necesitan tener en él»  (SC, 21 feb. 1938).  

  

  

Esta  teoría, en suma, señala que la conducta previa, lícita  e inequívoca de una persona, que genera confianza en los demás  de que actuará de la misma forma en lo sucesivo, le impone  actuar conforme a aquélla, so pena de faltar a la buena fe;  esto mismo sucederá si se ejerce un derecho, sin considerar  que no se hizo por un tiempo prolongado, siempre que se haya generado  certidumbre en su contraparte sobre su dejadez.  

  

2.2.3.  Son aplicaciones concretas de esta teoría:  

  

(I)  Deber de coherencia, consistente en la obligación que tienen  las partes, vinculadas por un contrato o negocio jurídico, de  obrar en armonía con sus actos previos.  

  

Total,  «[l]os  antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que  devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y  futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no  pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos»  (SC, 9 ag. 2007).  

  

Dicho  en otras palabras, «[l]a  teoría de los actos propios es la coherencia exigida en el  comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el  pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del  proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas  expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva,  caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y  genera perjuicio a los demás»  (SC, 24 en. 2011).  

  

(II)  Confianza legítima, consistente en el deber de respetar las  situaciones jurídicas que se han generado por el paso del  tiempo, siempre que el beneficiario tenga razones objetivas para  confiar en su continuidad.  

  

La  doctrina jurisprudencial indica:  

  

El  principio de confianza legítima reconocido como un parámetro  constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores  asimétricos, contradictorios o incompatibles con los  anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e  intempestivos…  

  

La  confianza legítima presupone: a) un acto susceptible de  infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación  preexistente generatriz de una expectativa verosímil,  razonable y legítima basada en la confianza que inspira la  autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c)  una actuación de buena fe del sujeto (SC,  25 jun. 2009).  

  

(III)  Retraso desleal, consistente en la improcedencia de ejercer un  derecho por no haberse hecho dentro de un tiempo prudencial, siempre  que se genere la confianza en terceros de su abandono.  

  

Así  lo reconoció la Sala: «A  nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción  con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada  objetivamente según la ley, según las buenas costumbres  o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará  valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la  ley, las buenas costumbres o la buena fe»  (SC, 3 mar. 1938).  

  

(IV)  Impedimento legal u obstáculo, consistente en la prohibición  de realizar alegaciones o actos, dentro de un trámite  jurisdiccional, en contravención de las efectuadas con  anterioridad, o de la conducta precedente.  

  

La  jurisprudencia tiene dicho: «Por  lo regular el juez deberá repudiar aquellos planteamientos  advenedizos en etapas ulteriores del proceso, vale decir, que  evidencien una incontrastable actitud acomodaticia y en franca  contradicción con la posición asumida ab initio por  alguno de los extremos del litigio»  (SC, 15 dic. 2006).  

  

Con  posterioridad reiteró: «sin  mediar una justificación legalmente atendible y, mucho menos,  de manera intempestiva e inconsulta, actuar en contravía de la  posición que con anterioridad asumieron, así la nueva  postura sea lícita, si con ello vulneran las expectativas  legítimamente generadas en su contraparte o en los terceros, o  los derechos de una y otros»  (SC, 8 sep. 2013).  

  

Y  en época cercana remarcó: «El  mandato del non venire contra factum propio, también conocido  como estoppel… prohíbe que un sujeto pueda realizar  actos contrarios a sus comportamientos anteriores, so pena de  inobservar la buena fe»  (SC4654, 30 oct. 2019, rad. n.° 1997-09465-01).  

  

2.3.  La teoría del retraso desleal  

  

2.3.1.  Como se anticipó, el «retraso  desleal»  se asienta en la idea de que el no ejercicio de un derecho, por  tiempo prolongado, produce el efecto de que no es posible reclamar su  cumplimiento u obtener otro tipo de consecuencias favorables, siempre  que se haya generado confianza en su contraparte sobre su no  invocación posterior.  

  

Y  es que, el actuar omisivo del titular de una prerrogativa legal o  contractual, de naturaleza renunciable, que revela abulia,  negligencia o desinterés, puede generar la convicción  en los demás sobre su abdicación, siempre que así  se infiera de acudirse a la buena fe.  

  

La  Corte, al referirse al contexto internacional, explicó:  «España,  reconoce el “retraso desleal” (“denominado por la  doctrina germánica «Verwirkung»”, Tribunal  Supremo, Sala 1ª, sentencia de 24.6.1996) como conducta  contraria a la buena fe objetiva, por el transcurso de un término  significativo del cual la parte contraria legítimamente confía  en que su titular no va a ejercer un derecho (S. 21 de octubre de  2005)»  (SC, 28 ab. 2011, rad. n.° 2005-00054-01). Sin duda, «concierne  con la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho abandonado por un  período significativo, desprendimiento que crea en la parte  contraria la creencia objetiva de que ya no hará valer tal  derecho. Situación semejante, se dice, contraviene la buena  fe. No obstante, debe aparecer de manera clara la actitud desleal e  intolerable para el adversario»  (SC, 24 en. 2011, rad. n.° 2001-00457-01).  

  

La  doctrina especializada sostiene: «el  ‘retraso desleal’, sancionado por la buena fe, consiste  en la inadmisibilidad del ejercicio del derecho cuando el titular no  se ha preocupado durante un período de tiempo más o  menos largo de hacerlo valer y ha dado lugar con su inactividad a que  la otra parte de la relación jurídica confíe en  que el derecho ya no será ejercitado»3.  

  

2.3.2.  Son requisitos, entonces, para que se configure un «retraso  desleal»:  

  

(I)  Existencia de una relación jurídica concreta, que  permita correlacionar, el no ejercicio del derecho, con las  expectativas legítimas de terceros frente al abandono o  dejadez del mismo.  

  

(II)  Existencia de un derecho renunciable, en tanto sea susceptible de  abandonarse por un acto individual, al no comprometer elementos orden  público o el interés general.  

  

(III)  Aptitud legal y fáctica del titular para ejercer el derecho,  por conocer de su existencia y no existir circunstancias que impidan  su goce efectivo.  

  

(IV)  Inacción en el ejercicio del derecho imputable a su titular o  su representante, expresado en su abandono, así como de las  prerrogativas que están establecidas para garantizar su  disfrute o cumplimiento.  

  

(V)  Tiempo significativo sin que se ejerza el derecho, que provoque en  los espectadores la convicción de que no se hará uso  del mismo, de suerte que su invocación equivalga a un «acto  no esperado, deslealmente sorpresivo, por tanto abusivo y contrario a  la buena fe»4.  

  

  

(VI)  Generación de confianza, basada en criterios de lealtad y  probidad, sobre la no utilización o invocación del  derecho en favor del titular y en contra del obligado. La inacción  debe engendrar «en  el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán…  [por  ende]  no habrá ejercicio desleal si no se vulnera la confianza del  sujeto pasivo en que el derecho ya no va a ser actuado»5.  

