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ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
STC1241-2017
Radicación n.° 11001-22-03-000-2016-02621-01
(Aprobado en sesión de primero de febrero de dos mil diecisiete)
Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017).-
Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 2 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de amparo promovida por Carlos Arturo Vidal Pineda contra la Dirección General de Sanidad Militar.
ANTECEDENTES
1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la seguridad social, presuntamente conculcados por la autoridad accionada, al haberle negado la inclusión de su sobrino al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía.
Solicita entonces, que se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar, «incluya al niño Dilan Martín Cardona como [su] beneficiario», al referido Sistema de Salud (fl. 17, cdno. 1).
2. En apoyo de tal pretensión, aduce en síntesis, que el 10 de agosto de 2016, suscribió un acuerdo de conciliación con Dina Luz Cardona Vidal en virtud del cual, ésta le otorgaba a él y a su esposa la custodia y cuidado personal del niño Dilan Martín Cardona (su sobrino), compromiso que fue aprobado por la Comisaría de Familia No. 2 de Florencia -Caquetá.
Asegura que el 24 de octubre siguiente, formuló derecho de petición ante la entidad accionada, solicitando la afiliación del prenombrado infante al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía como su beneficiario, conforme lo establece el artículo 21 del Decreto Ley 2353 de 20151; no obstante, en respuesta del día 27 del mismo mes y año, dicha aspiración le fue denegada, con sustento en que solamente pueden afiliarse como beneficiarios de los cotizantes los menores hijos «por consanguinidad o por adopción», según lo prevé el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 20002.
Sostiene que la respuesta dada conculca sus prerrogativas ius fundamentales, toda vez que contrario a lo manifestado por la entidad, reitera, el Decreto Ley 2353 de 2015 sí permite «la afiliación de los menores de dieciocho (18) años entregados en custodia legal por la autoridad competente», al Sistema General de Seguridad Social en Salud (fls. 12 a 17, ibídem).
La Dirección General de Sanidad Militar alegó, que según el canon citado del Decreto Ley 1795 de 2000, «los menores dados en custodia no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen derecho a ser beneficiarios de nuestros afiliados cotizantes, por lo que, el registrar la afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, haría incurrir a la Dirección General en una violación a la normatividad penal configurándose el delito de peculado por uso oficial diferente».
De otro lado, indicó que «el subsistema de salud de las Fuerzas Militares en su calidad de régimen de excepción no tiene capacidad para asumir una carga económica adicional de personas por el que no recibe aportes adicionales, por cuanto en disposición legal no se tiene la posibilidad de hacer cobros ante el FOSYGA por la atención que deba brindarse a personas que no ostentan la calidad de afiliados o beneficiarios» (fl. 29, ídem).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de esta capital, concedió la protección rogada, tras advertir que,
«En el caso sub examine es patente que el menor Dilan Martín Cardona Vidal cumple con las condiciones legales para ser parte del núcleo familiar de su tío Carlos Arturo Vidal Pineda, pues a este último se le entregó su custodia legal, como consecuencia de una causa especifica: la situación de abandono en que se encontraba previamente a dicha actuación, y cuya superación, suponía conforme las normas de protección al menor, reintegrarlo al más próximo vínculo familiar, tal y como se hizo.
No se puede pasar por alto que la madre del menor, hermana del accionante, se encuentra en una precaria situación económica reconocida por ella misma en el Acta de Conciliación por medio de la cual se formalizó la entrega de la custodia, con la esperanza de que su hijo viviera en condiciones mejores a las que podía darle, pues en efecto, aquélla no parece tener una fuente formal de trabajo ya que se encuentra catalogada como población vulnerable y se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud, situación constatada una vez se consulta las bases de datos del SISBEN y del FOSYGA.
Por supuesto, a la fecha el menor Cardona Vidal también se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud según se puede verificar en la base de datos del FOSYGA, circunstancia explicable teniendo en cuenta la situación en que se encuentra su madre, la primera llamada al cuidado y protección de aquél. Luego, podría concluirse que los derechos sobre los que se invoca protección no estarían amenazados.
Sin embargo, el Tribunal no lo estima así, por cuanto al haberse entregado la custodia del niño por conducto de la autoridad legal competente a su tío, quien se encuentra en mejores condiciones económicas, el menor pasó a depender de éste, atenuándose la situación de vulnerabilidad y abandono en que se encontraba, y por ende, dejando de ostentar las calidades que le darían derecho a ingresar y permanecer en el sistema de seguridad social, a través del régimen subsidiado que por definición está dirigido a cubrir a las personas sin capacidad de pago, esto es, a la población más pobre y vulnerable».
