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FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Magistrado Ponente
STC4050-2024
Radicación n.° 11001-22-10-000-2024-00225-01
(Aprobado en sesión del nueve (09) de abril dos mil veinticuatro)
Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de marzo de 2024, dentro de la acción de tutela promovida por J.E.R.M., en nombre propio y en representación de la menor L.R.A., contra el Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad, trámite al que fueron vinculados la Comisaría 13 de Familia, la Secretaría de Integración Social, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Instituto de Medicina Legal, el agente delegado del Ministerio Público, el Defensor de Familia y demás intervinientes en el litigio de custodia y visitas n°2021-00531.
ANOTACIÓN PRELIMINAR
En aras de garantizar la protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en el presente asunto, en esta providencia los nombres de las partes serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgación real de sus datos, que será el publicable para todos los efectos de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo nº 034 del 16 de diciembre de 2020 de esta Sala de Casación Civil.
ANTECEDENTES
1. A través de abogado, el promotor pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, familia, igualdad y los derechos de los niños, niñas y adolescentes, presuntamente transgredidos por el Juzgado convocado.
2. El tutelante refiere en síntesis y en lo que interesa para la resolución del asunto, que instauró demanda de custodia y cuidado personal de su hija menor L.R.A., en contra de la progenitora M.A.F., asunto que conoció el Juzgado Cuarto de Familia de esta ciudad.
Comenta que tras ser admitida y realizada la visita social, el Juzgado en auto del 1 de agosto de 2022 decretó visitas provisionales, a las cuales se resistió la madre de la niña, quien «solicitó, sin fundamento, medida de protección a la Comisaría Trece (13) de Familia de Bogotá, alegando un supuesto maltrato verbal realizado por el accionante a la menor», en cuya instancia se estableció una cautela provisional, la que según expone perduró hasta la resolución del 8 de noviembre de 2022, pues la comisaría «declar[ó] infundada la querella» y dispuso «no imponer medida de protección definitiva».
Refiere que aun después del trámite administrativo de violencia intrafamiliar, la madre «continuó impidiendo que se realizaran las visitas provisionales» de lo cual captó un video para así enseñar «el trato degradante y humillante a que era expuesto en presencia de su hija», circunstancias puestas en conocimiento del despacho accionado, en tanto se proyectaba como «desacato judicial», solicitud por la que fue aperturado un incidente y se abrió a pruebas, siendo practicada solamente la entrevista de la menor.
Cuestiona que, sin estar resuelto el incidente, la funcionaria convocada dictó sentencia el 27 de septiembre de 2023 «desestimando parcialmente las pretensiones» al regular solo el tema de las visitas, sin tener en cuenta el material digital aportado y por ende el antecedente del incumplimiento.
3. En virtud de lo anterior, pretende que se ordene por vía de tutela:
«dejar sin efectos la sentencia proferida en audiencia por el accionado Juzgado Cuarto (4º) de Familia de Bogotá el 27 de septiembre de 2023, y ordenarle que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, resuelva el incidente de desacato a las visitas provisionales formulado contra M.A.F., y luego dicte de nuevo el fallo, en donde valore probatoriamente las videograbaciones aportadas por el actor.
2.3. De volver a fijar el régimen de visitas señalado en la sentencia objeto de este resguardo, se adopten medidas disuasorias o persuasivas en contra de la señora M.A.F., con el fin de asegurar su compromiso de garantizar el cumplimiento de las mismas, teniendo en cuenta su reiterada conducta a desobedecer las órdenes judiciales impartidas por el despacho convocado».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
1. La Comisaria de Familia querellada alegó «la falta de legitimación en la causa por pasiva» en cuanto no le fue atribuida la vulneración de las garantías fundamentales del peticionario.
2. El jefe encargado de la oficina asesora jurídica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicitó la desvinculación del ruego constitucional, al resaltar que su proceder se limitó a la valoración pericial requerida por el Juzgado de Familia.
3. La Juez Treinta y Cuatro de Familia de Bogotá realizó una breve reseña del rito procesal aplicado en el juicio de custodia, en el que pone de manifiesto, la coexistencia del incidente de incumplimiento de las visitas provisionales, adelantado conforme los artículos 59 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 44 del estatuto adjetivo.
