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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado ponente
STC2793-2017
Radicación n.º 54001-22-13-000-2016-00418-01
(Aprobado en sesión de primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 17 de enero de 2017 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela promovida por César Alejandro Ordóñez Ochoa contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad de Pamplona, a cuyo trámite se dijo vincular «a todos los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de Juez Penal del Circuito».
ANTECEDENTES
1. El promotor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas.
En consecuencia, solicita se le ordene a las accionadas «publiquen en [su] caso (como lo hizo frente a muchos participantes) la resolución respectiva en relación con la calificación de la pregunta No 4», teniendo en cuenta que la «única opción de respuesta que resuelve correctamente el enunciado propuesto… es aquella consignada en la opción B, como lo ha aceptado oficial y públicamente en múltiples casos y en varias resoluciones, y que la misma fue escogida por [é]l… en la hoja de respuesta»; que la Unidad acusada solicite «el respectivo informe de la Universidad de Pamplona, que permita verificar que efectivamente sí seleccion[ó] la opción B en la pregunta No. 4» y «la Sala Administrativa… [adicione su] puntaje al obtenido por este ítem, debiendo posteriormente expedir el correspondiente acto administrativo que así lo acredite» (folio 3, cuaderno 1).
2. La queja constitucional se sustenta, en síntesis, en lo siguiente:
2.1. Indicó el accionante que se inscribió en la Convocatoria No. 22, publicada mediante Acuerdo PSAA13-9939 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el cargo de Juez Penal del Circuito, en la que el 7 de diciembre de 2014 presentó la prueba de conocimientos.
2.2. Señaló que conforme con la Resolución CJRES15-20 obtuvo un puntaje 796.59, por lo que le faltaron 3.41 milésimas para alcanzar la calificación requerida de 800, decisión que recurrió en reposición por los «múltiples errores de fondo», pero la misma no prosperó (folio 1, cuaderno 1).
2.3. Adujo que el 10 de junio de 2016, en la Universidad de Pamplona, le fueron exhibidos los cuadernillos de preguntas usados en la prueba de conocimientos, su hoja de respuestas y la clave de coincidencias verdaderas válidas, por lo que pudo constatar el contenido literal de las preguntas eliminadas de los exámenes de derecho penal, entre ellas, la No. 4.
2.4. Refirió que la aludida institución educativa y la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura reconocieron públicamente que cometieron un error respecto de la pregunta No. 4, en el sentido que la respuesta válida era la contenida en el literal B y no en el C, lo cual se puede verificar en la página web de la Rama Judicial, en tanto que ha publicado múltiples resoluciones en las que ordena sumar como respuesta acertada la anotada opción B a varios aspirantes, de acuerdo a distintas tutelas interpuestas.
2.5. Aseveró que la Universidad de Pamplona les certificó un nuevo puntaje a los participantes a quienes les fueron amparados sus derechos en las aludidas tutelas, teniendo en cuenta la escogencia de la opción B en la pregunta No. 4; razón por la cual la Unidad de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura revocó las resoluciones con las que asignó y confirmó las calificaciones.
2.6. Manifestó que el 16 de junio de 2016, junto con el representante de la Universidad de Pamplona y de la empresa Thomas Grec & Sons de Colombia S.A., levantaron un acta en la que se dio fe que contestó acertadamente la mencionada pregunta No. 4.
2.7. Sostuvo que se vulneraron sus derechos, pues no le sumaron dicha respuesta como a otros participantes, pese a que la parte accionada conocía lo acontecido, por lo que el 12 de diciembre de 2016 presentó petición en ese sentido.
2.8. Agregó que si bien cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma no es idónea, toda vez que la convocatoria se encuentra en la etapa de curso-concurso, la cual «una vez iniciada es irreversible por sus costos y personal humano llamado a realizarla, [de la que] surgirá el registro de elegibles», quedando definitivamente por fuera; además, que existe certeza que los procesos de selección se dan cada 4 o 5 años; se requiere la armonía de la Convocatoria; las posibles medidas de protección que pueden incoarse en el contencioso administrativo tardan unos tres meses; se configuró un perjuicio irremediable; y no es razonable instaurar un juicio ordinario cuando ya se ha enmendado públicamente el error (folio 4, cuaderno 1).