  

(VII)  El beneficiado no pudo haber dado lugar, de forma dolosa o culposa, a  la inacción del titular, por ejemplo, por haberle ocultado  información o hacerle incurrir en error.  

  

De  concurrir los presupuestos antes enunciados, el ejercicio del derecho  por el titular se torna inadmisible, en el sentido de que los  afectados pueden oponerse a su disfrute o restarle prosperidad a la  reclamación que se promueva para tal fin. Se trata de un  límite para no afectar a quienes tienen confianza legítima  sobre su no disfrute.  

  

Especifica  la doctrina: «[l]a  confianza legítima se predica de la no actuación futura  del derecho, no de su extinción, ya que el sujeto pasivo no  tiene por qué dudar de la subsistencia del derecho. Si, por lo  tanto, se protege una confianza razonable en el no ejercicio, lo que  debe impedirse, convirtiéndolo en inadmisible, es dicho  ejercicio, sin que se observe razón alguna que justifique la  necesidad de la extinción del derecho»6.  

  

2.4.  Caso concreto.  

  

Aplicadas  estas consideraciones a la situación negocial sub  judice, reluce  que Procom generó confianza legítima en Comcel,  respecto a la no realización de reclamaciones respecto al tipo  de contrato firmado, el manejo de las comisiones y demás  desatenciones negociales invocadas en el libelo genitor del proceso,  como pasa a desarrollarse.  

  

2.4.1.  Para explicar conviene remarcar que las pruebas que yacen en la  foliatura dejan al descubierto que:  

  

(I)  El 29 de noviembre de 2004 las partes suscribieron contrato por medio  del cual «Comcel  concede a Procom… la distribución de los productos y la  comercialización de los servicios que Comcel señale»,  con la expresa advertencia de que el negocio «es  de distribución»,  por lo que «[n]ada  en este contrato se interpretará ni constituirá  contrato de… agencia comercial»  (folios 59 y 60 del archivo digital  0001CuadernoPrincipal1Parte1.pdf).  

  

Directriz  reiterada en el modelo de acta de conciliación, compensación  y transacción, anexa al contrato, en el sentido de que «[l]as  partes reiteran que la relación jurídica contractual  que existió entre ellas es de distribución… si  la relación jurídica contractual se tipificare como  agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el  contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre  ellas»  (folios 100 y 101 ibidem).  

  

Contrato  que tuvo una vigencia inicial de un (1) año, momento a partir  del cual se renovó automáticamente por períodos  mensuales (ejusdem).  

  

Comcel  se reservó «el  derecho de hacer, en cualquier tiempo, ajustes o variaciones a las  escalas de comisiones, las cuales serán de obligatorio  cumplimiento para el distribuidor. Efectuada una variación a  las comisiones, Comcel deberá proceder a comunicarla al  distribuidor, por cualquier medio idóneo, con el objeto de  entre los ocho días hábiles siguientes este manifieste  su aceptación o no a las mismas. En el evento que el  distribuidor guarde silencio, se entenderá su aceptación  a las condiciones determinadas… Si el distribuidor no acepta  las nuevas condiciones, el contrato terminará sin que se  generen indemnizaciones para ninguna de las partes»  (folio 87 ídem).  

  

Además,  se previó que «[d]entro  de los valores que reciba el distribuidor durante la vigencia de este  contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un  pago anticipado de toda prestación, indemnización o  bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible  o deba pagarse… cualquiera sea su naturaleza».  

(II)  El 20 de octubre de 2006 se firmó otrosí, para permitir  al «distribuidor…  actuar como Centros de Centro de Pago y Servicios»,  a cambio de una remuneración tasada sobre «cada  una de las transacciones de recaudo realizadas»  según «la  suma que de tiempo en tiempo determine Comcel, informando de ello al  Distribuidor por cualquier medio idóneo»  (folios 298 y siguientes del archivo digital  0246CuadernoPrincipal2Parte2.pdf).  

  

Además,  se previó que Comcel descontaría «el  valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto  del transporte de valores y consolidación de los dineros  recaudados diariamente por el distribuidor».  

  

(III)  Comcel en desarrollo del convenio, según lo aceptado por la  demandante en su escrito inicial, tomó las siguientes  determinaciones respecto de la remuneración: (a) la comisión  por residual, «excluyó  [de  su causación] los  tres primeros meses»  (folio 190); (b) «[d]urante  la ejecución del contrato… e independientemente de la  pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efectos de la  inflación, mantuvo la comisión por legalización»;  (c) «informó  a su red de agentes/distribuidores de los cambios que a la postre se  implementaron en las condiciones de liquidación y pago de las  comisiones por legalización de kits prepago»  (folio 191); (d) «envió  a la demandante la tabla de comisiones en la que se estableció…  la comisión de permanencia en planes pospago…»;  (e) «[a]  partir del 1° de julio de 2014… eliminó la comisión  por permanencia en planes pospago»  (folio 192); (f) «mediante  la circular… de junio 17 de 2016, eliminó la comisión  por buena venta en planes prepago»  (folio 193); (g) «El  26 de diciembre de 2017… le envió a su red de  agentes/distribuidores… las nuevas tarifas que por concepto de  comisión por transacción de recaudo empezaría a  regir»  (folio 196); y (h) «a  partir del 1° de septiembre de 2014… pagó a su  red…una remuneración mensual equivalente al ocho por  ciento (8%) del valor de las recargas realizadas… esta  remuneración se causó durante los primeros seis meses  desde la activación de la respectiva Sim Card»  (demanda inicial, folio 198).  

  

Aseveraciones  ratificadas por Comcel, como reluce de su escrito de contestación  de demanda (folios 409 y siguientes), y por los testigos Andrés  Francisco Martínez Florido (folios 12 y siguientes del archivo  digital 0246CuadernoPrincipal2Parte2.pdf) y José Orlando  Peralta Tocarruncho (folio 174 ibidem).  

  

Además,  como resultado de la exhibición de documentos, se recabaron  comunicaciones, del 19 de enero de 2005 (archivo digital  20050119_0004.pdf), al 2 de abril de 2018 (archivo digital  20180302.pdf), en total de 66, que dan cuenta de las variaciones que  operaron a las comisiones por decisión unilateral de Comcel.  

  

(IV)  El 1° de octubre de 2007, las partes suscribieron «acta  de transacción, conciliación y compensación de  cuentas»,  en el que expresamente acordaron que «dentro  de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de  distribución, se incluye un valor, equivalente al 20% con el  cual cubrió y canceló anticipadamente todo pago,  prestación, indemnización o bonificación…  como consecuencia del contrato de distribución mencionado o,  si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica…  en especial de las prestaciones que señala el artículo  1324 del Código de Comercio»  (folio 298). Lo mismo se aseguró el 1° de abril de 2008  (folio 369), 26 de mayo de 2009 (folio 335), 6 de marzo de 2010  (folio 323) y 21 de julio de 2011 (folio 285).  