ACTUACIÓN DE INSTANCIA
La Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá negó la salvaguarda al no advertir la infracción de los derechos fundamentales alegados en favor de la menor ni tampoco de los padres, pues del examen impartido al incidente de desacato de las visitas provisionales, en lo que respecta a la omisión probatoria coligió «que el juzgado no ha negado la valoración de dichas pruebas» y en relación con la sentencia en el litigio principal estima que la «determinación [del régimen de visitas] se tomó con sustento en lo expresado por el psiquiatra forense».
IMPUGNACIÓN
La propuso el promotor reiterando la misma exposición del escrito inaugural, con disenso en que el Tribunal «[d]istorsionó los temas de contienda» porque el análisis «lo limitó a la falta de decisión del incidente de desacato» y que además no hizo mención acerca de la inclusión de las grabaciones aportadas en el proceso.
CONSIDERACIONES
1. En línea de principio, la Sala ha sostenido la postura de la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pero a su vez de forma excepcional se ha aceptado la procedencia para atacar tales decisiones, cuando con ellas se causa vulneración a las garantías fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, es decir, aquellas carentes de fundamento objetivo, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas allí involucradas.
De igual forma, es imprescindible recordar que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe ser determinante o influya en la decisión; que el accionante identifique los hechos generadores de la vulneración; que la providencia discutida no sea una sentencia de tutela; y, finalmente, que se haya configurado alguno de los defectos de orden sustantivo, orgánico, procedimental, fáctico, material, error inducido, o se trate de una decisión sin motivación, que se haya desconocido el precedente constitucional o se haya violado directamente la Constitución Política.
2. En el sub lite, el señor J.E.R.M. le atribuye al estrado accionado, haber incurrido en un supuesto defecto procedimental por pretermitir las etapas del litigio objeto de queja, al no revolver el incidente del incumplimiento de las «visitas provisionales» y aunado a ello, un defecto fáctico por la negativa en la valoración de aquel juzgador en la prueba videográfica, escenario por el cual concierne a la Corte determinar su ocurrencia y viabilidad de lo pretendido con el amparo.
3. Circunscrito al anterior problema jurídico, y de cara a los elementos de convicción recaudados en las presentes diligencias, se anticipa la ratificación del fallo desestimatorio del colegiado de instancia, al ser razonable la determinación del Juzgado de Familia en la litis principal, esto es, la sentencia que fijó la custodia y régimen de visitas, pero a su vez, por encontrarse prematura la discusión planteada con respecto al trámite del incumplimiento de las visitas decretadas inicialmente en el proceso.
3.1. Para ofrecer una mejor comprensión de la decisión y dada la temática, por estar involucrada una menor de edad, debe empezarse por mencionar que el artículo 44 de la Constitución Nacional refiere dentro del catálogo de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la prerrogativa de estos sujetos de especial protección a «tener una familia y no ser separados de ella».
Ahora, los instrumentos internacionales que hace parte del bloque de constitucionalidad, v. gr., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, la Convención sobre los Derechos del Niño exige una participación del Estado, la ciudad y la familia en la protección especial y reforzada de las garantías «ius fundamentales», pero también el deber1 que «[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»
Y en consonancia con ese principio, los Estados parte están obligados a proteger y fomentar las relaciones familiares, particularmente en los casos de separación de los progenitores. De ahí que, se reconozca el derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener un contacto directo y regular con sus padres, salvo que ello vaya en detrimento del interés superior del menor.
4. Así las cosas, debe partirse de lo resuelto por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, en el proceso de custodia y cuidado personal iniciado por el aquí tutelante, donde en audiencia virtual dispuso:
PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito “FALTA DE PRUEBAS QUE PERMITAN ESTABLECER LA CUSTODIA EN CABEZA DEL PADRE” e “INEXISTENCIA DE CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITAN MODIFICAR LAS DECISIONES PROFERIDAS POR LA COMISARIA DE FAMILIA EN DONDE SE DEFINIÓ LA CUSTODIA DE L.R.A.” por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones principales de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: MODIFICAR el régimen de visitas acordadas por las partes ante la Comisaría 12 de Familia de Bogotá, el 14 de enero del 2020 en favor de la menor de edad L.R.A. por parte de su progenitor J.E.R.M. Igualmente, las provisionales señaladas por auto del 22 de septiembre del 2022 para regularlas de manera progresiva de la siguiente manera;
-. El padre podrá visitar a su hija L.R.A. durante los dos meses siguientes, octubre y noviembre, cada 8 días los sábados en la Fundación Centro de Psicología Clínica y Familia FundAnita, desde la hora de las 9:00 a.m. hasta la hora de las 12:00 m., con acompañamiento de un especialista en psicología para que evalúe el desarrollo de las mismas y puedan llegar a un buen término. Para el cumplimiento de estas visitas deberá la señora M.A.F. trasladar la menor hasta la citada fundación, de tal manera que las mismas se inicien a la hora de las 9:00 a.m. Estas visitas rigen a partir del 7 de octubre del año en curso. OFÍCIESE.