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS
1. La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura indicó que la tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, pues para que se revoque el puntaje obtenido por el accionante en la Resolución CJRES15-20 de 2015 tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad, en donde puede solicitar la suspensión provisional de esa determinación; que en el fallo T-386 de 2016 de la Corte Constitucional, emitido en un asunto similar al de ahora, dicha Corporación precisó que el amparo era improcedente frente a los actos administrativos proferidos en un concurso de méritos; que los términos de la Convocatoria son perentorios, por lo que no es posible reclamar de manera indefinida; que los aspirantes deben sujetarse a las reglas previamente establecidas; que no es posible considerar solicitudes presentadas en oportunidad distinta de la prevista en la ley; y no se desconocieron las garantías esenciales del gestor.
2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander informó que dio traslado de la tutela a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, quien es la que administra el concurso de méritos de jueces y magistrados.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal constitucional negó el amparo al considerar que el 12 de diciembre de 2016 el accionante radicó petición con el fin de que se le permitiera verificar que efectivamente seleccionó la opción B en la pregunta No. 4, por lo que a la fecha de interposición del amparo no estaban cumplidos los términos de respuesta de dicha solicitud y, por ende, no podía presumirse la vulneración de sus garantías; que las irregularidades denunciadas actualmente eran objeto de estudio por parte de las entidades acusadas, quienes en acatamiento de la orden constitucional, deberían revisar el nuevo cuestionario propuesto; y no se advertía un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez constitucional.
LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugnó la referida decisión reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y agregando que no se tuvieron en cuenta las pruebas que allegó ni se dijo nada de los participantes a los que les subieron el puntaje; que el presente caso «no guarda relación analogía (sic) fáctica estrecha o amplia con ninguno de los temas que abordó la Corte Constitucional en la sentencia T-386 de 2016» (folio 103, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES
1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio.
2. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se anticipa la improcedencia del resguardo impetrado, como quiera que el gestor cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionar la calificación otorgada en el concurso.
Ciertamente, se observa que el 12 de diciembre de 2016 el accionante elevó una petición ante la Universidad de Pamplona, en la que solicitó le certificaran que seleccionó la respuesta acertada en la pregunta No. 4, tal como se ha hecho con otros participantes, se corrigiera el error y se adicionara el puntaje correspondiente.
No obstante, se advierte que dicha solicitud la formuló el día anterior al que presentó esta acción excepcional, por lo que, en el evento de que la respuesta otorgada le sea desfavorable, puede controvertir la misma mediante las acciones contenciosas correspondientes, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos.
3. Ahora bien, la actuación mencionada a espacio, esto es, la calificación obtenida en el concurso, constituye un acto administrativo que no puede ser censurado por medio de este mecanismo excepcional, toda vez que para cuestionar su legalidad, el ordenamiento jurídico contempla acciones específicas destinadas a buscar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme lo consagran los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que denota que a su alcance tiene un medio judicial idóneo de defensa.
Es de recordarse que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y acierto, por lo que las controversias que ellos susciten deben ser expuestas ante la autoridad competente, escenario en el que es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, conforme lo indicado en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, razón por la que no es de recibo el argumento del accionante de que este mecanismo no es eficaz ni idóneo.
Sobre el particular, la Sala ha precisado que:
…‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho…’. Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará…, la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo (CSJ STC, 9 dic. 2011, rad. 00330-01, reiterada en CSJ STC, 13 jul. 2012, rad. 00153-01).
4. En apoyo de lo anterior, no sobra destacar que la Corte Constitucional, en sede de revisión, al pronunciarse sobre un caso similar al que aquí se analiza, revocó el amparo que, inicialmente, se había concedido a uno de los participantes de la referida convocatoria No. 22, enfatizando como sustento de tal decisión lo siguiente:
…tratándose de actos administrativos en el desarrollo de concursos de méritos, la acción de tutela es, por regla general, improcedente debido a que en la justicia contencioso-administrativa existen los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir las decisiones que en el marco de tales concursos se profieren…
En el caso que ahora se revisa, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín consideró que la acción de tutela era procedente porque en su criterio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era ineficaz para amparar los derechos del actor debido al trámite que debería agotar en una demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa…
22. Frente a la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, la Sala encuentra que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela no fue el adecuado, por dos razones fundamentales: (i) de una parte, el Tribunal omitió valorar la posibilidad que tenía el actor de acudir a las medidas cautelares que ofrece el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso-administrativo (CPACA), las cuales sí pueden tener la celeridad y eficacia para resolver la controversia planteada por el actor; y de otra, (ii) no se determinó si el acto administrativo que el demandante señaló como vulneratorio de sus derechos fundamentales constituía un acto de mero trámite o si definía una situación jurídica que hiciera posible, eventualmente, acudir a la acción de tutela para amparar sus derechos, derivado de alguna actuación irrazonable o desproporcionada…
30. Al analizar la posible aplicación de dichas medidas en el caso concreto, es posible sostener que el accionante bien podía solicitar la suspensión o la inaplicación de la resolución CJRES 15-20 en su caso en particular como una ‘medida de urgencia’ frente al perjuicio irremediable que le podría causar la exclusión de la fase de curso-concurso, con exactamente las mismas razones que las expuestas en la presente acción de tutela.