  

(V)  El 15 de julio de 2013, las partes suscribieron «contrato  de transacción y compensación de cuentas»  en el que se acordó que, «dentro  de todos los valores recibidos… durante la ejecución de  estos contratos…, Comcel le ha hecho entrega anticipada de una  suma equivalente al 20% de los mismos, la cual debe imputarse a toda  deuda que por concepto de cualquier prestación, obligación  o indemnización se llegare a encontrar a cargo de Comcel y a  favor del distribuidor, inclusive, con ocasión de la  terminación del contrato»  (folio 294). La misma manifestación hicieron las partes el 18  de noviembre del mismo año (folio 290).  

  

(VI)  Procom no efectuó ninguna reclamación formal respecto a  los cambios que Comcel introdujo a las comisiones, no sólo por  no aparecer probado en el expediente, sino porque así lo  aseveraron los declarantes Carlos Alberto Torres Rivera (folio 41 del  archivo digital 0246Cuaderno-Principal2Parte2.pdf) y Andrés  Francisco Martínez (minutos -2h:45m y -2h:26m de la audiencia  del 21 de octubre de 2022).  

  

Tampoco  se advierte que Procom cuestionara el tipo contractual celebrado,  según lo relató este último deponente (minuto  -2h:44m) y por Evelio Hernán Arévalo Duque (minuto  -0h:52m).  

  

(VI)  La demandante, por comunicación del 7 de mayo de 2018,  manifestó terminar la relación jurídica con  Comcel, a partir del 29 de junio de este año, arguyendo el  incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de ésta,  así como actos abusivos, previa invocación de las  normas sobre agencia comercial (archivo digital 20180511, Procom,  Previaso de Terminación P.pdf).  

  

Afirmación  reiterada en escritos de días siguientes (archivos digitales  20180528, Procom, Ampliación Plazo Preaviso.pdf y 20180626,  Procom, Ampliación Plazo Preaviso Terminación  Procom.pdf).  

  

(VII)  Comcel tomó nota de la terminación y rechazó la  calificación jurídica que Procom hizo del contrato, así  como de las imputaciones realizadas en su contra, por documento del  28 de junio de 2018 (archivo digital 20180628, Procom, Comcel  Terminación Contrato Voz.pdf).  

  

2.4.2.  De lo anterior se descubre que Procom, durante su relación  negocial con Comcel, no alzó su voz para censurar el contenido  del contrato, su interpretación o ejecución, promover  su modificación, oponerse a la forma en que el operador  celular ejercicio sus facultades o advertir sobre situaciones de  abusividad.  

  

Por  el contrario, aceptó el modelo de contrato, consintió  en las cláusulas que excluían la agencia comercial y  que permitían cambiar la retribución del distribuidor,  guardó silencio frente a supuestos comportamientos irregulares  e ilegales que se extendieron por más de 13 años, y  realizó actuaciones que generaron en Comcel la confianza sobre  su conformidad con el negocio, por lo que deviene tardío que a  la finalización del vínculo pretenda desdecir de su  comportamiento previo.  

  

Total,  como se mostrará en lo subsiguiente, en el presente caso  concurren los elementos para aplicar la teoría del retraso  desleal, con las consecuencias que le son consustanciales:  

  

(I)  Los derechos en discusión son de naturaleza renunciable, por  referirse al tipo, contenido y alcance de un contrato celebrado entre  comerciantes, y cuyo objeto era la realización de actividades  vinculadas a su actividad empresarial.  

  

Y  es que, como regla de principio, esta materia está gobernada  por la libertad contractual, pilar nuclear de nuestro sistema  negocial, en el sentido de que los particulares tienen la facultad de  gobernar sus relaciones patrimoniales, acorde con sus intereses y  necesidades, salvo excepciones emanadas del orden público, la  moral social o las buenas costumbres.  

  

Ha  dicho la Sala que se trata de una «autorización  para incluir, por vía de cláusulas esenciales y  accidentales, las condiciones, modalidades, estipulaciones o pactos  que resulten necesarios para el buen suceso del vínculo  obligacional, siempre que no contraríen la Constitución,  la ley, el orden público, entre otros»  (SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.° 2018-72845-01).  

  

En  el escenario descrito se tiene que las normas dispuestas por el  legislador, para gobernar los diferentes tipos contractuales, son  eminentemente supletorias de la voluntad, en el sentido de que  admiten pacto en contrario, salvo aquéllas que sean  imperativas.  

  

Esta  Corporación tiene establecido:  

  

[E]l  negocio jurídico, concebido como un acto de connotación  jurídica, y el contrato, una de sus especies, son fruto de la  libertad negocial, amén de categorías reconocidas, en  tanto instrumentos diseñados para disponer de intereses en el  propósito de lograr la satisfacción de necesidades; en  esta dirección, ha de verse cómo, conforme a las  normas, en el sistema positivo colombiano impera el principio según  el cual las leyes que los regulan son supletorias de la voluntad de  los negociantes, cuando éstos, al ajustarlos, se pliegan al  ordenamiento, al orden público y a las buenas costumbres, lo  que acompasa con el postulado de la normatividad de los acuerdos,  contemplado en los artículos 1602 del Código Civil y  871 del Código de Comercio, según los cuales “todo  contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no  puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas  legales”, “deberán celebrarse y ejecutarse de  buena fe y…obligarán no sólo a lo pactado  expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza  de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad  natural”.  

  

Lo  expuesto significa que aquellas manifestaciones de la libertad  negocial no son absolutas ni pueden ejercerse por fuera de los  límites que vienen de enunciarse, pues lejos están de  comportar un poder arbitrario o en blanco; por el contrario, en  algunas ocasiones encuentran restricciones o simplemente están  cercenadas; por supuesto que en materia de convenios, como la Sala lo  ha reiterado con insistencia, dentro de la libertad que tienen para  concertarlos, a los sujetos de derecho se les otorga la muy  importante facultad para crearlos y estructurarlos mediante reglas de  alcance particular, a las cuales, en principio, quedan sujetos de  manera forzosa, cual si se tratara, mutatis mutandis, de  ordenamientos legales generales, siempre y cuando la respectiva  convención no esté gobernada por leyes imperativas o de  orden público, que son inderogables por los particulares  (sentencias de 24 de febrero de 1974, G. J. CXLVIII y 8 mayo, pags.  51,101; 29 de agosto de 1980, CLXVI, pag. 123)… (SC,  6 ag. 2010, rad. n.° 2002-00189-01).  

  

Directriz  aplicable, con mayor razón, a las convenciones mercantiles,  por cuanto ellas deben responder la flexibilidad y agilidad del  comercio, sin que resulte necesaria una amplia intervención  legislativa, pues los comerciantes son considerados «personas  que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la  ley considera mercantiles»  (artículo 10 ídem).  

De  allí que este órgano de cierre, al referirse a la  facultad que tienen los comerciantes para celebrar negocios de  distribución, asintiera:  

  

[Q]uien  pretenda satisfacer determinadas necesidades o proveerse de ciertos  bienes, ante la presencia de unas y la ausencia de otros, tiene la  prerrogativa legal de acudir a diferentes formas o modalidades de  negociar para lograr esos propósitos; es decir, puede,  respondiendo a sus particulares condiciones, seleccionar el  instrumento idóneo para concretar dichos requerimientos.  