-. A partir del primero de diciembre del año en curso por el término de 3 meses, el padre visitará su hija L.R.A. cada 8 días, los días sábados, recogiéndola a la hora de las 9:00 a.m. en la vivienda de la madre y regresándola el mismo día a la hora de las 6:00 p.m., al mismo lugar.
-. Desde el primero de marzo del 2024, El padre visitará a su hija L.R.A. cada 15 días recogiéndola el día viernes a la hora de las 6:00 p.m. en la vivienda de la madre y regresándola el día domingo o lunes si es festivo, a la hora de las 6:00 p.m. al mismo lugar.
-. En las vacaciones de Semana Santa, la menor compartirá con el padre y el año siguiente compartirá con la madre y así sucesivamente de manera alternada, recogiéndola el viernes de terminación de la semana escolar a la hora de las 6:00 p.m. en la vivienda de la progenitora y regresándole el domingo siguiente a las 6:00 p.m., al mismo lugar. Estas visitas rigen a partir del año 2024.
-. Las vacaciones de receso de octubre, la menor compartirá con la madre y al año siguiente con el padre, y así sucesivamente de manera alternada, recogiéndola el viernes de terminación de la semana escolar, a la hora de las 6:00 p.m. en la vivienda de la progenitora y regresándola el domingo siguiente a la hora de 6:00 p.m., al mismo lugar. Estas visitas rigen a partir del mes de octubre del 2024.
-. Las vacaciones escolares de junio serán compartidas por los progenitores, la mitad del tiempo con la madre y la otra mitad con el padre, iniciando estas con la madre y así sucesivamente de manera alternada. Estas visitas rigen a partir del mes de junio del año 2024.
-. Las vacaciones escolares de diciembre serán compartidas por los progenitores, la mitad del tiempo con la madre y la otra mitad con el padre, iniciando estas con la madre y así sucesivamente de manera alternada. Estas visitas rigen a partir del mes de diciembre del año el 2024.
Para recoger y entregar la menor, deberá hacerse el primer día de inicio de las vacaciones, el padre recogerá a la menor en la vivienda de la progenitora el viernes de terminación de del horario escolar y la entregará en la misma vivienda en la terminación del periodo de vacaciones que le corresponde al padre, a la hora de las 6:00 p.m. al mismo lugar de la vivienda de la progenitora. Para las vacaciones de junio y de diciembre.
-. Las festividades del 24 de diciembre del 2023, la menor compartirá con el progenitor y el 31 de diciembre de 2023 compartirá con la madre y así sucesivamente, de manera alternada, teniendo en cuenta que, para el 24 de diciembre, el padre la recogerá en la vivienda de la progenitora a la hora de las 9:00 a.m. y la entregará al día siguiente a la hora de las 9:00 de la mañana, para que la niña pueda compartir con su padre el 24 de diciembre.
-. El día del Padre y de la madre, la menor compartirá con cada uno de sus progenitores en dicha festividad, debiendo el padre entregar la menor a la progenitora ese día, en caso de que le corresponda la visita.
-. El día de cumpleaños de la menor, si no corresponde al fin de semana de visitas del padre y es un día entre semana, el padre podrá visitar a su hija después de la jornada escolar de 5:00 p.m. a 7:00 p.m., recogiéndola en la vivienda de la progenitora de regresándola al mismo lugar.
QUINTO: ORDENAR que los progenitores J.E.R.M. y M.A.F. asistan simultáneamente al desarrollo de las visitas, a partir del mes de octubre del año en curso, a tratamiento psicoterapéutico obligatorio a la fundación Centro de Psicología Clínica y Familia FundAnita, junto con la menor con el fin de tener comunicación asertiva, adquirir pautas de crianza, afianzar lazos padre e hija, obtener confianza, fortalecer las habilidades parentales, resolución de conflictos y superar las desavenencias que aún persisten entre los progenitores. OFICIESE.
