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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC1019-2017
Radicación n.° 11001-22-03-000-2016-02715-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
1. ANTECEDENTES
1. El promotor suplica la protección de las prerrogativas al debido proceso, trabajo e igualdad, entre otras, presuntamente lesionadas por los accionados.
2. Sostiene, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que La Comisión Nacional del Servicio Civil abrió el concurso de méritos “(…) para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Dragoneante, (…) perteneciente al Régimen de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (…)”.
El tutelante se inscribió, aspirando al cargo ofertado, empero, luego de haber “(…) superado paulatinamente las etapas y pruebas desarrolladas (…)” en el transcurso de la convocatoria, fue descartado de aquélla por “(…) no apto (…)”, al presentar una “(…) inhabilidad con relación a medicina por varicocele, hallux valgus [y] tatuaje” (…)”.
Argumenta el gestor haber acudido a un médico particular, quien conceptuó: “ecografía del contenido escrotal y radiografía de los pies, ambos dentro de los límites normales”, dictamen en el cual sustentó la inconformidad elevada contra la mentada exclusión, pero su requerimiento se resolvió desfavorablemente el día 18 de noviembre de 2016.
3. Implora se ordene a los convocados “(…) practicar una nueva valoración médica y permitir la eliminación por medios idóneos del tatuaje aludido (…), con el fin de continuar en la selección del cargo aspirado.
1.1. Respuesta de los accionados
a. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario solicitó su desvinculación, por cuanto, no es de su competencia autorizar lo exigido por el petente (fls. 45 a 48)
b. La Universidad Manuela Beltrán deprecó la denegación del amparo, precisando que “(…) la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes y por tanto no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de la buena fe y de la confianza legítima [de los aspirantes] (…)” (fls. 81 a 113).
c. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al ruego alegando la imposibilidad de repetir la valoración médica, pues vulneraría el derecho a la igualdad de los demás intervinientes (fls. 52 a 62).
d. Fundemos I.P.S. explicó que “(…) el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin (…) (fls. 157 a 164)
1.2. La sentencia impugnada
Negó la protección luego de verificar la ausencia del requisito de subsidiariedad, pues las inconformidades expuestas por el tutelante no han sido planteadas ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Adicionalmente, constató la ausencia de un perjuicio irremediable, destacando que las decisiones controvertidas resultaban razonables (fls. 220 a 226).
1.3. La impugnación
La formuló el promotor arguyendo que su desacuerdo deviene de la duda originada en el cotejo de los resultados del pronóstico médico practicado en la memorada convocatoria, con el diagnóstico ofrecido por el galeno particular, donde este último determinó como “límites normales” los reparos efectuados por la entidad, a su estado de salud (fls. 232 a 238).
1. CONSIDERACIONES
1. Jeyson Eduardo Chavarro Lozano se duele porque fue descartado del trámite subexámine por calificárse como “(…) no apto (…)”, debido a la “(…) inhabilidad con relación a medicina por varicocele, hallux valgus; tatuaje (…)”, aducida en la “valoración médica oficial”.
2. No se accederá al resguardo por ausencia del principio de subsidiariedad, al advertirse prima facie que el accionante no ha ventilado su reclamo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en la regla 138 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
“(…) [T]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)”.
“(…) [I]gualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (…)”.
Por consiguiente, el auxilio desemboca en la hipótesis de improcedencia estipulada en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6° del Decreto 2591 de 1991, porque los pronunciamientos relativos al señalado concurso, deben cuestionarse haciendo uso de la acción judicial reseñada, por cuanto, este mecanismo excepcional no es una vía paralela ni sustitutiva de los instrumentos ordinarios o extraordinarios de defensa.
En un caso precedente, esta Sala expresó:
“(…) [E]striba la precedente conclusión en que si la protesta formulada refiere, a la determinación adoptada por el organismo acusado, de inadmitir a la actora al concurso (…) se infiere que del pretendido análisis no puede ocuparse el Juez de tutela (…)”.
“(…) Lo que se acaba de exponer radica en que, repetidamente lo ha dicho la Corte, por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio de la persona interesada, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar (…)”1.
3. Igualmente debe añadirse, que en el eventual decurso del proceso contencioso administrativo, el accionante puede requerir el decreto de las medidas cautelares que estime pertinentes a fin de conjurar un posible perjuicio irremediable, con sustento en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual:
“(…) Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
“1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible”.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida”.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
“4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos”.
“5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (…)”.
4. La salvaguarda pretendida tampoco sale avante como mecanismo transitorio, pues, de un lado, no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable, entendido como “(…) aquél daño que reviste cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pued[e] evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela (…)”2.
Y, de otro, los procesos de selección no garantizan a los aspirantes la obtención del empleo ofertado, pues
“(…) [e]l participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante (…)”3.
5. Por los anteriores argumentos, se impone ratificar el fallo impugnado.
1. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Comunicar telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 CSJ. STC de 24 de septiembre de 2013, rad. 00676-01.
2 CSJ STC 1 sept. 2011, Rad. 2011-00194-01.
3 CSJ. STC de 12 de abril de 2011, exp. 00279-01, ratificada el 1º de agosto de 2012, exp. 00472-01
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