  

El  fundamento de una decisión de tal jerarquía estriba en  un pilar esencial como es la autonomía de la voluntad privada  que, aunque hoy en día se le atribuye un estado de crisis,  sigue conservando el sitial que siempre le ha correspondido. Las  partes pueden autogobernarse y, en esa perspectiva, les es dable  escoger una modalidad de contrato plasmado previamente en la  normatividad, vr, gr, el de arrendamiento, el mutuo, el depósito,  la compraventa, etc.; o, según la situación particular,  esa prerrogativa se extiende, inclusive, hasta estructurar su propia  forma, clase o naturaleza vincular y, a partir de ello, fijar una  específica regulación legal, respetando, eso sí,  postulados anejos a las buenas costumbres y al orden público  (SC5851,  13 may. 2014, rad. n.° 2007-00299-01).  

  

Luego,  resulta pacífico que los interesados tienen la facultad de  definir el contrato que desean y fijar su contenido, dentro del  abanico de los regulados por el legislador o, incluso, acudir a un  atípico, sin restricciones mayores que las que emanan  expresamente de la ley, por lo que estas materias son prima  facie renunciables.  

  

Tratándose  del contrato de agencia mercantil, una de las formas contractuales  reguladas por el legislador en el Título XIII del Libro IV del  estatuto de los comerciantes, también se aplica el principio  de libertad contractual, en el sentido de que son los negociantes  quienes determinan si quieren acudir a este tipo convencional y  definir sus contornos, sin mayores límites que los emanan de  las pocas normas imperativas que yacen dentro de los cánones  1317 a 1331.  

  

Se  descubre, de lo dilucidado, que la selección del contrato que  regiría la relación entre Procom y Comcel era un asunto  sometido a su autonomía negocial, por lo que en esta materia  específica resulta aplicable la teoría del retraso  desleal, con los efectos que se generan de esta determinación,  como es la inaplicación de las normas sobre agencia mercantil.  

  

Lo  mismo sucede frente a las facultades otorgadas a Comcel para regular  las diversas remuneraciones pactadas, que le permitieron  modificarlas, derogarlas o conservarlas inalteradas, por ser un  aspecto regido por la autonomía de la voluntad. Igual  consideración cabe frente a la imputación de réditos  a indemnizaciones futuras y a la distribución de los gastos de  transporte de dinero.  

  

El  único tópico que podría generar discusión  sobre su carácter renunciable, en el sub  examine,  es el concerniente a la remuneración consagrada en el inciso  inicial del artículo 1324 del Código de Comercio,  también conocida como cesantía mercantil. Sin embargo,  este aspecto resulta determinado por la decisión de los  contratantes de celebrar un contrato de distribución sin  agencia, excluyendo las prescripciones de este último negocio  jurídico in  totum.  

  

Con  todo, y en gracia de discusión, se tiene que la jurisprudencia  vigente de la Corte se decantó por reconocerle un carácter  renunciable.  

  

Y  es que, si bien en algún momento se aseguró que su  reconocimiento devenía imperativo, inspirada «en  la prudente interpretación del orden público social o  económico dentro del contexto que se estimó imperante  entonces, caracterizado por la supremacía de los empresarios  agenciados, la desprotección de los agentes, la presencia de  relaciones de mercado asimétricas y situaciones inequitativas  e injustas en intereses considerados bajo esa perspectiva vitales en  la industria y el comercio»  (SC, 19 oct. 2011, rad. n.° 2001-00847-01).  

  

Lo  cierto es que la Sala modificó su postura, para dar cabida a  «la  facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes  en ejercicio legítimo de su libertad contractual o autonomía  privada para disponer en contrario, sea en la celebración, ya  en la ejecución, ora a la terminación, desde luego que  estricto sensu es derecho patrimonial surgido de una relación  contractual de único interés para los contratantes, que  en nada compromete el orden público, las buenas costumbres, el  interés general, el orden económico o social del país,  ni los intereses generales del comercio»  (ídem).  

  

  

En  el contrato se previó expresamente que era una distribución,  se excluyó su consideración como agencia comercial, se  facultó a Comcel para modificar las remuneraciones del  distribuidor, se imputó el 20% de la retribución a  eventuales indemnizaciones futuras y se impuso al distribuidor el  deber de pagar los costos del transporte de dinero.  

  

(III)  Frente a ninguna de las estipulaciones negociales rememoradas se  efectuó reparo alguno por Procom, ora al momento de la  celebración del contrato, o durante su desarrollo, lo que  únicamente vino a suceder a la terminación.  

  

En  verdad, Comcel ajustó la remuneración de los  distribuidores en múltiples ocasiones, comenzando en el año  2005 y hasta el 2018,  con efectos concretos sobre las retribuciones  por residual, legalización de planes, permanencia y buena  venta, sin que la distribuidora objetara este proceder o sus  consecuencias, lo que sólo vino a acontecer el 7 de mayo de  2018. Incluso, en las facturas que Procom presentó a Comcel  para obtener su retribución, diferenció el 20% a título  de pago anticipado de prestaciones futuras, como lo estableció  el contrato, en una aceptación reiterada de su contenido y  aplicación.  

  

(IV)  La demandante era conocedora, tanto de las cláusulas  negociales, como de la forma en que se ejecutaron, por ser  suscriptora del documento contentivo de las mismas y advertir de sus  efectos concretos, amén de sus consecuencias sobre su  remuneración.  

  

(V)  Procom siempre pudo oponerse a las estipulaciones contractuales  propuestas por Comcel, promoviendo su modificación -en  ejercicio de su libertad de configuración- o, incluso,  absteniéndose de contratar -en ejercicio de la libertad  contractual-.  

  

Facultad  que perduró durante la ejecución, pues a su buen  recaudo estuvo la posibilidad de promover reformas al clausulado o  eventuales negocios compositivos para evitar conflictos futuros, o,  de estimarlo, ponerle fin a la convención.  

  

(VI)  Transcurrieron más de trece (13) años para que Procom,  por primera vez, cuestionara las cláusulas negociales y su  ejecución, lo que trasluce un interregno significativo, por  comprender casi la totalidad del tiempo de vigencia de la relación  negocial.  

  

(VII)  La inacción de la promotora generó en Comcel la  confianza de que (a) aceptaba que las partes no celebraron una  agencia comercial, (b) existió un pago anticipado de las  eventuales indemnizaciones por la terminación del contrato,  (c) podía modificar las comisiones en cualquier momento, y (d)  estaba a cargo del centro de pagos y servicios el valor del  transporte del dinero efectivo.  