SEXTO: ORDENAR compulsar copias a la Comisaría de Familia correspondiente al lugar de residencia de la menor para que se adelante el trámite determinado en la Ley 294 al 96 modificada por la Ley 575 de 2000, en contra del señor J.E.R.M. y la señora M.A.F. y en favor de la menor L.R.A. por presuntos hechos de violencia psicológica por parte de los progenitores hacia su hija. OFICIESE.
…
ADICIÓN DE LA SENTENCIA: El padre podrá comunicarse con su menor hija L.R.A. todos los días de manera telefónica o a través llamada o videollamada o por cualquier medio tecnológico de manera fluida y sin obstáculos a la hora de las 6:00 p.m., debiendo la progenitora de la menor permitir y abrir los espacios para ello.
Para arribar a tal veredicto, la falladora inició con el marco legal y jurisprudencial sobre el tópico de custodia y visitas, con exaltación del lema del interés superior del menor, y al entrar en materia, procedió a mencionar las valoraciones por psiquiatría a la señora M.A.F. (progenitora de la niña) y la pericia de medicina legal practicada también al padre, de lo cual expuso que lo conceptuado:
«desvirtúan la inhabilidad de la madre de L.R.A. para continuar ejerciendo la custodia de su hija por padecer dicha enfermedad que alega al demandante, sin que con ello se descalifique al padre para asumir la custodia de su hija menor, de acuerdo también a la valoración psiquiátrica que al mismo se realizara por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias forenses»
A su vez, tuvo en cuenta la versión brindada con los interrogatorios, los testimonios y en especial la emanada de la entrevista de la niña L.R.A., en anuencia con la apreciación psicológica de la misma, para desvirtuar lo manifestado en cuanto a la escolarización y otras actividades extracurriculares, también para extraer el sentimiento de afecto de ella frente a sus padres, su querer de permanecer en mayor escala con la mamá, al tiempo que notó en conjunto, los inconvenientes suscitados en el desarrollo de las visitas desde su fijación por la comisaría.
Sobre el material fílmico aportado «en el que se observa a la menor llorar» refirió que «el mismo se constituye en un prueba ilegal, por lo tanto ineficaz, ya que viola la intimidad de la menor, porque no obstante, los padres ejercen la representación de sus hijos menores, para la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza, tal como lo determina el código de la infancia y la adolescencia que, por el contrario, dichos actos pueden conllevar a una violencia psicológica hacia la misma por parte de quienes realizan dichas grabaciones»
Respecto de las pruebas anexadas dentro del incidente de incumplimiento de las visitas provisionales indicó que «contienen grabaciones de cuando se ha dirigido al padre a realizar las visitas a la menor, siendo los mismos ilegales, tal como se indicó en el argumento anterior, en la valoración de una prueba similar no pueden ser valorados en el en este caso»; discernimiento que no deviene subjetivo, al fundarse en el contenido proyectado en ese material; además, sobre la relación existente entre los padres de la menor, dedujo la juez:
«la falta de entendimiento que existe entre los padres respecto a los derechos y deberes que le asisten como progenitores de la niña, que fue de igual forma advertido en la valoración psicológica practicada a la demandada, en la cual se prescribe “en general se percibe que en los progenitores existe un problema no resuelto en larga trayectoria, el cual no permite establecer y cumplir acuerdos, razón por la cual hasta que la pareja no logre verse de manera diferente y hasta que no se resuelvan sus dilemas y conflictos como figura conyugal y parental del sistema familiar, se va a tornar difícil la configuración de una nueva forma de ser familia, de ser padres y desde luego, de ser hijos”.
Es así como la asistente social del juzgado, en visita social practicada la vivienda de las partes, concluyó que “ante la problemática que presentan los padres de la menor y la falta de entendimiento que existe respecto a los derechos y deberes que les asiste como progenitores de la niña, es necesario que los mismos reciban ayuda terapéutica para fortalecer los lazos paternos filiales, tener una comunicación asertiva y adquirir elementos sobre pautas de crianza”
Finalmente, se tiene que la accionada, tras iterar lo dictaminado por los forenses de Medicina Legal en armonía con las otras probanzas del plenario especificó:
«no se probó por el demandante que la niña estuviera en situación de peligro o abandono por parte de quien en la actualidad ostenta su custodia, máxime cuando esta la ejerce desde su nacimiento y continúa después de la separación de los padres. He de advertir que en estos precisos casos de custodia…considera el despacho que apartar la niña del lado de su madre, quien ha estado pendiente de sus cuidados le afectaría emocionalmente más y aún más cuando no hay un justo motivo para separarla de quien ha ejercido de buena manera su rol materno, atendiendo lo expresado por la misma demandante en su valoración psicológica de tener interés y compromiso por el cuidado, atención y protección de su hija, contando con el apoyo de su red familiar.»