De este modo concluyó, que
«si en virtud de salvaguardar el derecho a la igualdad, a la salud y a la seguridad social del menor, habría que inaplicar el art. 24 del D. 1795/2000, con el fin de reconocer mediante aplicación analógica y favorable del art. 163 de la L. 100/1993, que cumple con las condiciones legales para ser afiliado como beneficiario del núcleo familiar de un afiliado cotizante a un régimen especial, así mismo, bajo una interpretación extensiva del art. 2.1.13.5 del D. 780/2016, a favor de aquél debe primar la afiliación dentro del régimen exceptuado.
No desconoce el Tribunal, que en casos similares al sub examine, la Corte Constitucional había optado por ordenar que la afiliación de beneficiarios no tenidos en cuenta en el art. 24 del D. 1795/2000 se llevará a cabo mediante la figura de «cotizante dependiente» tampoco contemplada en los regímenes especiales, pero sí en el general, y que consistía en un pago adicional.
Empero, es claro que así lo hizo antes de que en el Régimen General se ampliara la tipología de los beneficiarios, tal y como vino a reconocer en la sentencia CConst, T-590/16, L. Guerrero, en la que se explicó cómo con la L. 1753/2015 se amplió la cobertura del grupo familiar beneficiario de los afiliados cotizantes, y aclarando que tal tipo de afiliaciones no colocan per se en riesgo la sostenibilidad financiera de los regímenes, puesto que el afiliado cotizante asume con su aporte y el pago de los demás costos básicos obligatorios, el acceso a los servicios de salud.
En conclusión, la Sala concederá la protección constitucional a los derechos a la igualdad, la salud y la segundad social, que solicitó el señor Carlos Arturo Vidal Pineda en favor de su menor sobrino Dilan Martin Cardona Vidal, sobre quien tiene la custodia legal. En la parte resolutiva, se adoptaran las órdenes para el restablecimiento de los derechos en amenaza».
Así que ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, «afili[ar] al menor aquí amparado como beneficiario del señor Carlos Arturo Vidal Pineda, en los términos dispuestos en los literales «g» e «i» del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 218 de la citada Ley 1753 de 2015. Así mismo, de una parte, se le ordena a la mencionada entidad, que deberá acompañar el retiro y la cancelación de la afiliación de menor a la entidad prestadora de salud del régimen subsidiado en la que pueda estar vinculado; e igualmente, se aclara esta orden en el sentido que la afiliación del menor al régimen especial será hasta que su custodia legal deje de estar en cabeza del afiliado cotizante» (fls. 31 a 45 ídem).
LA IMPUGNACIÓN
La Dirección de Sanidad convocada recurrió el fallo anterior, utilizando argumentos similares a los planteados en la contestación a la demanda de amparo, a más de insistir, en que la protección brindada desconoce la taxatividad de los beneficiarios previstos en el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, y pone en riesgo la sostenibilidad económica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (fl. 71, ibídem).
CONSIDERACIONES
1. Recuerda la Corte que conforme con lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, el cual le será protegido de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
2. En este caso, la controversia gira en torno a establecer si la Dirección General de Sanidad Militar vulneró las garantías superiores al señor Carlos Arturo Vidal Pineda, al negarse a afiliar al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía, en calidad de beneficiario, a su pequeño sobrino.
3. Para brindar solución a la presente contienda, resulta necesario para la Corte verificar la documentación obrante en las diligencias, y que permite advertir lo siguiente:
3.1. Mediante Acta de Conciliación No. 051 del 10 de agosto de 2016, suscrita ante la Comisaría de Familia No. 2 de Florencia, la señora Dina Luz Cardona Vidal acordó entregar a su hermano (aquí accionante) y a la esposa de éste, la custodia y cuidado personal de su hijo Dilan Martín Cardona Vidal (fls. 1 y 2, cdno. 1).
1. En virtud de lo anterior, el 24 de octubre siguiente el actor peticionó a la Dirección General de Sanidad Militar, la afiliación del prenombrado niño al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares como su beneficiario, «de acuerdo al Decreto Ley 2353 de 2015, artículo 21 numeral 21.9» (fl. 5, ibídem).