  

Así  se infiere de los siguientes comportamientos de Procom: (a) firmó  un otrosí al contrato el 20 de octubre de 2006, sin solicitar  la supresión de las cláusulas que excluían la  agencia comercial o que proscribían su transformación  en este negocio jurídico; (b) a pesar de que Comcel emitió,  por lo menos, 66 circulares alterando la remuneración de los  distribuidores, ninguna oposición hizo, ni buscó su  modificación en algún sentido; (c) firmó los  documentos denominados «acta  de transacción, conciliación y compensación de  cuentas»  y «contrato  de transacción y compensación de cuentas»,  en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2013, en los que  aceptó ejecutar un contrato de distribución y recibir  de forma anticipada las eventuales indemnizaciones a que tuviera  derecho; (d) no hizo uso de la facultad para terminar el contrato,  una vez advirtió sobre los cambios de remuneración,  imputación de anticipaciones o el cobro de gastos de  transporte; y (e) no emitió ninguna comunicación o  manifestación en la que pusiera de presente sus desavenencias  sobre la forma de ejecución del contrato, hasta su punto final  el 7 de mayo de 2018.  

  

(VII)  La convocada, conforme a las pruebas del proceso, no impidió a  la demandante que ejerciera su libertad negocial, pues no hay  constancia de injerencia o coacción alguna.  

  

2.4.3.  Deviene irrefutable, de lo expuesto, que se configuraron los  requisitos para la aplicación de la teoría del retraso  desleal, en el sentido de que Procom faltó a la probidad, al  pretender el reconocimiento de un vínculo negocial que aceptó  no haber suscrito, la declaración de incumplimientos frente a  comportamiento que asintió y consintió y la devolución  de gastos que asumió libremente solventar.  

  

En  verdad, existe un conjunto de actos positivos y negativos que  permitían concluir, conforme a dictados de probidad, que  Procom estuvo conforme con la tipología contractual celebrada  y la forma en que Comcel cumplió sus obligaciones, siendo  tardío que pretenda desmentir esta conclusión años  más tarde.  

  

Por  esta razón debe cerrarse la puerta a la prosperidad de las  pretensiones, como fue admitido por el Tribunal en el fallo  confutado, deviniendo inane el estudio de los cargos en casación,  ante su insustancialidad para cambiar el sentido de la determinación  judicial.  

  

3.  Corolario de todo lo expuesto, es el fracaso de los reproches  propuestos en el remedio extraordinario.  

  

En  aplicación del numeral 1° del artículo 365 del  Código General del Proceso, se condenará en costas a la  parte recurrente. Las  agencias en derecho se tasarán por el magistrado ponente, con  sujeción al numeral 3 del artículo 366 ibidem  y las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura,  para  lo cual se tendrá en cuenta que el escrito de sustentación  del remedio fue replicado.  

  

DECISIÓN  

  

Por  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala  de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley, NO  CASA la  sentencia del 21 de marzo de 2023  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  Sala Civil,  en el proceso que Promotora  de Comunicaciones S.A.S.  promovió contra Comunicación  Celular S.A.  

  

Costas  en casación a cargo de la recurrente. Se fija la suma de  diez (10) s.m.l.m.v. a la fecha de este veredicto, por concepto de  agencias en derecho, que fija el magistrado ponente.  

  

Oportunamente  devuélvase el expediente a la corporación de origen.  

  

Notifíquese  

  

FERNANDO  JIMÉNEZ VALDERRAMA  

Presidente  de Sala  

Aclaración  de voto  

HILDA  GONZÁLEZ NEIRA  

  

MARTHA  PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ  

Aclaración  de voto  

  

FERNANDO  JIMÉNEZ VALDERRAMA  

  

AROLDO  WILSON QUIROZ MONSALVO  

  

LUIS  ALONSO RICO PUERTA  

  

OCTAVIO  AUGUSTO TEJEIRO DUQUE  

  

FRANCISCO  TERNERA BARRIOS  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

  

Radicación  n° 11001-31-03-035-2019-00063-01  

  

Con  el acostumbrado respeto por la sentencia de la Sala,  manifiesto que, aunque comparto la decisión de no casar el  fallo de segunda instancia, discrepo de algunas de las razones  acogidas para llegar a la misma conclusión, particularmente  del «[a]nálisis  de la trascendencia de las acusaciones»,  en el que se indica que «los  embates son intrascendentes, pues, si la Corte se ubicara en sede  instancia, arribaría a igual conclusión que la del  Tribunal, en el sentido de que la aplicación de la teoría  a de los actos propios impide acceder a las súplicas».  

  

1. Se concluye  en  la sentencia el fracaso de todos los cargos propuestos, por su  incompletitud, incompatibilidad, desenfoque y vaguedad, sin embargo  se adicionó el tema de la intrascendencia,  abordando la  teoría del retraso desleal, ajena  al ordenamiento jurídico colombiano, que no me es posible  compartir.  

  

1.1.  Al hablarse  en  el fallo  de  «2.2.  Teoría de los actos propios: fundamentos y casos de  aplicación»,  se  afirma,  que  «2.2.3.  Son aplicaciones concretas de esta teoría:  (…) (III)  Retraso desleal (…)»,7  unificando  conceptualmente ambas categorías, no obstante que la  jurisprudencia ha distinguido claramente la teoría de los  actos propios y la teoría del retraso desleal, como lo sostuvo  esta Corporación en  SC 28 abr, 2011, rad.  2005-00054-01,  pues,  al analizar la caducidad a la luz del derecho comparado, dijo: «[La  Verwirkung – retardo desleal],  pese a exigir una conducta actual contradictoria con la anterior,  tampoco se  confunde con el venire contra factum proprium, porque  éste, de suyo no presupone, ni se basa en la ausencia de  ejercicio del derecho durante un período relevante, sino un  acto dicotómico opuesto a la buena fe y a la confianza  legítima»8  

  

Decisión  citada en mi parecer en contexto diferente en la sentencia materia de  aclaración, ya que, si bien se indica que la Corte trajo a  cuento la teoría del retardo desleal, «al  referirse al contexto internacional»,  se omitió precisar que en ese fallo expresamente la Sala  estableció su diferencia con la doctrina de los actos propios;  y tampoco se exteriorizó, que, en esa oportunidad, esta  Corporación habló de aquella temática para  ambientar, en un plano de obiter  dicta,  el tema de la caducidad sobre el que también explicó su  puntual distinción con el ejercicio tardío de un  derecho contario a la confianza legitima, según la teoría  inicialmente aludida en este párrafo, que, valga destacar, no  sirvió de fundamento para resolver el caso planteado.  

  

1.2.  Asimismo, se trascriben aisladamente afirmaciones sobre el retardo  desleal contendidas en la sentencia SC, 24 ene, 2011, rad. n.°  2001-00457-01, que fueron  expuestas tangencialmente, por ser «dichos  de paso»,  para introducir el principio de los actos propios, cuyos orígenes  -se dijo- «no  parecieran anidar (…)  en el Derecho romano; por el contrario, (…)  surge en el Derecho intermedio y (…)  su elaboración fue obra de los glosadores. (…).  En el Derecho  canónico, también, existen referencias (…).  En el Derecho inglés (…)  se adoptó el equivalente (…)  incorporando la figura del “Estoppel”».  Y,  finalmente, se sostuvo que «en  el sistema alemán fue incorporada por la jurisprudencia la  figura de la “Verwirkung” o “atraso desleal”»;  para,  seguidamente, señalar que «[l]as  reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en  cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la  Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones».  