4.1. En este orden, como pasa de verse con los apartes transcritos, las reflexiones de la titular del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá fueron muy claras y racionales, al optar por la custodia en cabeza de quien hasta el momento la ha detentado, y otrora, reglamentar de manera gradual y progresiva las visitas a cargo del señor J.E.R.M., como quiera que por las particularidades de la controversia y con la finalidad de «proteger el interés superior de la menor», urge primero sanar las diferencias existentes entre los ascendientes de L.R.A..
Esa aspiración se logra justamente con la intervención de los profesionales, al sujetar las visitas al acompañamiento con especialistas y en una institución inicialmente, en la que se velará porque se desarrolle la armonía y el respeto de la relación paterno filial, lo que conllevará a fortalecer los vínculos y superar cualquier dificultad, para así dar lugar a las visitas de modo más duradero, como fue previsto; al tiempo que con la conminación a las partes para un tratamiento psicoterapéutico y el llamado a la progenitora de acatar las medidas, permite ver que lo resuelto en el proceso de custodia y visitas simpatiza con el bienestar de la hija en común, descartando sin duda, que sea lesiva de los prerrogativas fundamentales y que se muestre indiferente a las alegaciones de desobediencia.
Bajo ese entendido, no se abre camino a la prosperidad de la protección constitucional, pues para ello, se itera, la necesidad que la disposición se encuentre afectada por errores superlativos y desprovistos de todo cimiento objetivo, contexto que no aplica.
Sobre el particular, la postura de la Sala ha sido enfática en señalar que:
«el mecanismo de amparo constitucional no está previsto para desquiciar providencias judiciales con apoyo en la diferencia de opinión de aquéllos a quienes fueron adversas, obrar en contrario equivaldría al desconocimiento de los principios de autonomía e independencia que inspiran la función pública de administrar justicia y conllevaría a erosionar el régimen de jurisdicción y competencias previstas en el ordenamiento jurídico a través del ejercicio espurio de una facultad constitucional, al que exhorta el promotor de este amparo (CSJ STC16695-2023, reiterado entre otras en STC842-2024).
5. En relación con el reproche referente a que el despacho pretermitió las etapas del proceso, al no resolver primero el incidente iniciado por el incumplimiento de la demandada en las visitas provisionales, es importante recordar al impugnante que el trámite de esa cuestión accesoria en nada frena el curso de lo principal, porque en este último estaban dados los presupuestos para la emisión de la decisión de fondo; y en contraste, el rito aplicado a la queja del demandante, fue el previsto para los fines del artículo 59 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en concordancia con el canon 44 del Código General del Proceso, en el cual se busca establecer si ocurrió el comportamiento desidioso a la orden judicial y si se hace merecedor de la sanción respectiva.
Adiciónese a lo expuesto, la competencia del a quo ordinario para disponer cualquier otro acontecimiento conexo, en el que puede tomar las medidas necesarias para obtener el cumplimiento no solamente de la orden provisional, sino inclusive la definitiva, tal como sucedería si se tratara de la ejecución de los alimentos provisionales y los regulados en la determinación final, todo por cuanto se trata de restablecer las garantías prevalentes de los menores, y por esa hermenéutica, al estar vigente el desacato, el interesado aún está a tiempo de ventilar sus discrepancias frente las pruebas.
Por lo tanto, al ser anticipado el reclamo mediante este mecanismo, declina también su prosperidad, pues así lo ha sostenido la Sala, al referir que:
(…) este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales. Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino que cuando carezca de estas. (CSJ STC, 28 oct. 2011, rad. 00312-01, reiterada en STC10432- 2017, STC128-2024).
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.
Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA
Presidente de Sala
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
(Comisión de servicios)
MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
1 Artículo 3, numeral 3 de la Convención de los derechos de los niños.