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MARGARITA CABELLO BLANCO
Magistrada ponente
STC2982-2017
Radicación n.° 11001-22-03-000-2017-00069-01 (Aprobado en sesión de primero de marzo de dos mil diecisiete)
Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Se decide la impugnación interpuesta respecto de la sentencia proferida el 26 de enero de 2017, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Colombia Móvil S.A.-E.S.P. frente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.
ANTECEDENTES
1. La gestora, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a a administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada.
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que la encartada emitió las Resoluciones n° 531 de 8 de abril de 2015 y 036 de 14 de enero de 2016, «mediante las cuales impuso y confirmó una sanción» en su contra.
2.2. Que se le disciplinó por incumplimiento de ocho (8) «indicadores de calidad y disponibilidad de redes móviles», referidos a los porcentajes de «intentos de llamadas» y «llamadas», exitosas y caídas, previstos en la Resolución CRC 3067 de 2011, pero en esa norma «no se determina de manera clara la metodología para realizar el cargo que Mintic consideró incumplidos».
2.3. Que el consorcio interventor indicó que esa regulación dispone la recolección de una muestra diaria «para la hora pico de ocupación de canales de voz del departamento y/o capital del departamento para cada tecnología, o para la hora pico de tráfico de SMS», de las cuales se excluirán las tres (3) más altas y sólo se tomaran las cuatro (4) siguientes «para seleccionar los cuatro valores representativos del mes».
Pero «debe tenerse en cuenta que en la Recomendación E.5000 de la UIT (Unidad Internacional de Telecomunicaciones) “Principios de Medición de Tráfico”, se establecen una serie de consideraciones relacionadas con la toma de muestras diarias de mediciones y su procesamiento para la obtención de la “carga norma de un sistema de tráfico” (…) lo cual para efectos de la Resolución CRC 3067 puede involucrar la realización de una operación matemática para la obtención de un solo indicador a partir de las muestras seleccionadas buscando que este indicador pueda ofrecer una medida global del servicio para el área o región analizada».
2.4. Que dicho consultor acogió el criterio de «valor medio, obviando que en las mismas recomendaciones por él citadas se establece que en criterios de medición la metodología debe ser clara y expresamente definitiva para que no haya lugar a equívocos».
2.5. Que según la Ley 1341 de 2009, solo la Comisión de Regulación de Comunicaciones puede definir «el método de cálculo único», por lo que esa labor no le corresponde a la cartera acusada, menos «en el marco de una investigación» y a través de un auditor que, como contratista, acata sus directrices.
2.7. Que la demandada no tuvo en cuenta el material probatorio que allegó, aduciendo que la «investigación se rige bajo los lineamientos del procedimiento sancionatorio especial establecido en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009» y, por tanto, esos elementos eran extemporáneos.
2.8. Que así se «declaró perentoria (sic) una etapa que ya había reconocido en los autos que definieron la admisión y decreto de pruebas, sin que para ello hubiera declarado la nulidad de lo actuado, proceder que además va en contravía del artículo 40CPACA comoquiera que en el procedimiento general administrativo se indica que se pueden aportar pruebas hasta antes que se adopte una decisión definitiva».
2.9. Que a pesar de advertirse que no tendrían en cuenta los medios demostrativos allegados después del memorial de descargos, la querellada «cita documentos que fueron aportados con posterioridad», mas no los valoró todos.
2.10. Que solicitó la revocatoria directa de esos actos administrativos, pero mediante Resolución 1759 de 22 de septiembre de 2016 le fue negada «bajo los mismos argumentos antes enunciados, persistiendo en el tiempo la vulneración».
3. Pide, en consecuencia, dejar sin efecto las Resoluciones n° 531 de 2015, 036 y 1759 de 2016 o, en subsidio, que «se ordene rehacer el trámite» (fls. 81-90, cdno. 1).
4. Inicialmente el asunto le fue repartido al Tribunal Superior de Cundinamarca, pero éste se lo remitió al de Bogotá por competencia (fl. 93-94, cdno. 1).
LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA
La cartera ministerial encartada, en resumen, que el resguardo resulta improcedente «pues existen otros mecanismos ordinarios a través de los cuales se pueden controvertir las decisiones» reprochadas y esta herramienta no se utiliza «como mecanismo transitorios para evitar un peligro irremediable», así que «no podría convertirse en un recurso adicional o para resurgir discusiones que debió haber adelantado en la jurisdicción ordinaria, o revivir términos que seguramente podrían estar prescritos».
Precisó, en todo caso, que «la UIT y la ETSI documentan distintas recomendaciones que apoyan el uso del “valor medio” para la obtención de un valor único válido y representativo, a partir de un conjunto de muestras», recalcando que «el proveedor tiene al alcance los elementos necesarios para obtener el valor único y velar porque este no supere el valor objetivo exigido por la resolución CRC 3067 de 2011. Es más, el uso del valor medio para el cálculo del valor del indicador de calidad viene a representar un modelo aritmético más benévolo y conservador para el proveedor, toda vez que el incumplimiento de algunas de las muestras mensuales no genera necesariamente el incumplimiento del indicador».
Refirió, que «causa extrañeza que el operador alegue que la metodología no es clara para determinar los valores que deben alcanzar la disponibilidad de la infraestructura de red, pero nunca elevó ningún tipo de consulta a la Comisión de Regulación de Comunicaciones» o al propio Ministerio.
Aduce que la negativa a las solicitudes probatorias de la quejosa «descansa en el principio de preclusividad» (sic), ya que el material demostrativo fue incorporado «con posterioridad al vencimiento del término previsto en el artículo 37 de la Ley 1431 de 2009 para ello, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes a haberse efectuado la comunicación del acto de apertura de investigación», resaltando que esa es la norma a seguir «ante la comisión de una violación o infracción al régimen de las TIC’s, (…) y sólo en lo no previsto en ella se aplicará lo dispuesto en la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo» (fls. 105-122 cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal denegó la salvaguarda porque «no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que los planteamientos esbozados por la parte accionante se enfilan contra actos administrativos de carácter particular, sobre los cuales procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», aunado a que no vislumbra alguna situación de vulnerabilidad «que amerite especial protección, ni tampoco la existencia de un eventual perjuicio irremediable como consecuencia de la actuación administrativa».
Asimismo, respecto de la Resolución n° 531 de 2015 y de la que la confirmó, la n° 036 de 14 de enero de 2016, tampoco se satisface el presupuesto de la inmediatez, «siendo que la tutela fue interpuesta el 12 de enero de 2017, lo cual permite concluir que desde la fecha de emisión de la decisión hasta la presentación de la tutela transcurrieron más de los 6 meses que la jurisprudencia admite como razonable, sin que se advierta un motivo para justificar la tardanza» (fls. 156-159, cdno.1).
LA IMPUGNACIÓN
Afirma, también, en que la acusada incurrió en defecto sustancial y violó el principio de congruencia, al analizar los indicadores de la Resolución CRC 3067 de 2011 respecto de sólo cuatro (4) muestras y no valorando las treinta (30) que se toman al mes. Frente a esto el a-quo hizo un estudio «superficial», ignorando que «solicitó la corrección de este error 2 veces a la entidad accionada».
Señala que el requisito de inmediatez debió computarse desde el acto administrativo que negó la revocatoria directa, e insiste en que debieron valorarse sus pruebas porque «fueron allegadas dentro de la actuación administrativa mediante sendos autos» y la Ley 1437 de 2012 «permite allegar pruebas sobrevinientes» (fls 162-167, cdno. 1).
CONSIDERACIONES
1. Cuando la acción de amparo se introdujo en el ordenamiento constitucional como una herramienta preferente para reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas y aun de los particulares en los casos establecidos por la ley, se hizo bajo la premisa de que quien acudiera a esta herramienta, dada su naturaleza subsidiaria y residual, no tuviese a su alcance otros medios legales eficaces para salvaguardar sus prerrogativas, salvo que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable que no pueda conjurarse por las vías ordinarias.