  

1.3.  Esa diferenciación entre la teoría del retardo desleal  y la teoría de los actos propios también ha sido   objeto de examen por el Tribunal Supremo Español, al resaltar:  

  

1.- Aunque la parte  recurrente vincula la doctrina  de los actos propios con el retraso desleal y  es cierto que jurisprudencialmente se han conectado ambas  instituciones, no  son exactamente lo mismo,  aunque tienen en común la relación con el principio de  buena fe ( art.  7.1 CC ).  

  

2.-  La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre, sintetiza la  jurisprudencia sobre los actos  propios,  que referencia en la protección de la buena fe y la  confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este  principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina  de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el art.  7.1 CC ,  ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los  comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos  y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar,  modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación  jurídica afectante a su autor, de manera que sean  incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En  suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una  determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en  un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede  además pretender que aquella situación era ficticia y  que lo que debe prevalecer es la situación real (sentencia  295/2010, de 7 de mayo).  

  

3.-  Por otro lado, como recuerdan las sentencias de esta sala 399/2012,  de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , el  retraso desleal,  que opera necesariamente antes del término del plazo de  prescripción extintivo de la acción, encuentra su  específico fundamento de aplicación como una de las  formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los  derechos que suponen una contravención del principio de buena  fe ( art.  7.1 CC ). De  forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural  omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de  un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la  razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no  reclamación del crédito. Confianza que debe  surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto.  (Negrillas fuera de texto). (Sentencia Sala Primera de lo Civil de 26  de abril de 2018. núm.  260/2018).   

1.4.  Entonces, la exposición precedente revela que, en la sentencia  de la referencia, no había razón para subsumir el  concepto de retraso desleal en la doctrina de los actos propios, para  forzar un mismo tratamiento jurídico a tales categorías,  que, aunque parten de supuestos comunes, como la buena fe y la  confianza legítima, su semejanza no apareja se insiste  subsunción de la una en la otra.  

  

Y es que con esa  asimilación se deja entrever que la jurisprudencia colombiana  ha dado aplicación a la teoría del retardo desleal a  manera de regla resolutiva, cuando -siendo una figura ajena a este  ordenamiento- realmente se ha mencionado marginalmente para  introducir otros temas integrantes de la ratio  decidendi.  

  

2.  Adicionalmente, se pasó por alto que en la contestación  de la demanda, en el fallo del Tribunal y en la demanda de casación  no se invocó la teoría del retardo desleal, por lo que  resulta sorpresivo para la parte demandante -ahora recurrente-  enrostrarle, a estas alturas del debate, una demora que trunca su  reclamación, cuando no tuvo la oportunidad de rebatir ese  argumento, circunstancia que afecta sus derechos al debido proceso y  a la defensa.  

  

Efectivamente, en  todas esas actuaciones procesales expresamente se aludió a la  teoría de los actos propios; denunciando particularmente el  casacionista, en el cargo tercero de su recurso extraordinario, la  violación del artículo 871 del Código de  Comercio por aplicación indebida de esta doctrina,  conceptualmente distinta al retraso en el ejercicio del derecho; el  cual, a pesar de no ser alegado en las oportunidades  correspondientes, se utiliza repentinamente en el fallo para  sustentar la intrascendencia de una acusación que se formuló  por la infracción de una norma que constituyó base  esencial de la providencia impugnada -según el artículo  344 del Código General el Proceso-, al desconocerse el  principio venire  contra factum proprium non valet,  pero no por incurrir en una dilación para pedir el  reconocimiento de un contrato de  agencia comercial.  

  

3.  En el fallo se dijo que las partes, en distintos años,  suscribieron acuerdos de transacción, sobre -entre otras  diferencias- «todo  pago, prestación, indemnización o bonificación…  como consecuencia del contrato de distribución mencionado o,  si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica…  en especial de las prestaciones que señala el artículo  1324 del Código de Comercio».   

  

Si eso fue así,  entonces la restricción de la demandante de elevarle  reclamación a la demandada por esos conceptos no proviene de  un «retardo  desleal»,  sino de transacciones que, siendo un modo de extinguir las  obligaciones según el artículo 1625, numeral 3º,  del Código Civil, hicieron tránsito a cosa juzgada, de  conformidad con el artículo 2483, ibidem,  principio «imprescindible  para la seguridad jurídica».  (CSJ  SC 24 jul, 2001, exp. 6448).  

De  ahí que no era dable introducir, a como diera lugar, el  concepto de retardo desleal para sustentar la intranscendencia de los  cargos formulados en casación, ya que, en el caso analizado,  esa novedosa argumentación con una figura extraña al  sistema legal colombiano, desconoce, la seguridad jurídica que  rige las transacciones celebradas sobre diferencias surgidas del  vínculo negocial  materia  del litigio, porque esos acuerdos transaccionales adquirieron la  firmeza de cosa juzgada, generando «como  principal consecuencia, la extinción de la disputa que  enfrenta a los contratantes con la misma fuerza que la ley reconoce a  las sentencias judiciales (…)».  (CSJ SC, 29 jun,  2006, rad. 6428, reiterada en SC469-2023, rad.  2017-00763-01).  

  

En ese orden, la  aplicación de la doctrina en comento, como ocurrió en  el caso bajo estudio, conduce a concluir que, no obstante haberse  celebrado esos convenios para transigir las controversias surgidas  entre los contratantes, aún sería posible que éstos  demandaran por los asuntos que fueron materia de transacción,  en el evento de no concurrir los presupuestos constitutivos de la  teoría del retardo desleal, aspecto que en modo alguno  comparto.  

  

4.  En la sentencia no se ve superada la discusión doctrinaria y  jurisprudencial suscitada en torno al retardo desleal, referente a  que en varios sistemas jurídicos no se ha aceptado dicha  teoría de origen alemán, entre otras razones, por ser  una institución propia de ese derecho, que surgió  cuando existían términos prescriptivos de treinta años;  pero se critica la admisión de esa doctrina en otros  ordenamientos legales, porque ese lapso extintivo se ha reducido  considerablemente, y aceptar tal teoría es establecer una  prescripción o caducidad no contemplada en la ley, al impedir  que el acreedor, por su retardo, ejerza su derecho.9  

  

Esa  cuestión resultaba relevante en el presente asunto, ya que la  parte demandada propuso dentro de sus excepciones la que denominó  «EXTINCIÓN  POR PRESCRIPCIÓN DE TODAS LAS ACCIONES DERIVADAS DEL SUPUESTO  CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL»,  porque el término extintivo empezó a correr desde que  las prestaciones se hicieron exigibles, según el artículo  2535 Código Civil y el artículo 1329 del Código  de Comercio, en cuya virtud las acciones de la agencia prescriben en  cinco años, observándose un transcurrir de tiempo  prolongado en el caso examinado, pues se ventila una relación  de más de trece años de duración.  