1. El artículo 24 del preanotado Decreto, enuncia que son beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares:
«a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.
b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.
c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él» (subraya la Sala).
A su turno, el artículo 2.1.3.6. del Decreto 0780 de 2016,3 dispone que para efectos de la inscripción de los beneficiarios en el Sistema General de Salud y Seguridad Social, el núcleo familiar del afiliado cotizante estará constituido por:
«1. El cónyuge.
2. A falta de cónyuge, la compañera o compañero permanente incluyendo las parejas del mismo sexo.
3. Los hijos menores de veinticinco (25) años de edad que dependen económicamente del cotizante.
4. Los hijos de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente del cotizante.
5. Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado, incluyendo los de las parejas del mismo sexo, que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales 3 y 4 del presente artículo.
6. Los hijos de los beneficiarios descritos en los numerales 3 y 4 del presente artículo hasta que dichos beneficiarios conserven tal condición.
7. Los hijos menores de veinticinco (25) años y los hijos de cualquier edad con incapacidad permanente que, como consecuencia del fallecimiento de los padres, la pérdida de la patria potestad o la ausencia de éstos, se encuentren hasta el tercer grado de consanguinidad con el cotizante y dependan económicamente de éste.
8. A falta de cónyuge o de compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del cotizante que no estén pensionados y dependan económicamente de éste.
9. Los menores de dieciocho (18) años entregados en custodia legal por la autoridad competente» (Subraya la Corte).
De las disposiciones legales anteriores se infiere, que el Sistema General de Salud y Seguridad Social brinda una mayor cobertura en cuanto a beneficiarios se refiere, pues dentro de la categoría del núcleo familiar incluyó a los menores de 18 años entregados en custodia legal por autoridad competente, evento que no está contemplado en el régimen especial en salud de las Fueras Militares.
1. De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha considerado, que
«los regímenes especiales de seguridad social no son contrarios a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que ofrezcan no desconozcan el principio de igualdad, de manera que su regulación y determinación no sea inferior al mínimo consagrado en el régimen de seguridad social que existe en el país. En este sentido, ha sostenido que el tratamiento diferenciado en los regímenes especiales de seguridad social debe estar encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”» (resalta la Sala, C.C. T-632 de 2013).
Igualmente, sobre la cobertura en salud de los regímenes especiales con respecto al Sistema General de Salud y Seguridad Social, la Corte Constitucional ha sostenido, que
«si bien resultaba razonable que el número de beneficiarios al Subsistema de Salud de la Policía Nacional fuese taxativo, en atención al deber de preservar la sostenibilidad económica de dicho subsistema, lo cierto es que no resultaba razonable que las personas afiliadas a este último contaran con una menor cobertura en su núcleo familiar, que aquella que se ofrece en el Sistema General de Salud» (resalta la Sala, C.C. T-590 de 2016, criterio reiterado en T-065 de 2014).
1. Así las cosas, en el caso bajo estudio, tal y como lo consideró el Tribunal Constitucional de instancia, es procedente la salvaguarda reclamada por el señor Vidal Pineda, pues resulta inequitativo negar la afiliación de su sobrino al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de beneficiario, cuando el régimen de salud general establece que hace parte del núcleo familiar del cotizante los menores de edad entregados en custodia legal por autoridad competente, tal y como sucedió con aquél en el presente caso.
1. Ahora bien, frente a lo alegado por la Dirección General de Sanidad Militar en el sentido de que se afectaría la capacidad económica del Sistema de Salud Castrense por la inclusión del prenombrado menor, ha de tenerse en cuenta que, «bajo la protección otorgada no existiría una afectación real a la sostenibilidad de dicho régimen de salud, entre otras, por las siguientes razones: en primer lugar, aplicando de manera analógica el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015, la calidad de beneficiario (…) puede subsistir hasta tanto estos últimos mantengan su condición, luego se trata de una prerrogativa que se extinguirá en un plazo indeterminado pero cierto, es decir, mientras ella continúe vigente; y, en segundo lugar, se trata de una figura que aplica para afiliados cotizantes, luego existe una carga económica en cabeza de esa persona que debería cubrir los costos básicos de su acceso» (C.C. T-590 de 2016).
1. En ese orden de ideas, las razones consignadas se estiman suficientes para ratificar el fallo de tutela de primera instancia refutado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 «Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud».
2 «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional».
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