2. A través este mecanismo excepcional la promotora persigue, en últimas, dejar sin efecto la sanción que le impuso la autoridad censurada, pese a que oportunamente no discutió esa determinación, ni la que denegó la revocatoria directa, por ante la Jurisdicción Contenciosa.
3. De las acreditaciones allegadas, observa la Corte lo siguiente:
3.1. Resolución n° 00531 de 8 de abril de 2015, proferida por el Ministerio demandado, por la cual se multó a la actora con «nueve mil setecientos siete (9.707) salarios mínimos legales mensuales vigentes» por la comisión de ocho (8) distintas infracciones al régimen de calidad establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, contra la que interpuso recurso de responsión (fls. 18-47, cdno. 1).
3.2. Acto n° 00036 de 14 de enero de 2016, notificada por aviso el 3 de febrero siguiente, mediante la cual la entidad acusada mantuvo la referida decisión (fls. 51-79, ibídem).
3.3. Resolución 1759 del 22 de septiembre del mismo año, por cual el querellado no accedió a la revocatoria directa de los citados «actos administrativos» de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 48-50, ib.).
4. Esta Sala ha enfatizado que la tutela no es un instrumento propicio para anular, revocar o derogar los actos administrativos, incluso de carácter particular y concreto. Con ese propósito, en cambio, el legislador estableció los «medios de control» que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre ellos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ese era el escenario propicio para que la inconforme expusiese todos sus reparos de orden técnico, sustantivo y procedimental acerca de la multa que recibió, incluyendo todas las supuestas trasgresiones al debido proceso que ahora señala como imposibles de remediar por otra vía, desconociendo que ese trámite, justamente, permite verificar la conformidad de la manifestación de voluntad de la administración con la ley, la cual en todos sus ámbitos garantiza el debido proceso.
En casos como este, la Corporación ha defendido que la idoneidad de esas vías judiciales, donde incluso puede obtenerse la suspensión provisional de los actos administrativos que suscitan la inconformidad, hace improcedente este resguardo, por demás de carácter netamente residual, al sostener que:
«La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (CSJ STC, 5 oct. 2010, rad. 00087-01; citada, entre otras, en STC13615 de oct. 6 de 2015).
Así, en situaciones análogas, esta Corporación ha precisado:
«(…) la herramienta apropiada para desvirtuar la presunción de legalidad de esas determinaciones es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (…) en estas condiciones, según lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6o, del Decreto 2651 de 1991, el amparo ha de negarse, por cuanto la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para el resguardo de esas prerrogativas, mecanismos a los que el actor pudo recurrir a través de las respectivas acciones legales, e incluso en donde le estaba permitido solicitar la suspensión provisional que regula el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pretendiendo ahora a través de la tutela, propender por la salvaguarda de sus derechos, medio que no ha sido consagrado para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio precepto 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce (CSJ, STC4250-2016, 7 abr., rad.00028-01).
5. De otra parte, de las circunstancias expuestas tampoco se advierte algún perjuicio irremediable, por lo que no es procedente conceder la protección, ni siquiera con carácter provisional. Aquí no evidencian las circunstancias necesarias para conceder el amparo trámite como mecanismo transitorio, pues tiene dicho la Sala que se exigen las «características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional» (CSJ. STC de 11 may. 2010, rad. 00249-01, reiterada en STC3439-2016).
Si bien la actora menciona que la multa pone en riesgo patrimonio del Estado, porque es una sociedad de economía mixta, ese argumento deja de lado que el beneficiario es el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (fl. 46, cdno. 1), que es una Unidad Administrativa del orden nacional (Resolución 1445 de 2010), por lo que el supuesto detrimento no podría existir, ya que los dineros permanecerían dentro del tesoro público, en cabeza de la Nación (artículo 128 Superior).
7. De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo censurado.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Notifíquese
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
(Con impedimento)
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
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