  

Sin  embargo, en el fallo ese fenómeno prescriptivo fue reemplazado  por la teoría del retardo desleal, que no cuenta con  consagración normativa, mientras que la prescripción sí  tiene respaldo legal, ya que «corresponde[]  a una decisión de política legislativa contraria a la  idea de perpetuidad de los derechos»,10  al  igual que la caducidad, que «es  de origen legal»  (SC 28 abr, 2011, rad. 2005-00054-01), pero, con la posición  adoptada en la providencia, también vendría a ser  sustituida por el aludido retraso.  

  

Situación  que pone de presente que, a decir de algunos tratadistas extranjeros  -opuestos a introducir la comentada teoría en sus  ordenamientos jurídicos-, «toda  institución que signifique la pérdida de los derechos  por el mero transcurso del tiempo, incluso la caducidad de instancia  o la prescripción -ambas reguladas legalmente-, debe ser  interpretada, cuando menos, en forma estricta, si no restrictiva.  (…). [H]emos  criticado la tendencia liviana (…)  de interpretar en forma extensiva los institutos que provocan el  decaimiento de derechos por el mero transcurso del tiempo. Es que, a  fuer de ser sinceros, nos parece que nunca pueden establecerse plazos  virtuales e indeterminados, y por tanto, inseguros por naturaleza,  fuera de los cuales caduca la acción. Conjeturar un plazo de  caducidad no previsto, ni por el legislador ni por las partes, y  anteponerlo al plazo de prescripción específicamente  establecido para el caso, implica un atentado a los derechos  constitucionales de los justiciables».11  

  

5.  Tampoco, se explica como la aplicación de la teoría del  retardo desleal incidiría en la agencia comercial de hecho,  permitida por el artículo 1331 del Código de Comercio y  que, en la práctica, es la figura que más controversias  suscita, en la medida en que, no pocas veces, los contratantes  comienzan su relación negocial con un tipo contractual que  comporta algún grado de intermediación por una de  ellas, en favor de la otra, pero, posteriormente, una de las partes  estima que su actividad mediadora dio lugar a la estructuración  de un contrato de agenciamiento mercantil, al haber actuado por  cuenta y en nombre de su contraparte, a quien ve como un   verdadero agenciado; mutación que, en su opinión,  conlleva el reconocimiento de las prestaciones que dicho convenio  apareja, como las contempladas en artículo 1324, ibidem.  

  

Prerrogativas  que podrían frustrarse fácilmente con la aplicación  de la teoría del retardo desleal, porque el silencio ante el  primer acto que se consideró efectuado en calidad de agente  comercial, podría ser visto como un derecho a reclamar no  ejercido oportunamente, ya que sería viable enrostrar a quien  procedió con tal mutismo, su omisión de avisar a su  contraparte de la transfiguración contractual; escenario en el  que sería imposible que se estructurara una agencia de hecho,  pese a que la actitud silente del contratante afectado podría  derivarse, entre otros motivos, de su posición asimétrica  en la relación jurídica, comoquiera que, inicialmente,  la jurisprudencia sobre el contrato de agencia entendió que su  regulación era proteccionista, al asimilar, en dicho convenio,  «al  “agente” como su extremo más débil (…)  [aunque, posteriormente] reconoció  al “agente” como una persona de negocios que ejerce una  actividad lucrativa con una mínima inversión, (…)  aspecto equilibrante de la posición contractual de ambos».  (SC18392-2017,  rad. 2011-00081-01).    

  

6.  En suma, en el caso examinado no mediaba razón suficiente para  fundamentar -con el argumento adicional de la intrascendencia- la  improsperidad de los cargos propuestos en el recurso extraordinario,  bajo el amparo de la teoría del retardo desleal, ajena al  ordenamiento jurídico colombiano; menos si a la demora en la  reclamación tempestiva de una deuda, esta Sala no le ha dado  la connotación sancionatoria sino que, en eventos similares,  se ha impuesto la correspondiente consecuencia extintiva prevista en  la ley. Así, en un fallo de vieja data, se indicó que  «[l]a  omisión del acreedor [en  cobrar la obligación] no  puede ocasionar otro efecto jurídico que el de hacer  prescribir su acción, como justa sanción a su  negligencia. (…).  Se repite que la omisión en el cobro de la deuda no  constituye, por sí sola, acto dañoso o falta  constitutiva de abuso. La única sanción que podía  acarrear tal descuido de la padeció al acreedor con la  prescripción de la acción».  (CSJ  SC 4 abr, 1940. G.J. T. XLIX. No. 1955 – 1956. Págs. 208  a 217).  

  

7.  En esos términos dejo expresada mi aclaración de voto.  

  

Fecha  ut supra.  

  

  

MARTHA PATRICIA  GUZMÁN ÁLVAREZ  

Magistrada  

  

  

  

  

  

  

  

  

ACLARACIÓN  DE VOTO  

  

Con  el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la H. Sala,  respetuosamente me permito aclarar mi voto.  

  

1.        Sea  lo primero manifestar que comparto la decisión de no casar la  sentencia en la medida en que las censuras no lograron derruir el  argumento central del Tribunal, conforme al cual la demandante actuó  por cuenta propia al asumir las contingencias del proceso de  comercialización y de fraude, lo que desdice de uno de los  elementos esenciales del contrato de agencia comercial; razón  suficiente para mantener incólume la sentencia confutada.  

  

2.        Sin  embargo, al abordar el análisis de otros embates la Sala trae  a colación la teoría de los actos propios, precisando  que una de sus aplicaciones concretas es el retraso desleal, en  virtud del cual el ejercicio de un derecho se torna improcedente  cuando no se accionó en un tiempo prudencial y esa  circunstancia generó en la contraparte la confianza en su  abandono.  

  

En  el caso concreto, se colige que la actora no elevó reclamación  alguna durante los años de ejecución del contrato, lo  que produjo en la convocada la confianza legítima sobre su  conformidad con el negocio, su forma de ejecución y el tipo  contractual que vinculó a las partes, por lo que su demanda,  posterior a la finalización del vínculo, deviene tardía  y comporta un típico caso de atraso desleal.  

  

3.        Lo  primero que debe señalarse de cara a la aclaración es  que, si bien tanto la teoría de los actos propios como la del  retraso desleal son manifestaciones del principio de buena fe, la  segunda no es una concreción de la primera, pues se trata de  figuras distintas que vale la pena diferenciar.  

  

La teoría  de los actos propios, fundada en el venire  contra proprium factum, se  refiere al comportamiento leal y coherente de las partes durante el  proceso de formación, celebración y ejecución de  los contratos, que despierta en la contraparte una confianza, a la  postre protegida, sobre la continuidad de esa conducta, lo que supone  la inadmisibilidad de actuar en contra de esos actos previos,  objetivos y vinculantes.  