31. De esta manera, la Sala encuentra que en principio las medidas cautelares del procedimiento contencioso administrativo serían un mecanismo idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos del actor, y que ni el actor, ni el Tribunal Superior de Medellín –Sala Laboral– plantearon ninguna justificación para no acudir a las mismas, o de por qué estas medidas no serían eficaces en el caso del demandante (CC T-386/16)
40. Al analizar en el sub examine los planteamientos formulados por el actor, se encuentra que este señala como vulneratorio de sus derechos fundamentales, y en especial de su derecho fundamental al debido proceso, la exclusión de 5 preguntas del componente común de la prueba de conocimientos generales. Al respecto, alega que dicha exclusión repercutió en una calificación que lo inhabitó para acceder a la etapa de curso-concurso y por tanto le cercenaba sus posibilidades de seguir en el proceso de selección.
41. Pues bien, frente a la inconformidad expuesta por el actor, la Sala encuentra que esta no tiene la entidad para ser calificadas como irrazonables o desproporcionadas y por tanto hace improcedente el estudio de su demanda por vía de acción de tutela…
44. Contrario a lo planteado por el demandante, la actuación de las entidades accionadas es razonable y proporcionada pues al evidenciar que existían inconsistencias en las preguntas formuladas en la prueba de conocimientos presentada por los concursantes, era necesario retirar dichas preguntas para garantizar la idoneidad de la prueba en condiciones de igualdad a todos los concursantes (igualdad de trato). Mantener este tipo de preguntas –con fallas técnicas– contrariaría la finalidad del concurso de méritos pues la prueba no se fundamentaría en los conocimientos del concursante, sino en el azar de una respuesta sobre la que no existe certeza. Por lo tanto, la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante carece de fundamento.
45. Sobre este mismo aspecto es necesario señalar que contrario a lo expuesto por el Tribunal Superior de Medellín –Sala Laboral– no es posible considerar que existió un cambio en las reglas de juego dentro de la Convocatoria 22, y que la actuación de las entidades accionadas constituía ‘en sí misma una decisión arbitraria’, pues lo que sí constituiría una afectación de los derechos de los concursantes sería mantener un grupo de preguntas inconsistentes, que benefician a un grupo de concursantes.
46. Por esta razón, la Sala considera que los diferentes cuestionamientos elevados por el actor, en relación con la idoneidad de la prueba, la utilización de fórmulas matemáticas que no comparte, e incluso los reproches sobre la transparencia del concurso, deben ser controvertidas en su escenario natural ante la jurisdicción contenciosa-administrativa (CC T-386/16)
5. Finalmente, respecto a la alegación del gestor según la cual debe darse aplicación a las decisiones proferidas por diferentes corporaciones, en las que se concedió el amparo a los allí accionantes, basta decir, por una parte, que la Corte Constitucional ya se pronunció frente a un asunto similar a través de la sentencia T-386 de 2016 atrás citada, oportunidad en la que, a pesar de las alegaciones del aquí quejoso, esa Corporación se ocupó de la inviabilidad de la acción de tutela para discutir temas relacionados con la exclusión de preguntas y sus puntajes respecto a la Convocatoria No. 22; y que, como en otras ocasiones se ha sostenido, las providencias citadas son «inter partes [y] que no [tienen] la virtualidad de extender sus efectos a la situación que plantea en relación con [el interesado] en este trámite» (CSJ STC, 22 may. 2009, rad. 00124-01).
6. Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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