  

El  retraso desleal, por su parte, atañe puntualmente a la omisión  del ejercicio de un derecho en un tiempo prolongado, durante el cual  se tuvo una conducta objetivamente permisiva o de la que se desprende  inequívocamente el abandono del derecho, circunstancias que  generan en terceros la confianza fundada en su no reclamación.  En esos casos, su ejercicio deviene tardío y la pretensión  que la acción conlleva se entiende contraria a la buena fe y a  la lealtad contractual.  

  

4.        Nótese  que no se trata de un supuesto en el que el demandante ve frustradas  sus aspiraciones debido al vencimiento de los tiempos legalmente  establecidos para el válido ejercicio de la acción o de  la reclamación del derecho, sino a la decisión del  juez, quien encuentra improcedente su pedido en virtud del tiempo  transcurrido sin que hubiera sido promovida, aun cuando no se hayan  cumplido los términos de prescripción o de caducidad,  según sea el caso.  

  

El  impacto de la negativa de las pretensiones con base en el retraso  desleal tiene verdadera trascendencia jurídica, pues frustra  el éxito de la reclamación aun cuando se ha elevado  dentro de los términos que el ordenamiento positivo tiene  contemplado para ello, motivo por el cual la aplicación de la  figura por parte del funcionario judicial exige considerar, dadas las  particularidades de cada caso, las verdaderas posibilidades  materiales de reclamación que tiene la parte débil en  una relación contractual asimétrica.  

  

5.        En  ese sentido, respetuosamente considero que las manifestaciones  relacionadas con la teoría del retraso desleal vertidas en la  sentencia debieron atemperarse para señalar que, en  este específico caso, su aplicación era procedente  debido a que el Tribunal encontró que el contrato que vinculó  a las partes no fue de adhesión, conclusión que no se  combatió en casación y que, por ese motivo, llegó  pacífica a esta sede.  

  

Dicha precisión  era necesaria, toda vez que predicar la procedencia de la teoría  del retraso desleal en todos los tipos contractuales no parece  corresponder con el postulado de protección actualmente  exigible en aquellos casos en los que el vínculo negocial que  liga a las partes contenga o refleje una situación de  asimetría. En esos eventos, la exigencia de justicia material  impone al juzgador el deber de identificar la relación de  desequilibrio que subyace al contrato y determinar su alcance para  constatar si, en el caso concreto, la parte débil de la  convención fue objetivamente permisiva al punto de que sea  posible deducir de su comportamiento una conformidad con la  circunstancia sobre la que posteriormente reclama.  

  

6.        Recuérdese  que el contrato como institución, respecto del cual se  reconocía la absoluta prevalencia de la autonomía  privada, ha evolucionado en la actualidad hacia esquemas en los que  se prevé la reglamentación e incluso limitación  de la voluntad para ajustarla a las exigencias del Estado Social de  Derecho, que evidencian la necesidad de brindar protección a  la parte débil de las relaciones contractuales.  

  

Ya  desde el siglo XIX se advirtió la inconveniencia de considerar  una igualdad no real en muchos contratos que forzaban a una de las  partes, la más débil, a aceptar las condiciones  impuestas por la otra parte en el acuerdo. En estos contratos, que se  consideraban “de adhesión”, el ordenamiento  jurídico indicaba que, ante la existencia de vacíos o  cláusulas oscuras, debía realizarse una interpretación  en contra de quien había impuesto las condiciones (contra  profeterem)  y a favor de la parte que no había podido discutir las  condiciones impuestas.  

  

Evoluciones  posteriores del contrato indicaron nuevos mecanismos de corrección  a favor de la parte débil en lo que en su momento George  Ripert llamó el “contrato reglamentado” y, también  actualmente, a través de la protección establecida en  el derecho del consumidor.  

7.        Por  lo tanto, a la luz de las reflexiones manifestadas, en casos como  este se hace necesario examinar la posible existencia de un  desequilibrio contractual y determinar si el comportamiento de la  parte débil de inactividad en el ejercicio de sus derechos,  realmente viene dada por su actuar complaciente o porque dada la  relación asimétrica del contrato le resultaba  claramente perjudicial cualquier manifestación en contrario  que pudiera acarrear consecuencias negativas en su contra, incluso la  terminación unilateral del contrato por la contraparte.  

  

Aplicar  la llamada doctrina del “retraso desleal” a esta  tipología de contratos resultaría sumamente perjudicial  en la medida que rompería con todos los razonamientos que  desde hace al menos dos siglos sugieren la necesidad de establecer  criterios justos en contratos en los que se presenta un desequilibrio  entre las partes.  

  

8. Por otra parte,  además  de los mecanismos legales adoptados para corregir las desigualdades  entre las partes y prevenir el abuso del poder de contratación  de una de ellas, es indispensable que los funcionarios judiciales  reconozcan las asimetrías existentes e interpreten los  acuerdos atendiendo a las nuevas dinámicas, en virtud de las  cuales la inexpugnabilidad de la autonomía de la voluntad y la  consideración irrestricta de la igualdad de los contratantes  en una relación de derecho privado han quedado atrás.  

  

En  ese sentido, la labor del juez, como portador de la visión  institucional del Estado, exige el análisis de las  circunstancias propias de cada caso para determinar si ese tiempo  prolongado durante el cual una de las partes no ha ejercido un  derecho se debe, en realidad, a una omisión o retraso que  puede considerarse desleal y contrario a la buena fe, o si esa  inactividad responde a la imposibilidad de elevar sus reclamaciones  en igualdad de condiciones frente a una contraparte que detenta el  poder de negociación, de imposición del clausulado e  incluso, de variación unilateral de sus condiciones.  

  

En los anteriores  términos dejo fundamentada mi aclaración de voto, con  reiteración de mi profundo respeto por la Sala.  

  

Fecha  ut  supra  

  

FERNANDO  AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA  

Magistrado  

  

1          José Gabriel Sarmiento, Casación          Civil, Serie          Estudios, Caracas, 1998, pp. 37-38.  

2          Reiterada en la          sentencia SC7173, 23 oct. 2017, rad. n.° 2009-00260-01.  

3          Antonio          Moreno García, Buena          fe y derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal          Constitucional.          En Revista Española de Derecho Constitucional, año 13,          n.° 8, mayo-agosto, 1993.  

4          Juan          Carlos Rezzónico, Principios          fundamentales de los contratos,          Astrea, 2010, p. 454.  

5          Antoni Vaquer Aloy, La          armonización del derecho de obligaciones y contratos,          Astrea, Buenos Aires, 2017,          p. 144 y 154.  

6          Ídem,          p. 183.  

7          Negrillas          fuera de texto  

8          Negrillas          fuera de texto.  

9          Ver: López          Mesa, Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos. La          doctrina de los actos propios:          Doctrina          y jurisprudencia,          Editorial Reus, Buenos Aires, 2005. Págs. 82 a 87. Y Corte de          Casación italiana, sentencia del 15 de marzo de 2004. n°          5240, reiterada en, ordenanza del 28 de enero de 2020. n° 1888.  

10          CC. Sentencia C-091/18  

11          López Mesa,          Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos. Op. Cit. Pág. 86.